戴濤濤

摘 要：組織刷單行為中應(yīng)受規(guī)范評價的行為有二：一是無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站行為，二是幫助（或教唆）刷單行為。非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件中的“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)符合形式位階和實(shí)質(zhì)內(nèi)容兩方面的要求，“國家規(guī)定”中是否存在刑事責(zé)任條款不影響非法經(jīng)營罪的認(rèn)定，對于“其他非法經(jīng)營行為”情節(jié)是否嚴(yán)重的認(rèn)定不應(yīng)設(shè)置統(tǒng)一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。組織刷單行為的刑事違法性來源于無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站行為而非刷單行為。

關(guān)鍵詞：組織刷單;非法經(jīng)營罪;國家規(guī)定;情節(jié)嚴(yán)重

一、問題的提出

刷單是指在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式提高商品銷量、提升商家信譽(yù)的行為。近些年，隨著互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的快速發(fā)展，刷單業(yè)務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，各類刷單平臺相繼搭建。刷單平臺為商戶和“刷手”提供了極大便利，這使得刷單行業(yè)迅速實(shí)現(xiàn)了規(guī)?；瑢?dǎo)致了刷單行為的泛濫，侵害了網(wǎng)購消費(fèi)者的知情權(quán)，擾亂了電商平臺上的市場競爭秩序。因此，打擊刷單平臺能夠切斷商戶與“刷手”緊密聯(lián)系的渠道，有效遏制刷單行為泛濫的勢頭。

對于刷單平臺的打擊，一般通過行政處罰或是民事手段進(jìn)行。例如，2016年4月5日，西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局以炒作商業(yè)信譽(yù)為由對四家刷單平臺作出合計56萬元的行政處罰。[1]又如，2016年12月初，淘寶、天貓起訴杭州簡世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭，索賠216萬元人民幣。最終，杭州市西湖區(qū)人民法院判決杭州簡世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司賠償浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司經(jīng)濟(jì)損失（含合理費(fèi)用）20.2萬元。[2]然而，2017年6月20日，被告人李某因建立刷單炒信平臺被杭州市余杭區(qū)人民法院認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月。此案開創(chuàng)了以刑罰手段打擊刷單平臺的先例。具體案情如下：

浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人李某通過創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”http：//www.5sbb.com網(wǎng)站以及適用YY語音聊天工具創(chuàng)建刷單炒信平臺，吸納淘寶商家注冊成為會員，并收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護(hù)費(fèi)及體驗(yàn)費(fèi)。通過制定刷單炒信規(guī)則，組織會員通過該平臺發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)。會員在接受任務(wù)后，通過與發(fā)布任務(wù)的會員在淘寶網(wǎng)上進(jìn)行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務(wù)點(diǎn)，使自己能夠采用懸賞任務(wù)點(diǎn)的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，從而提高自己淘寶店鋪的銷量與信譽(yù)，欺騙淘寶買家。其間，被告人李某還通過向會員銷售任務(wù)點(diǎn)的方式牟利。從2013年2月至2014年6月，被告人李某共收取平臺管理維護(hù)費(fèi)、體驗(yàn)費(fèi)及任務(wù)點(diǎn)銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50余萬元。另查明，http：//www.5sbb.com網(wǎng)站不具備獲得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的條件。

法院認(rèn)為，被告人李某的行為違反了國家規(guī)定，又系以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布虛假信息等服務(wù)的其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，其行為符合《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。[3]

基于前述背景，筆者不由得產(chǎn)生如下疑問：對于組織刷單的行為，何以采取不同的規(guī)制方法？組織刷單入刑究竟是基于社會危害性的考量，還是遵循刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的結(jié)果？對于前述問題，需要在明確組織刷單行為的內(nèi)涵、厘清非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上，對組織刷單行為進(jìn)行規(guī)范分析，進(jìn)而得出符合刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論。

