栗晨曦

摘要：我國(guó)基金托管人制度源于國(guó)外保管人制度，但在法律地位、獨(dú)立性等方面和海外不同，并且在運(yùn)行機(jī)制上也具有一定差異。由于設(shè)立時(shí)間短，加之私募基金具有明顯的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特點(diǎn)，所以我國(guó)的私募基金托管人制度一直備受爭(zhēng)議，尤其在基金托管人職責(zé)定位以及責(zé)任性質(zhì)方面。在私募基金管理規(guī)模已達(dá)十三萬億元的今天，因基金托管人責(zé)任引發(fā)的糾紛也愈發(fā)多見。本文從私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)著手，重點(diǎn)對(duì)私募股權(quán)基金托管人的法律責(zé)任進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：私募股權(quán)基金：基金托管人：法律責(zé)任;基金管理人：共同受托人

一、私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)

1.相關(guān)概念

私募基金，是指通過非公開方式、向合格的投資者募集資金而設(shè)立的投資基金。私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)涉及基金管理人、基金托管人以及投資人。確定私募基金托管人的責(zé)任邊界，其前提基礎(chǔ)是明確投資人、基金托管人與基金管理人三者之間的法律關(guān)系。

基金投資人，也就是基金持有人，是指持有基金單位或基金股份的自然人和法人，是基金受益憑證的持有者。

基金管理人，由基金管理公司擔(dān)任，是指憑借專門的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用所管理基金的資產(chǎn)，根據(jù)法律、法規(guī)及基金章程或基金契約的規(guī)定.按照科學(xué)的投資組合原理進(jìn)行投資決策，謀求所管理的基金資產(chǎn)不斷增值，并使基金持有人獲取盡可能多收益的機(jī)構(gòu)。

基金托管人又稱基金保管人，是根據(jù)法律法規(guī)的要求，在證券投資基金運(yùn)作中承擔(dān)資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會(huì)計(jì)核算等相應(yīng)職責(zé)的當(dāng)事人。基金托管人是基金持有人權(quán)益的代表，通常由有實(shí)力的商業(yè)銀行或信托投資公司擔(dān)任?；鹜泄苋伺c基金管理人簽訂托管協(xié)議。在托管協(xié)議規(guī)定的范圍內(nèi)履行自己的職責(zé)并收取一定的報(bào)酬。

2.基金管理人、基金托管人以及投資人的關(guān)系

對(duì)于基金持有人與基金管理人來說，基金持有人是基金的實(shí)際所有者，而基金管理人則是憑借專門的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用所管理基金的資產(chǎn)，盡可能使持有人獲得更多收益的機(jī)構(gòu)。所以，基金持有人與基金管理人的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是所有人與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系。

對(duì)于持有人與托管人來說，二者委托與受托的關(guān)系，持有人把基金資產(chǎn)委托給基金托管人管理，以確?；鹳Y產(chǎn)的安全?；鹜泄苋吮仨殞?duì)基金持有人負(fù)責(zé)，監(jiān)管基金管理人的行為，使其經(jīng)營(yíng)行為符合法律法規(guī)的要求，為基金持有人勤勉盡職，保證資產(chǎn)安全，提高資產(chǎn)的報(bào)酬。

在三者關(guān)系中，最為重要的便是基金托管人和管理人之間的關(guān)系。根據(jù)《證券投資基金法》對(duì)基金管理人和基金托管人的職責(zé)規(guī)定，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相互獨(dú)立。具體體現(xiàn)在基金管理人和基金托管人應(yīng)當(dāng)在行政上、財(cái)務(wù)上相互獨(dú)立，其高級(jí)管理人員不得在對(duì)方兼任何職務(wù)?；鸸芾砣擞赏顿Y專家組成，負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng);托管人由主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任，在我國(guó)主要是幾大銀行，負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管，依據(jù)基金管理機(jī)構(gòu)的指令處置基金資產(chǎn)并監(jiān)督管理人的投資運(yùn)作是否合法合規(guī)。對(duì)基金管理人而言，處理有關(guān)證券、現(xiàn)金收付的具體事務(wù)交由基金托管人辦理，自己就可以專心從事資產(chǎn)的運(yùn)用和投資決策?；鸸芾砣撕突鹜泄苋司鶎?duì)基金持有人負(fù)責(zé)。所以二者實(shí)際上是經(jīng)營(yíng)與監(jiān)管的關(guān)系，相互制衡相互監(jiān)督，使得基金更為透明。

但是，由于目前私募基金的相關(guān)法律法規(guī)、政策規(guī)定極為不完善，私募基金運(yùn)作中存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)典型的例子就是基金管理人違法違規(guī)或者逃跑失聯(lián)，造成投資人損失。在這種情況下，基金托管人就成為了投資人利益保障的關(guān)鍵。但是如果對(duì)基金托管人的責(zé)任一味地?cái)U(kuò)大，也會(huì)不利于其發(fā)展，對(duì)托管人本身來講也過于嚴(yán)苛。那么明晰基金托管人的法律責(zé)任以及其邊界就顯得尤為重要。

