【摘 要】 實(shí)踐中，當(dāng)事人及律師自行調(diào)查取證常常受阻，法院的司法資源又相對(duì)有限，使得當(dāng)事人的訴訟權(quán)利往往難以得到保障。對(duì)此，各地法院相繼探索律師調(diào)查令制度，以彌補(bǔ)現(xiàn)行取證制度的缺陷。律師調(diào)查令制度開始試行后，取得了一定的成效，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐價(jià)值。但由于缺乏統(tǒng)一的立法，導(dǎo)致各地規(guī)定存在較大的差異。想要充分發(fā)揮這一制度的優(yōu)勢(shì)，必須走出困境，通過明確法律地位、規(guī)范運(yùn)行程序、明確證據(jù)種類、設(shè)置懲戒措施以及建立保障體系等方式對(duì)具體內(nèi)容加以完善，結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀，構(gòu)建起全國統(tǒng)一的民事訴訟律師調(diào)查令制度。

【關(guān)鍵詞】 民事訴訟 律師調(diào)查令 調(diào)查取證

《民事訴訟法》第64條規(guī)定，我國證據(jù)收集的方式有兩種，既當(dāng)事人自行取證及法院調(diào)查取證。實(shí)踐中，在自行調(diào)查取證不成后，當(dāng)事人會(huì)轉(zhuǎn)而申請(qǐng)法院取證。但司法資源的有限性使得依申請(qǐng)調(diào)查取證存在一定的障礙。此時(shí)，亟需探索出一種新的取證模式以解決當(dāng)前“取證難”困境，律師調(diào)查令制度應(yīng)運(yùn)而生。律師調(diào)查令是指，民事訴訟當(dāng)事人在履行舉證責(zé)任時(shí)，因收集證據(jù)受到客觀情況阻礙，而向人民法院提出申請(qǐng)，經(jīng)人民法院審核后簽發(fā)給當(dāng)事人，由持令人向被調(diào)查人收集證據(jù)的書面憑證。[1]這一制度最早由上海地區(qū)法院率先試行。截至目前，全國已有20多個(gè)省份陸續(xù)制定了相關(guān)文件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，調(diào)查令的簽發(fā)數(shù)量逐年增加，取證成功率也有所上升，可見，這一制度取得了良好的成效。但由于缺乏國家層面的統(tǒng)一規(guī)范，導(dǎo)致這一制度在權(quán)威性、普適性以及嚴(yán)謹(jǐn)性方面還存在著一定的缺陷。因此，本文擬在對(duì)當(dāng)前律師調(diào)查令制度存在的問題進(jìn)行檢視的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建這一制度的具體路徑。

一、律師調(diào)查令的性質(zhì)及功能分析

（一）律師調(diào)查令的性質(zhì)。對(duì)于律師調(diào)查令的性質(zhì)，理論上存在兩種分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為律師調(diào)查令具有公權(quán)力的屬性，屬于國家公權(quán)力延伸的一種情形。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師調(diào)查令盡管是由司法機(jī)關(guān)簽發(fā)，但律師取證權(quán)的來源依然是當(dāng)事人的委托，是私權(quán)的自然延伸。[2]筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都較為片面。國家公權(quán)力的委托需要有法律的明確規(guī)定，但我國《民事訴訟法》并未將法院調(diào)查取證的權(quán)力委托給其他主體行使，可見，“公權(quán)說”缺乏正當(dāng)性。但如果認(rèn)為調(diào)查令只是私權(quán)的延伸，那么其具有的強(qiáng)制力和約束力又從何而來。因此，不宜簡(jiǎn)單的將其性質(zhì)界定為公或者私，可將其作為法院依申請(qǐng)取證的一種補(bǔ)充形式。

（二）律師調(diào)查令的功能

1.增強(qiáng)當(dāng)事人的舉證能力。實(shí)踐中，當(dāng)事人向有關(guān)主體調(diào)取證據(jù)時(shí)往往會(huì)遭到拒絕，尤其是國家機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位往往以相關(guān)證據(jù)材料涉密為由拒絕當(dāng)事人的請(qǐng)求。律師調(diào)查令的出現(xiàn)賦予了律師調(diào)查取證以強(qiáng)制力，對(duì)被調(diào)查主體能夠起到督促的作用，大大緩解了自行取證的困難，增強(qiáng)了當(dāng)事人的舉證能力。

2.提高訴訟效率。在司法資源日益緊張的背景下，法官若在調(diào)查取證方面花費(fèi)大量時(shí)間，必定會(huì)影響案件審判。律師調(diào)查令制度增強(qiáng)了當(dāng)事人自行取證的能力，減少了司法資源的消耗，優(yōu)化了資源的配置，讓法官能夠集中精力專注審判，充分發(fā)揮司法審判職能。