二、組織刷單行為的內(nèi)涵

（一）組織刷單行為中“組織”含義的誤讀與矯正

余杭區(qū)人民法院認(rèn)為李某構(gòu)成非法經(jīng)營罪的原因是其組織刷單行為符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定。[4]然而，對《解釋》第七條稍作解讀可以得知，組織刷單行為并不符合該條規(guī)定所確立的行為模式，符合該行為模式的只可能是普通的刷單行為?？梢?，余杭區(qū)人民法院將李某組織刷單行為等同于刷單行為進(jìn)行法律適用。但是，根據(jù)判決書認(rèn)定的事實(shí)，首先，李某自身并未參與刷單行為。其次，李某雖吸納平臺會員、培訓(xùn)會員成為“刷手”，但其與“刷手”之間并不存在直接的隸屬關(guān)系。換言之，李某并未將“刷手”當(dāng)作工具來實(shí)施刷單行為，刷單行為由“刷手”自主完成、利益自享。由此可見，組織刷單行為中的“組織”并非是指李某組織人員進(jìn)行刷單行為，而是指李某為“刷手”的刷單行為提供技術(shù)和平臺支持，李某的組織刷單行為應(yīng)當(dāng)被評價為幫助（或教唆）刷單。由于共犯中各參與人的違法程度、責(zé)任程度均不相同，[5]因此不可將組織刷單行為等同于刷單行為進(jìn)行評價。但余杭區(qū)人民法院顯然忽視了這一點(diǎn)，甚至，很多學(xué)者在討論組織刷單案時，也同樣忽視了這一點(diǎn)。有學(xué)者直接以“刷單必然產(chǎn)生虛假信息”、“刷單的結(jié)果是擾亂市場秩序”為論據(jù)來論證組織刷單行為是否符合《解釋》第七條規(guī)定，[6]這是在沒有厘清組織刷單行為內(nèi)涵的情況下進(jìn)行的邏輯推理。

（二）組織刷單行為的雙重屬性

筆者認(rèn)為，李某組織刷單行為中應(yīng)受規(guī)范評價的行為有二：一是李某未取得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站的行為;二是李某通過廣告、介紹等方式吸納平臺會員、培訓(xùn)會員刷單，從而幫助（或教唆）平臺會員刷單的行為。法院以及部分學(xué)者并未認(rèn)識到組織刷單行為的雙重屬性，而將上述兩個行為揉雜在一個組織刷單行為當(dāng)中進(jìn)行綜合評價。在討論組織刷單是否違反國家規(guī)定時同時評價兩個行為，而在討論組織刷單是否符合非法經(jīng)營罪中立法描述的行為類型時又僅評價刷單行為。評價對象的混亂注定無法得出合理的評價結(jié)論，因此，在對組織刷單行為進(jìn)行規(guī)范評價時，無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站的行為與幫助（或教唆）刷單行為需要分別進(jìn)行評價，評價幫助（或教唆）刷單行為需要先行評價刷單行為。

三、“違反國家規(guī)定”要件符合性判斷

（一）“違反國家規(guī)定”要件的重新詮釋

非法經(jīng)營罪是法定犯，“違反國家規(guī)定”是該罪成立的前置要件。筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營行為所違反的“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)符合形式位階和實(shí)質(zhì)內(nèi)容兩方面的要求。

1.“國家規(guī)定”的形式位階要求

刑法第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”因此，在認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪前，必須確定被告人所違反的國家規(guī)定的發(fā)布主體為上述三個主體之一。對于國家規(guī)定發(fā)布主體的要求也即是對于“國家規(guī)定”形式位階的要求。這在一定程度上有利于防止刑事司法遭受部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義的侵襲。[7]

2.“國家規(guī)定”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容要求及其必要性

刑法規(guī)范的解釋需要以刑法法益為指導(dǎo)，非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容同樣需要借助該罪所保護(hù)的法益加以界定。非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益，存在市場秩序說與市場準(zhǔn)入秩序說的不同見地。有學(xué)者認(rèn)為，法益不可能是離開法的利益，因此，法益必須要聯(lián)系法規(guī)范才可加以確定。某種利益雖能滿足主體需要但并非受法規(guī)范保護(hù)時，不能稱之為法益。[8]市場秩序說將市場秩序這一同類法益作為非法經(jīng)營罪的特定法益，明顯脫離了非法經(jīng)營罪的罪刑規(guī)范，并不具備合理性。而市場準(zhǔn)入秩序說則基于罪刑規(guī)范的推演，細(xì)致分析了非法經(jīng)營罪的前三項(xiàng)具體行為方式，進(jìn)而得出非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益是市場準(zhǔn)入秩序這一結(jié)論，[9]值得采納。

