李慶雨

摘要：著作權侵權問題是當下侵權問題的熱門。規(guī)范著作權授權和使用，正確理解避風港原則，對我國的法律實踐有深遠意義。

關鍵詞：網(wǎng)絡直播;唱見主播;演唱他人作品侵權;著作權授權

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00113-04

1 引言

隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，人們的娛樂方式越來越多樣化，網(wǎng)絡直播就是近幾年發(fā)展起來的新興娛樂方式。通過直播，只需一部聯(lián)網(wǎng)的手機，就能享受到豐富多彩的直播內(nèi)容，還能通過高互動性的彈幕實現(xiàn)觀眾與觀眾，觀眾與主播的互動。同時，直播不僅是民眾觀看別人表演的劇場，也是分享自己生活的舞臺。但由于直播有門檻低的特點，導致侵權問題時有發(fā)生。2017年7月10日，中國音樂著作權協(xié)會就曾以花椒直播主播演唱歌曲使用未經(jīng)其授權的音樂作品涉嫌著作權侵權為由，《十五的月亮》《祝你平安》等10首經(jīng)典老歌作為維權證據(jù)，將其母公司密境和風公司訴至北京市朝陽區(qū)人民法院。這只是音樂版權侵權的一個案例。

2 網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)和唱見主播的特點

2.1 網(wǎng)絡直播行業(yè)的現(xiàn)狀和分類

近幾年，網(wǎng)絡直播行業(yè)發(fā)展迅猛，根據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院最新報告[1]，截至2020年3月份，中國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模已達55 982萬人，占手機網(wǎng)民比率的62%。

綜合虎牙直播，斗魚直播等各大直播網(wǎng)站分類標準，以直播內(nèi)容為區(qū)分依據(jù)，可以將網(wǎng)絡直播分為游戲直播、泛生活類直播、秀場主播三種。秀場主播又可根據(jù)才藝的不同分為：唱見主播、舞蹈主播和其他才藝主播。

2.2 唱見主播的特點

唱見，外來詞，是從日本翻唱投稿標題“歌ってみた”衍伸出來的對投稿作者的稱呼，本意是指在各視頻網(wǎng)站投稿翻唱歌曲的專業(yè)或業(yè)余歌手。唱見用于直播中則表示為在網(wǎng)絡直播中翻唱他人作品為直播內(nèi)容的主播。

中投顧問產(chǎn)業(yè)與政策研究中心出品的《2016—2020年中國網(wǎng)絡直播行業(yè)深度調(diào)研及投資前景預測報告》指出，網(wǎng)絡直播有互動性強、內(nèi)容豐富多樣、門檻低、傳播速度快的特點。其中唱見主播的直播形式是聊天與演唱結合，提供點歌服務，通過演唱他人音樂作品展示自己的演唱技能。唱見主播與其他類型主播不同的地方在于，其演唱技能的展示需要借助音樂作品來傳達，但自己創(chuàng)作作品需要消耗很長的時間，這就很難滿足在互動式視頻娛樂觀眾的需求。因此，從行業(yè)現(xiàn)狀來看，對唱見主播來說使用他人作品是必不可少的業(yè)務內(nèi)容。

3 唱見主播直播演唱行為分析

3.1 直播演唱他人歌曲是否侵犯著作權人表演權

從本質上看，網(wǎng)絡直播就是一種盈利性質的演出。傳播學角度中，演出是指單位或個人在特定的時間和特定的環(huán)境下所舉辦的、將演出單位或個人的才藝在觀眾面前表演出來的活動。是由準備好的演出內(nèi)容、演員、觀眾、演出場所和演出設備五部分組成的。對職業(yè)主播來說，其每天的直播就是作為演員的一場表演。判斷一段視頻影像是否是表演不應從其客觀的內(nèi)容入手，而應看演員是否在有意識的控制場上的局面來達到自己想要的效果。對于網(wǎng)絡內(nèi)容主播來說，大多數(shù)情況下真實的生活就是自己想要的直播效果，但其還是會在直播沒有達到預期的情況下做出迎合觀眾的調(diào)整。同時，職業(yè)主播的直播內(nèi)容雖然相對固定，但每天的直播日程是有詳細安排的，也會設計劇情以達到節(jié)目效果。這顯然和毫無準備的打開攝像頭隨意拍攝有本質區(qū)別。其次，職業(yè)主播的直播間一般都是一個精心設計過的房間，進行過功能區(qū)分類、隔音以及室內(nèi)裝潢等專業(yè)設計，旨在直播過程中不被外界雜音干擾，并向觀眾傳達一種氛圍。其直播間完全可以認定為是一個滿足職業(yè)主播表演需求的演出場所。在這個演出場所中，拍攝設備、電腦、話筒和聲卡等直播工具也是根據(jù)自己的表演需要所準備的，屬于演出設備。