二、基金托管人的義務(wù)

1.法律規(guī)定來源

由于私募股權(quán)投資在我國(guó)屬于新興業(yè)務(wù)，發(fā)展尚不完善，現(xiàn)行法律對(duì)此規(guī)定較少。對(duì)于基金托管人的義務(wù)規(guī)定，多參見對(duì)證券投資基金的規(guī)定。首先，根據(jù)《證券投資基金法》第3條第2款的規(guī)定，基金托管人的受托義務(wù)來源有兩方面，分別是法定義務(wù)和約定義務(wù)。其次，在《證券投資基金法》第36條、第37條， 《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》第9條， 《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》第17條、第21條也均對(duì)基金托管人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)做了詳細(xì)規(guī)定。這些職責(zé)包括但不限于對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的安全保管義務(wù)、對(duì)托管業(yè)務(wù)的相關(guān)信息及時(shí)披露的義務(wù)、對(duì)基金管理人的投資運(yùn)作負(fù)責(zé)監(jiān)督的義務(wù)等。如果基金托管人未盡上述職責(zé)造成投資人損失的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，法律也對(duì)托管人的禁止行為進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。

依目前的法律法規(guī)可知，在法律層面對(duì)于基金托管人的職責(zé)并未做出細(xì)致的規(guī)定。所以，在實(shí)踐中其職責(zé)和義務(wù)主要來源于基金合同和托管協(xié)議的相關(guān)約定，也就是約定義務(wù)。因此，除法律規(guī)定的幾類義務(wù)之外，判斷基金托管人履行義務(wù)是否適當(dāng)主要判斷標(biāo)準(zhǔn)在合同條款。

2.基金“募投管退”各階段中的職責(zé)

根據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定，托管人的主要職責(zé)主要體現(xiàn)在“保管”和“監(jiān)督”兩個(gè)方面，具體體現(xiàn)在條文中是七項(xiàng)職責(zé)。本文從“募投管退”各個(gè)階段的行為出發(fā)，對(duì)每個(gè)階段托管人需要承擔(dān)的職責(zé)進(jìn)行分析。

（1）基金募集階段

就私募基金具體的運(yùn)作階段而言，在基金募集階段，管理人將募集資金通過募集賬戶轉(zhuǎn)入托管賬戶，向托管人提交相關(guān)證明，托管人核實(shí)后出具《起始運(yùn)作通知書》。通常托管條款會(huì)約定，只有完成這一系列程序后，托管人才開始履行托管職責(zé)。在這一階段，目前存在較多的問題是——超募。當(dāng)發(fā)現(xiàn)管理人的投資違反法律法規(guī)規(guī)定或者合同的約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，并立即通知管理人。

（2）基金投資階段

在投資階段，基金托管人的主要功能有三項(xiàng)：一是安全保管托管賬戶內(nèi)的基金財(cái)產(chǎn)，確?；鹭?cái)產(chǎn)和托管人、管理人的固有財(cái)產(chǎn)隔離。二是審核管理人的投資指令是否符合合同約定的投資范圍，并相應(yīng)進(jìn)行資金劃付。托管人可以要求管理人傳真提供投資指令、相關(guān)交易憑證、合同或其他有效會(huì)計(jì)資料，以確?；鹜泄苋擞凶銐虻馁Y料來判斷指令的有效性，其通常為形式審核。三是按照基金合同的約定對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行估值核算并形成托管報(bào)告。這也是基金托管人履行職責(zé)的主要時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對(duì)基金的安全進(jìn)行“保管”，對(duì)管理人的行為進(jìn)行“監(jiān)督”。

（3）基金投后管理階段

在投后管理階段，由于資金已經(jīng)劃出托管賬戶，脫離于托管人實(shí)際控制之外，所以托管條款一般會(huì)明確約定不再承擔(dān)保管和監(jiān)督職責(zé)，托管人便不再有義務(wù)參與其中，自然也無需對(duì)之后的問題承擔(dān)責(zé)任。

（4）基金退出階段

在清盤退出階段，基金托管人的職責(zé)一般是與管理人一并成立清算小組，并通過清算小組參與資產(chǎn)變現(xiàn)，出具清算報(bào)告，分配基金財(cái)產(chǎn)等。該階段系糾紛多發(fā)時(shí)期，也是矛盾升級(jí)的時(shí)期，特別是剩余基金財(cái)產(chǎn)分配問題。

然而，由于法律并未規(guī)定私募股權(quán)基金托管人有召集基金份額持有人大會(huì)的權(quán)利，所以在合同也沒有約定的情況下，托管人并無權(quán)利召開。