明確非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益為市場準(zhǔn)入秩序后，可以確定“違反國家規(guī)定”要件中的國家規(guī)定必須為有關(guān)市場準(zhǔn)入秩序的國家規(guī)定，這是對國家規(guī)定實(shí)質(zhì)內(nèi)容的要求。提出實(shí)質(zhì)內(nèi)容要求的必要性在于：司法機(jī)關(guān)完全遵照司法解釋處理案件已是常態(tài)，而非法經(jīng)營罪司法解釋的結(jié)構(gòu)通常是“違反國家規(guī)定+行為方式+情節(jié)嚴(yán)重”，若國家規(guī)定僅需滿足形式位階要求，則司法解釋所確立的行為模式并不當(dāng)然違反有關(guān)市場準(zhǔn)入秩序，依照司法解釋處罰該行為將導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張化適用。例如，前述《解釋》第七條將“違反國家規(guī)定，以營利為目的、通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)或明知是虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供信息發(fā)布服務(wù)”行為作為非法經(jīng)營罪處罰。然而，該條確立的行為模式并不必然違反互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場準(zhǔn)入秩序。因此，對“國家規(guī)定”提出實(shí)質(zhì)內(nèi)容要求，能夠?qū)Ψ欠ń?jīng)營罪的本質(zhì)特征加以強(qiáng)調(diào)，從而限制司法實(shí)踐中機(jī)械適用司法解釋而導(dǎo)致的突破非法經(jīng)營罪本質(zhì)對非法經(jīng)營罪進(jìn)行擴(kuò)張化適用的情形。

（二）無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站行為符合“違反國家規(guī)定”要件

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第七條規(guī)定：“從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?！崩钅硠?chuàng)建零距網(wǎng)商聯(lián)盟，為網(wǎng)站會員發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)提供了平臺。根據(jù)工業(yè)和信息化部最新發(fā)布的《電信業(yè)務(wù)分類目錄（2015年版）》，[10]李某經(jīng)營該網(wǎng)站的行為屬于提供B類增值電信業(yè)務(wù)下B25項(xiàng)“信息服務(wù)業(yè)務(wù)”中的“信息社區(qū)平臺服務(wù)”。[11]同時，李某以收取平臺維護(hù)管理費(fèi)、體驗(yàn)費(fèi)、銷售任務(wù)點(diǎn)等方式牟利，屬于提供“經(jīng)營性”互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。李某未取得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，違反《辦法》第七條規(guī)定。并且，《辦法》第七條屬于對市場準(zhǔn)入秩序的規(guī)定，因此，李某無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站的行為符合“違反國家規(guī)定”要件。

有學(xué)者認(rèn)為，組織刷單行為不可能屬于提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，因?yàn)檫@種互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)是指法律允許的經(jīng)營活動。刷單行為是《不正當(dāng)競爭法》所禁止的違法行為，沒有取得經(jīng)營許可證的可能性，因此不存在違反經(jīng)營許可的問題。正如賣淫為法律所禁止，因而不存在違反經(jīng)營許可的問題一樣。[12]

前述觀點(diǎn)的邏輯在于，刷單平臺無法獲得經(jīng)營許可證，而無法獲得經(jīng)營許可證的行為不存在違反經(jīng)營許可的問題。筆者認(rèn)為，無經(jīng)營許可證而經(jīng)營的行為，即是違反經(jīng)營許可。前述觀點(diǎn)忽視了非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征是違反特定市場準(zhǔn)入秩序進(jìn)行經(jīng)營。事實(shí)上，只要是無特定市場經(jīng)營許可證進(jìn)行經(jīng)營的，不問是否具有獲取經(jīng)營許可證的可能性，均會對特定市場準(zhǔn)入秩序產(chǎn)生危害，進(jìn)而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪的相關(guān)司法解釋也進(jìn)一步佐證了筆者的觀點(diǎn)。例如，經(jīng)營賭博機(jī)及其專用軟件不可能獲得經(jīng)營許可，但根據(jù)《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，[13]經(jīng)營賭博機(jī)及其專用軟件構(gòu)成非法經(jīng)營行為。再如，經(jīng)營非法出版物不可能獲得經(jīng)營許可，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，[14]經(jīng)營非法出版物構(gòu)成非法經(jīng)營行為。因此，不能以無法獲取經(jīng)營許可證為由就認(rèn)為行為不存在違反經(jīng)營許可的問題。

此外，針對該學(xué)者所舉之例，即“賣淫被法律禁止，因此不存在違反經(jīng)營許可的問題。”，筆者認(rèn)為，賣淫的確不存在違反經(jīng)營許可的問題，但這并不是因?yàn)橘u淫被法律禁止無法獲得經(jīng)營許可，而是由于賣淫不屬于需要準(zhǔn)入的特定市場中的經(jīng)營行為。換言之，賣淫行為缺乏一個對應(yīng)的、需要準(zhǔn)入的合法經(jīng)營行為。反觀非法經(jīng)營刷單平臺的行為，雖然被法律禁止，但仍屬于提供“信息社區(qū)平臺服務(wù)”，屬于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營性信息服務(wù)市場中的經(jīng)營行為，無許可證而經(jīng)營的當(dāng)然違反經(jīng)營許可。