3.優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)。我國的民事訴訟是一個(gè)“等腰三角形”的結(jié)構(gòu)，兩造對(duì)立，法官居中裁判。法官不得提前介入案件，否則這一結(jié)構(gòu)就會(huì)失衡。法官依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)的行為會(huì)導(dǎo)致法官提前接觸證據(jù)，難以避免其形成心證。律師調(diào)查令制度能夠保持法官的中立地位，保證案件審理的公正性和權(quán)威性。

二、律師調(diào)查令制度運(yùn)行的困境

（一）缺少立法支撐。一般認(rèn)為，《民事訴訟法》第64條和《律師法》第35條可作為律師調(diào)查令制度的法律依據(jù)。但二者只能算作該制度的間接法律依據(jù)，尚缺乏國家層面的直接法律依據(jù)。立法的缺失導(dǎo)致該制度的法律地位至今未能明確，其存在的合理性依然遭受質(zhì)疑。目前，律師調(diào)查令制度尚處于各地探索階段，各地實(shí)施的律師調(diào)查令制度在程序安排上存在一定的差異，這就給律師異地辦案帶來了極大的不便。

（二）具體內(nèi)容不明確。首先，適用階段方面，各地的司法實(shí)踐涵蓋了立案、審判、執(zhí)行的各個(gè)階段，但具體規(guī)定存在差別。原因在于，對(duì)于律師調(diào)查令制度擴(kuò)張的合理性問題學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。例如有學(xué)者認(rèn)為，在執(zhí)行程序中，律師持令調(diào)查的行為會(huì)“打草驚蛇”，不利于法院后續(xù)執(zhí)行，其能夠發(fā)揮的作用相對(duì)有限。[3]另外，適用階段的不同也可能會(huì)使得律師在跨地域辦案時(shí)遇到障礙。其次，適用范圍方面，各地規(guī)定的律師調(diào)查令調(diào)查收集的證據(jù)類型各不相同。各地普遍采用非窮盡式列舉的方式對(duì)適用的證據(jù)范圍進(jìn)行限定，除了普遍包含的書證、電子數(shù)據(jù)和視聽資料外，有的法院還將鑒定意見和勘驗(yàn)筆錄也納入進(jìn)來。大部分法院明確排除了證人證言的收集。適用范圍的不統(tǒng)一極易引發(fā)司法實(shí)踐的混亂，給律師異地辦理案件帶來困難。最后，對(duì)于律師調(diào)查令的司法審查程序也有待規(guī)范。在當(dāng)事人或其代理律師提交了申請(qǐng)后，法院的審查期應(yīng)當(dāng)設(shè)置為多久最為適宜？法院審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)有哪些？不予簽發(fā)的情形有哪些？審核通過后，應(yīng)由誰負(fù)責(zé)簽發(fā)？只有對(duì)這些問題一一進(jìn)行明確，才能保證制度運(yùn)行的規(guī)范性和權(quán)威性。

（三）配套措施不完善。想要充分發(fā)揮律師調(diào)查令的作用，必須建立相應(yīng)的罰責(zé)體系。以往法院自行調(diào)查權(quán)證的過程中，被調(diào)查人出于對(duì)國家公權(quán)力的畏懼，往往能夠積極配合法官調(diào)查取證。但在律師調(diào)查令實(shí)踐過程中，被調(diào)查人不予配合的情況屢見不鮮。通過對(duì)各省高院制定的規(guī)范性文件進(jìn)行查閱，筆者發(fā)現(xiàn)，只有少數(shù)幾個(gè)省份明確了被調(diào)查人無正當(dāng)理由拒不接受調(diào)查時(shí)應(yīng)受到相應(yīng)的處罰，多數(shù)法院并未涉及此項(xiàng)內(nèi)容。這種罰責(zé)體系的缺失導(dǎo)致制度嚴(yán)重缺乏威懾力和強(qiáng)制力，相對(duì)人的配合程度難以得到提升，律師調(diào)查令緩解“取證難”的效果會(huì)大打折扣。

三、律師調(diào)查令制度的構(gòu)建

（一）明確法律地位。目前，律師調(diào)查令制度在國家層面沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，尚處于各地自行探索的階段，盡管取得了一定的積極效果，但這種無法可依的狀態(tài)必然會(huì)帶來沖突，不利于制度的長期發(fā)展。截至目前，律師調(diào)查令制度在我國的司法實(shí)踐已有20年之久，可適時(shí)將其進(jìn)行法律化。在總結(jié)我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒大陸法系的文書提出命令和英美法系的證據(jù)開示制度，制定出符合我國國情的律師調(diào)查令制度。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段可先由最高人民法院制定統(tǒng)一適用的規(guī)范性文件，待實(shí)踐更加成熟后，將其納入國家立法規(guī)劃，在相關(guān)法律中增設(shè)具體內(nèi)容，明確律師調(diào)查令的法律地位，建立起全國統(tǒng)一的律師調(diào)查令制度。