網(wǎng)絡直播的盈利方式很特別，如前文定義中所說，其主要的盈利來源為網(wǎng)絡直播觀眾的打賞。在各個直播平臺上，平臺運營商會提供價格不等的各種虛擬貨幣供觀眾消費購買，消費者可用購買到的虛擬貨幣購買虛擬道具或者充值主播的直播間成為VIP觀眾，從而獲得與主播的親密度等級或者VIP觀眾特權。消費充值金額最終會由主播和直播平臺根據(jù)合約進行分成。

表演權，即公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。既然直播已經(jīng)被界定為盈利性質的表演，在未經(jīng)授權的情況下直播演唱他人歌曲就存在侵犯他人著作權的嫌疑。我國《著作權法》中共規(guī)定了十二種可以在可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬的情況下使用該作品的權利。也就是我們學理上說的合理使用原則。那么唱見主播演唱他人作品是否可以構成合理使用呢？答案是否定的。

一種觀點認為，唱見主播是存在進行表演但是未獲得收入的可能的。其觀眾的打賞行為是觀眾的自發(fā)行為，而非主播的收費行為。觀眾實際上完全可以免費觀看表演而不支付任何費用，是觀眾自愿將購買的虛擬禮物“贈與”主播來鼓勵主播。因此，可以構成《著作權法》第十條第九款“表演者免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”的合理使用。判斷一個行為盈利與否并非看其實際有無收入。前文已經(jīng)說到，直播有自己的盈利模式，即觀眾充值打賞。直播平臺提供的各種需要購買的虛擬禮物實際上就表明了該表演是收費的，且是為觀眾提供了明確的付費選擇和價位的;從目的上來看，唱見主播直播的目的也是獲得勞動收益，那些未付費的觀眾僅僅只是沒有實際付費，但是在直播間逗留人數(shù)越多時間越長就能吸引更多的能夠付費而來的觀眾，同時也會獲得直播平臺的推流，這就是唱見主播的盈利模式。只要網(wǎng)絡主播遵循這一盈利模式進行經(jīng)營，就應被評價為收費表演而非表演者免費表演該作品。

還有一種觀點認為，唱見主播的演唱行為是為了展示自己的歌喉，而并非單純的為了演唱歌曲，因此構成《著作權法》第十條第二款“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用。不難分析，該法規(guī)有兩個要件：①引用他人作品的目的是為了介紹評論某一作品或說明某一問題，②適當?shù)囊?。結合唱見主播的目的來看，唱見主播選擇曲目的標準往往是近期熱度高的單曲，或者觀眾點播的歌曲。在多數(shù)唱見主播的直播間中都有送相應價值的禮物即可享有的獨家點歌服務?？梢?，觀眾的目的是聽主播演唱這首歌，而不單單是聽主播的聲音或者演唱的技巧：主播的目的是為吸引觀眾或滿足觀眾需求演唱這首歌，也不單是為了展示自己的演唱技巧。因此不能構成通過演唱他人作品來對自己的歌喉進行說明。其次，僅為了展示自己的歌喉，顯然并不需要通過演唱整首歌曲來證明。只需一句或者幾句就完全能表達出自己的水平，這與網(wǎng)絡主播演唱他人歌曲往往是整首或者主要段落這一現(xiàn)實特征不符，因此不能構成適當引用，不屬于合理引用。

3.2 直播演唱他人作品是否侵犯著作權人信息網(wǎng)絡傳播權

有一種觀點認為，既然是通過互聯(lián)網(wǎng)來傳播，那么唱見主播首先侵犯的就應該是著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權。這種觀點是對信息網(wǎng)絡傳播權的誤解?！吨鳈喾ā返谑畻l第十二款規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權是這么表述的“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。引用學者王遷的觀點[2]，根據(jù)“以受控行為定義專有作品”這一原則，信息網(wǎng)絡傳播權由兩個要件構成：首先，侵權者必須“以有限或者無線的方式向公眾提供作品”，此處所指的作品是指由原著作權人和原表演者制作的作品。經(jīng)過網(wǎng)絡主播演唱后，就算仍然是原來的歌曲，不改變?nèi)魏我粽{(diào)旋律甚至情緒，都應該被界定為侵犯了原作品表演權的新的作品。很多觀點將此處的作品理解為曲譜，但曲譜的著作權是作曲人專享的權利，完整的音樂作品否由作曲人享有是不確定的。因此應該將此處的作品理解為由原作者，原表演者完整呈現(xiàn)的音樂文件。