（三）刷單行為不符合“違反國家規(guī)定”要件

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）第三條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”。有學(xué)者認(rèn)為，“刷單行為的核心是虛構(gòu)商品的銷量和用戶評價，只要把刷單解釋為‘對商品銷量、評價的虛假宣傳，便可將《決定》第3條適用于組織刷單的情形?！盵15]筆者認(rèn)為，該學(xué)者觀點(diǎn)在表面上具有合理性，但實(shí)際上是對非法經(jīng)營罪的前置要件的誤讀。如前所述，“國家規(guī)定”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容必須與市場準(zhǔn)入秩序相關(guān)，而《決定》第三條卻并非關(guān)于市場準(zhǔn)入秩序的國家規(guī)定，未能滿足構(gòu)成要件對于國家規(guī)定實(shí)質(zhì)內(nèi)容的要求。因此，即便刷單行為違反《決定》第三條，也不符合非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”要件，不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

四、“國家規(guī)定”中刑事責(zé)任條款對非法經(jīng)營罪成立的影響

在有關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政、民事等各類國家規(guī)定中，可以發(fā)現(xiàn)這些國家規(guī)定的部分條款在相應(yīng)的行為模式后附有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述，這類條款被稱為非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款。刑法對非法經(jīng)營罪規(guī)定了空白罪狀，需要對其構(gòu)成要件進(jìn)行填補(bǔ)。由此產(chǎn)生的問題是：是否僅有非刑事法律規(guī)范中的“刑事責(zé)任條款”可以對非法經(jīng)營罪的空白罪狀進(jìn)行填補(bǔ)？具體到組織刷單案，李某無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站的行為違反《辦法》第七條規(guī)定，但《辦法》第七條確立的行為模式后未附有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述，那么，《辦法》第七條是否具有被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的“國家規(guī)定”要件的資格？

對于上述問題，有學(xué)者指出，非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款對于某種行為能否成立犯罪具有決定性意義，刑事責(zé)任條款的存在表明此種行為的法益侵害性有必要運(yùn)用刑罰加規(guī)制，非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款具有限定犯罪成立的功能。[16]然而，也有學(xué)者在對經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行規(guī)范解釋時指出，經(jīng)濟(jì)犯罪之成立，雖在構(gòu)成要件上需借助非刑事法律規(guī)范進(jìn)行說明，但其成立之根本在于刑法的罪刑規(guī)范，并不要求非刑事法律規(guī)范必須具備刑事責(zé)任條款。[17]有觀點(diǎn)從罪刑法定原則角度給出了回答，認(rèn)為罪刑法定原則之“法”應(yīng)僅限于刑法，在事實(shí)上是因?yàn)槲覈姆切淌路梢?guī)范不具有實(shí)質(zhì)的刑法性質(zhì)，在理論上是由犯罪的“刑事違法性”特征決定的——只有違反刑法規(guī)定的行為，才能被定罪處罰。[18]筆者贊成后兩者的觀點(diǎn)。

首先，從非刑事法律規(guī)范刑事責(zé)任條款的效力來看，其存在僅能夠揭示行為刑事違法的可能性。因?yàn)樵谛谭ㄒ?guī)范對某一行為的刑事違法性作出明確規(guī)定時，不會因?yàn)閰⒄盏姆切淌路梢?guī)范中無刑事責(zé)任規(guī)定而否定該行為的刑事違法性。換言之，刑事責(zé)任條款并不具有限制刑法解釋的機(jī)能，這也是罪刑法定原則的應(yīng)然要求。

其次，從非刑事法律規(guī)范刑事責(zé)任條款設(shè)立的目的來看，其設(shè)置的目的在于提請行政機(jī)關(guān)注意以及向國民強(qiáng)化宣示某一行為的危害性。因此，非刑事法律規(guī)范的刑事責(zé)任條款僅有提示性作用而對定罪量刑無實(shí)質(zhì)影響。

再次，有學(xué)者從法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的角度指出，“把法律明文規(guī)定要追究刑事責(zé)任的概念，從刑事法律延伸到經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)中，是很有必要的”。[19]該學(xué)者所表達(dá)的是一種法律運(yùn)行的應(yīng)然狀態(tài)，但從非刑事法律規(guī)范的現(xiàn)實(shí)情況來看，各類經(jīng)濟(jì)法規(guī)、行政法規(guī)數(shù)量繁多且部分法規(guī)設(shè)立時間較早，認(rèn)為這些法規(guī)同刑事立法之間存在著完美銜接是不現(xiàn)實(shí)的。若必須要求這些法規(guī)在可能具有刑事違法性的行為后面附上“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述才能認(rèn)定該行為具有刑事違法性，則會導(dǎo)致法定犯范圍的不當(dāng)縮小。因此，從立法的現(xiàn)實(shí)情況來看，非刑事法律規(guī)范的刑事責(zé)任條款也不應(yīng)當(dāng)對定罪量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