（二）明確適用階段。從上文分析來看，目前律師調(diào)查令在起訴、審理、執(zhí)行的各個(gè)階段均有實(shí)踐。起訴階段，案件尚未進(jìn)入法院，允許律師申請(qǐng)調(diào)查令有幫助潛在的原告在訴前收集證據(jù)的嫌疑，[4]有違不告不理、法院居中裁判的原則。因此，筆者認(rèn)為，在起訴階段不宜適用律師調(diào)查令制度，應(yīng)將其適用于審理和執(zhí)行階段。在審理階段，調(diào)查令的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，防止訴訟拖延。在執(zhí)行階段，申請(qǐng)調(diào)查令的時(shí)間沒有過多的限制，申請(qǐng)執(zhí)行人只要在執(zhí)行終結(jié)前提出即可。

（三）明確適用范圍。在各地實(shí)踐中，大部分省份都明確將證人證言排除在外。證人證言作為一種言辭類的證據(jù)，具有一定的風(fēng)險(xiǎn)和不可控制性，影響證據(jù)收集的客觀真實(shí)。[5]當(dāng)事人陳述亦如此。我國的鑒定意見分為訴訟外的鑒定和訴訟內(nèi)的鑒定，訴訟外的鑒定通常為一方當(dāng)事人所做，其結(jié)論的合理性常受到另一方的質(zhì)疑，適用律師調(diào)查令的可能性較小。訴訟內(nèi)的鑒定是由法院委托具備資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，意見作出后直接交給人民法院，自然沒有調(diào)查令的適用空間?？彬?yàn)筆錄是法院對(duì)與案件有關(guān)的物證或現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘查、檢驗(yàn)后制作的筆錄，自然也不需要適用調(diào)查令。綜上，將律師調(diào)查令的適用范圍限定為書證、物證、電子數(shù)據(jù)和視聽資料較為適宜。

（四）規(guī)范司法審查程序。在當(dāng)事人提出申請(qǐng)后，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格進(jìn)行審查，此時(shí)需要設(shè)置一定的審查期。對(duì)此，筆者認(rèn)為，將這一期限設(shè)置為5日較為適宜，既能保證審查的嚴(yán)謹(jǐn)也能兼顧審查的效率。在審查的過程中，要充分考慮證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性、證據(jù)收集的必要性以及無法自行收集的原因。對(duì)于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、以及與待證事實(shí)關(guān)聯(lián)不大等情形，不應(yīng)予以簽發(fā)。在審核通過后，順應(yīng)主審法官責(zé)任制的改革趨勢(shì)，應(yīng)由主審法官負(fù)責(zé)簽發(fā)調(diào)查令。

（五）設(shè)置懲戒機(jī)制。對(duì)于拒不配合調(diào)查的被調(diào)查人要設(shè)置必要的罰責(zé)體系。當(dāng)被調(diào)查對(duì)象為對(duì)方當(dāng)事人時(shí)，若其拒不配合律師取證，可以參照《民訴法解釋》第112條的規(guī)定，對(duì)其施以程序上的不利，認(rèn)定申請(qǐng)方的主張為真。當(dāng)被調(diào)查人為案外第三人時(shí)，由于其與案件的裁判結(jié)果并無法律上的利害關(guān)系，因此不能對(duì)其進(jìn)行程序性的制裁。[6]但其拒不配合的行為構(gòu)成了證明妨害，可對(duì)其進(jìn)行公法上的制裁，采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施迫使其主動(dòng)配合調(diào)查取證活動(dòng)。

【注 釋】

[1] 周贊華等：《對(duì)民事訴訟中適用調(diào)查令的法律思考》，載《人民司法》1997年第5期，第25頁。

[2] 張智全：《律師調(diào)查令助力司法公信力提升》，載《法制日?qǐng)?bào)》2016年7月13日第7版第一頁。

[3] 張縱華：《律師調(diào)查令制度的完善與規(guī)范》，載《人民法院報(bào)》2019年5月6日第2版。

[4] 曹建軍：《論民事調(diào)查令第實(shí)踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性》，載《法學(xué)家》2019年第3期，第31頁。

[5] 劉媛媛：《民事訴訟律師調(diào)查令制度構(gòu)建研究》，西北師范大學(xué)碩士論文2018年，第37頁。

[6] 韋楊等：《當(dāng)事人調(diào)查取證權(quán)之程序保障的路徑嘗試》，載《法律適用》2008年第3期，第22頁。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 曹建軍：《論民事調(diào)查令第實(shí)踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性》，載《法學(xué)家》2019年第3期。

[2] 王杏飛等：《論我國民事訴訟中的律師調(diào)查令》，載《法治研究》2017年第3期。

[3] 趙風(fēng)暴：《民事證據(jù)調(diào)查令制度的司法適用路徑探析》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。

作者簡(jiǎn)介：伊可人（1996），女，漢族，遼寧鐵嶺人，法學(xué)碩士在讀，單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民事訴訟法