其次，侵權者必須“使公眾可以再特定的時間特定的地點獲取作品”。我們都知道，網(wǎng)絡直播和視頻資源最大的區(qū)別在于，網(wǎng)絡直播如同電視直播或者廣播那樣是實時性的。在整個網(wǎng)絡直播過程中，節(jié)目或者說事件是隨著我們所處的時間實時進行推移的。在直播中，觀眾對于某一已經(jīng)發(fā)生的事情想要倒帶重來，再觀看一遍，從技術和行為性質上來說都是不可能的。因此直播表演不能構成觀眾可以在特定的時間特定的地點獲取作品這一要件。

需要指出的是，從各大直播平臺提供的服務來看，直播平臺的后臺為觀眾提供了直播回放的功能，如果觀眾觀看回放或者下載回放，則有可能構成對原著作權人信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。但是此時已經(jīng)不是直播行為所造成的侵權問題了，所以本文不予過多的討論。

3.3 直播演唱他人作品是否適用“避風港規(guī)則”

“避風港規(guī)則”最早起源于美國在1998年制定的《數(shù)字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act）。當網(wǎng)絡服務提供者使用相關信息定位工具所提供的服務內(nèi)容涉嫌侵權時，如果網(wǎng)絡服務提供者有證據(jù)能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權鏈接或者內(nèi)容，則可以不承擔賠償責任。我國于2013年修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22條到第24條也對于網(wǎng)絡服務提供者可以免責的情形進行了詳細說明。從其主要內(nèi)容可以看出，“避風港規(guī)則”適用主要有兩個條件、首先，網(wǎng)絡服務提供者要無惡意，即沒有通過該侵權服務來使權利人受損失的目的。其次，要通過及時刪除的方式來消除影響。但直播行業(yè)的收益主要來自于直播時，即實時的互動式視頻。直播是不可能刪除的，可以刪除的僅僅只是直播的錄播或者回放影像，但從流量看，唱見主播的主要收益都是來自直播時?；⒀乐鞑D：Uzi，房間號100，在某單日直播的平均人氣有300萬左右，而其連續(xù)10日直播的完整錄播僅有5.3萬的播放量。斗魚知名主播ID：不2不叫周淑怡，截止本文寫作時的實時熱度為183.3萬，而其前一天直播的回放則僅有3707次。這些數(shù)據(jù)可以很好地證明主播直播收益主要來自于直播時，即當唱見主播因為演唱他人作品而侵權時，侵權的主要損害來自于直播時，因此通過刪除錄播的方式無法消除影響，也就無法適用“避風港規(guī)則”。

4 解決唱見主播侵權問題的相關建議

4.1 形成音樂版權授權的產(chǎn)業(yè)模式

對于解決著作權侵權問題，在加強侵權懲罰前，首先要看到唱見主播構成侵權的動因，即獲得授權難。這與國內(nèi)音樂版權管理混亂有著很大關系。當表演者想要獲得一部歌曲的使用權時，需要同時獲得詞曲和演錄的信息網(wǎng)絡傳播權。這兩種權利在國內(nèi)是由兩個主體同時管理的。一部作品的詞曲需要購買自中國音樂著作權協(xié)會（以下簡稱音協(xié)），而一部作品演錄版權的使用權則需要從唱片公司處購買。且唱片公司的作品在pc端和移動端的的互聯(lián)網(wǎng)傳播權是分開售賣的。這就造成了音樂版權使用者的不便。多數(shù)情況下，有意愿購買歌曲使用權的表演者會向音協(xié)購買其使用權，但是卻很難想到還需再向唱片公司購買信息網(wǎng)絡傳播權。但是我們已經(jīng)指出，向音協(xié)購買的僅僅只是詞曲的版權而非信息網(wǎng)絡傳播權，因此唱見主播即使購買了這一權利仍然有可能對唱片公司構成侵權。這也是侵權案件頻發(fā)的重要原因。

在實踐中，音協(xié)和唱片公司奉行的是兩套價格標準，我國的音協(xié)一般采取統(tǒng)一定價的方式，在傳播平臺不放映廣告的情況下，一部歌曲一般是200元左右。但唱片公司采取的是協(xié)議定價，其潛在客戶已經(jīng)設定在了大型網(wǎng)絡公司或者廣播電視公司。其網(wǎng)絡傳播權的購買價格極高。