三、基金托管人的法律責(zé)任

1.私募投資基金托管人和基金管理人是否為共同受托人根據(jù)《基金法》第二條的規(guī)定，可以得知基金管理人和基金托管人均為受托人。如上文所述，由于基金托管人與基金管理人之間是相互制衡的關(guān)系，所以明晰基金托管人法律責(zé)任的邊界，首先要解決的問題便是托管人與管理人是否為共同受托人?！肮餐芡腥恕边@一概念源于《信托法》，根據(jù)《信托法》第三十一條的規(guī)定，同一信托的受托人有兩個(gè)以上的，為共同受托人，共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)。

在筆者看來，更傾向于不是共同受托人之說?！缎磐蟹ā返谌粭l第二款規(guī)定， “共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對(duì)某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定”，由此可知信托事務(wù)由共同受托人共同處理為原則。而《基金法》以基金財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作與保管監(jiān)督相分離為原則，明確了基金管理人和托管人分別應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，從而形成基金托管人和基金管理人分工協(xié)作、相互獨(dú)立、相互制衡、相互監(jiān)督的立法模式。從具體的基金事物處理來說，基金管理人負(fù)責(zé)基金投資、管理等具體操作事務(wù)，而基金托管人負(fù)責(zé)按照基金管理人的指令進(jìn)行劃款，其并不對(duì)指令內(nèi)容及具體投資標(biāo)的進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。所以，雖然二者均為基金合同中的受托人，但并不屬于真正意義上的共同受托人。

但是需要注意的是，由于在實(shí)踐中情況多變且復(fù)雜，在個(gè)案分析時(shí)，更應(yīng)該對(duì)合同本身約定、履行情況、托管人操作特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷，而非一概而論。

2.基金托管人的具體責(zé)任問題

（1）合同糾紛

通常認(rèn)為合同責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，即只要有債務(wù)不履行之事實(shí)，即承擔(dān)債務(wù)不履行之責(zé)任。在此情況下，責(zé)任認(rèn)定的重點(diǎn)應(yīng)在于是否存在合同項(xiàng)下的具體違約行為，以及該違約行為對(duì)應(yīng)何種相應(yīng)的違約責(zé)任。

（2）合同效力對(duì)托管人的影響

在合同糾紛中，合同的效力是首先需要審查的問題，當(dāng)合同存在無效或者可撤銷的情形時(shí)，如果基金托管人存在過錯(cuò)，則需要承擔(dān)連帶責(zé)任。不僅如此，在由于托管人簽署合同中存在瑕疵影響合同成立等情形時(shí)，也會(huì)對(duì)托管人產(chǎn)生不利后果。

（3）合同違約對(duì)托管人的影響

在司法實(shí)踐中，托管人是否在基金運(yùn)作過程中勤勉盡責(zé)履行其義務(wù)（如上文所述），是否違反基金合同的相關(guān)職責(zé)、義務(wù)是判定托管人違約責(zé)任的基礎(chǔ)。如果托管人沒有在運(yùn)作過程中履行勤勉、忠實(shí)等義務(wù)，違反了相關(guān)法律的規(guī)定或者合同約定，即需要承擔(dān)違約責(zé)任。

此外， 《合同法》中也有規(guī)定，“兩個(gè)以上的受托入共同處理委托事務(wù)的，對(duì)委托人承擔(dān)連帶責(zé)任”，即可能因?yàn)楣芾砣撕屯泄苋斯餐幚砘鹗聞?wù)過程中的過錯(cuò)，導(dǎo)致托管人承擔(dān)連帶責(zé)任。這也正印證了《基金法》中“分別行為分別責(zé)任，共同行為共同責(zé)任”的規(guī)定。

3.侵權(quán)糾紛

當(dāng)托管人與投資人未簽訂合同時(shí)，投資人便只能以侵權(quán)為由向托管人主張權(quán)利。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，即過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)推定原則相結(jié)合。在基金糾紛中，顯然沒有特殊侵權(quán)行為的情形，所以采用過錯(cuò)責(zé)任原則，從一般侵權(quán)責(zé)任的加害行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系及主觀過錯(cuò)四個(gè)方面來考量，判斷托管人是否構(gòu)成侵權(quán)行為變?yōu)榱岁P(guān)鍵。

4.存在責(zé)任競(jìng)合

民事責(zé)任的競(jìng)合通常是指某個(gè)法律事實(shí)導(dǎo)致兩種或兩種以上民事責(zé)任的產(chǎn)生，而各項(xiàng)民事責(zé)任發(fā)生沖突的現(xiàn)象。最常見的責(zé)任競(jìng)合即為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。 《合同法》第一百二十二條規(guī)定： “因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睂?shí)踐中，當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)對(duì)于案件審理思路和適用法律依據(jù)有著重大影響，在責(zé)任競(jìng)合時(shí)應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。

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