實際上，我國多年前就已經(jīng)效仿西方模式設計了著作權集體管理制度，成立了著作權集體管理組織。但為什么收效甚微呢？研究唱片公司的歷史來看，西方國家的集體管理組織是由各唱片公司成立的，完全代表各唱片公司利益，定價由市場決定，因為集體管理組織享有很多權利，全權代表唱片公司維權，因此效率很高。但在我國的實踐中，著作權集體管理組織是由國家機關成立的。前文也已經(jīng)提到，音協(xié)與各唱片公司實際上就收費問題就產(chǎn)生了很大的分歧，且在業(yè)內(nèi)一直存在著音協(xié)壟斷性、分配制度不合理的聲音，導致很多唱片公司寧愿付出更多的維權成本，也不愿意去加入著作權集體管理組織，這是需要改進的地方。

4.2 完善音樂版權法律法規(guī)

我國現(xiàn)行的《著作權法》還有很多地方存在爭議，第二十三條對于為實施九年制義務教育、出版者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電臺五種情況下，除作者規(guī)定不允許外，可以不經(jīng)著作權人許可而使用，但應按照規(guī)定支付報酬。根據(jù)這一制度，唱見主播可以在使用歌曲后再向著作權人支付相應的報酬。但卻未限定支付的期限和違規(guī)的懲罰，這便導致了許多行業(yè)延遲支付或拖欠支付的現(xiàn)象，侵犯了著作權人的權利，這也是唱見主播行業(yè)遲遲未被整改的原因。因此在2020年的人大會議提案中，已經(jīng)有人大代表潘向黎、作家協(xié)會副會長張抗抗在內(nèi)的多名人大代表提議廢除該規(guī)定。但從2020年4月26日人大發(fā)布的《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》來看，不僅沒有廢除該項規(guī)定，還刪除了“未經(jīng)作者同意除外”這一限制。這一規(guī)定的改變實際上給了唱見主播侵權更大的便利。長遠來看，是不利于行業(yè)發(fā)展的。國家制定這一制度的初衷是為了給行業(yè)提供活力，但隨著社會文明的不斷進步，現(xiàn)行《著作權法》中有關“法定許可”的規(guī)定有必要進一步細化、明確，從而更好地平衡產(chǎn)業(yè)利益與公共利益，切實維護權利人的合法利益。

4.3 設置網(wǎng)絡主播行業(yè)入行門檻

從網(wǎng)絡主播這個行業(yè)在我國誕生以來，有關部門已經(jīng)采取了很多措施來規(guī)范此行業(yè)。“劍網(wǎng)行動”就是我國在打擊網(wǎng)絡侵權犯罪做出的重要部署。但從其內(nèi)容來看，行動的主要目的是規(guī)范淫穢色情等違法內(nèi)容，以及侵害他人名譽或信息安全的網(wǎng)絡服務，對于侵權特別是著作權侵權的關注較少;從其對象來看，主要集中在抖音音短視頻、快手、西瓜視頻、火山小視頻、快視頻、嗶哩嗶哩等短視頻應用程序，以及百度，搜狐等搜索引擎，對直播平臺的關注較少。近些年，經(jīng)過“劍網(wǎng)行動”整治過得平臺已經(jīng)在內(nèi)容創(chuàng)作和運營模式上有了明顯的改善，因此建議在各直播平臺也開展一次“劍網(wǎng)檢查”。

必須為網(wǎng)絡主播這一行業(yè)設立入門標準。目前許多直播平臺主打著“人人參與直播”的口號宣傳。在這種氛圍下想要成為主播非常簡單，只需申請并提供身份信息。但這種幾乎無門檻的規(guī)劃是很難保證主播質量和內(nèi)容質量的。而主播作為一個公眾形象，卻十分需要注意自己的行為和影響有一個清晰的認識。在行業(yè)規(guī)范還不甚清楚的今天，各大直播平臺對自己的主播提供培訓并加強規(guī)章制度顯然是十分必要的。

據(jù)悉，2019年時國家已經(jīng)在成都和北京、上海、杭州等十個城市進行網(wǎng)絡主播持證上崗的試點，已經(jīng)設計出較為系統(tǒng)的培訓程序。網(wǎng)絡直播從業(yè)者必須通過筆試和實操兩項考試才能取得《網(wǎng)絡節(jié)目主持人崗位合格證》，這就是提高行業(yè)素質的很好的方式。但該培訓暫時還沒有加入著作權方面的內(nèi)容。同時，該崗位合格證到底有什么作用，日后網(wǎng)絡主播是否都需要持《網(wǎng)絡節(jié)目主持人崗位合格證》上崗，這些問題官方還沒有給出明確的答案。這些也是著作權法工作者和網(wǎng)絡直播工作者所重點關注的問題。

參考文獻：

[1] 王遷.論“網(wǎng)絡傳播行為”的界定及其侵權認定[J].法學，2006（05）.

[2] 趙夢媛.網(wǎng)絡直播在我國的傳播現(xiàn)狀及其特征分析[J].西部學刊（新聞與傳播），2016（08）.