綜合以上論述可以得出，雖然《辦法》第七條后未附“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”表述，但不影響對違反該條規(guī)定的李某追究非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任。

五、“情節(jié)嚴(yán)重”與否的判斷

在前文確定“國家規(guī)定”必須為有關(guān)市場準(zhǔn)入秩序的國家規(guī)定后，“違反國家規(guī)定”要件符合性的判斷事實(shí)上包含了“擾亂市場秩序”與否的判斷。因而，在確定李某無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站行為符合“違反國家規(guī)定”要件后，討論其是否成立非法經(jīng)營罪只需判斷該行為擾亂市場準(zhǔn)入秩序是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑

判斷非法經(jīng)營行為擾亂市場準(zhǔn)入秩序是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，司法實(shí)踐中主要是以非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案規(guī)定（二）》）第79條規(guī)定了七種具體非法經(jīng)營行為和其他非法經(jīng)營行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)，也即認(rèn)定非法經(jīng)營行為擾亂市場秩序“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。其中，對其他非法經(jīng)營行為的規(guī)定為：“從事其他非法經(jīng)營活動，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上，或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過兩次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的，應(yīng)予追訴?！惫P者認(rèn)為，此項(xiàng)規(guī)定的合理性有待商榷。

在侵財類犯罪中，犯罪數(shù)額的大小直觀反映了侵財行為違法性程度。然而，非法經(jīng)營罪并不屬于侵財類犯罪，非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額并不能直觀反映非法經(jīng)營行為的違法性程度。非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額僅能作為一個判斷工具，用以界定市場準(zhǔn)入秩序的破壞程度，從而確定非法經(jīng)營行為的違法性程度。營業(yè)額高、盈利性強(qiáng)的非法經(jīng)營行為自然會帶來較高的經(jīng)營數(shù)額和違法所得，因此，對于此類非法經(jīng)營行為，認(rèn)定其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)也需要相應(yīng)地作出提高。例如，《立案規(guī)定（二）》第79條第二項(xiàng)規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品的，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。而第三項(xiàng)則規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在二百萬元以上或違法所得數(shù)額在五萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。這是因?yàn)榉欠◤氖沦Y金支付結(jié)算業(yè)務(wù)相較于非法經(jīng)營煙草專賣品而言，營業(yè)額高、盈利性強(qiáng)，故其追訴標(biāo)準(zhǔn)也比非法經(jīng)營煙草專賣品要高。除此之外，《立案規(guī)定（二）》第79條的其余各項(xiàng)規(guī)定也能夠佐證筆者觀點(diǎn)，此處囿于篇幅不再一一列舉。因此，《立案規(guī)定（二）》對于“其他非法經(jīng)營活動”規(guī)定一個統(tǒng)一的追訴標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的罪刑不均衡以及部分僅屬行政違法的非法經(jīng)營行為被認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形出現(xiàn)。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”與否的個案推斷

既然對“其他非法經(jīng)營活動”不能采取“違法所得數(shù)額1萬元以上”的統(tǒng)一追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么如何判斷李某無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度？筆者思考的判斷路徑是：從《立案規(guī)定（二）》第79條的各項(xiàng)規(guī)定來看，各類非法經(jīng)營行為中追訴標(biāo)準(zhǔn)最高的為“違法所得數(shù)額在五萬元以上”。即便按照最高的追訴標(biāo)準(zhǔn)來判斷，李某三十萬元的違法所得數(shù)額也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過該標(biāo)準(zhǔn)。故認(rèn)定其行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度、構(gòu)成非法經(jīng)營罪不存在問題。

從近些年發(fā)布的司法解釋中，可以發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營行為情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為情節(jié)嚴(yán)重數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的五倍。若以“違法所得數(shù)額五萬元以上”為情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，那么情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為“違法所得數(shù)額二十五萬元以上”，李某三十萬元的違法所得數(shù)額超過了該標(biāo)準(zhǔn)，可以進(jìn)一步認(rèn)定李某行為達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”程度。

六、結(jié)論及思考

通過上文的分析，可以得出組織刷單案中李某無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪且情節(jié)特別嚴(yán)重的結(jié)論。這一結(jié)論雖與余杭區(qū)人民法院得出的結(jié)論一致，但在論證對象上卻截然不同。本文認(rèn)為無證經(jīng)營收費(fèi)網(wǎng)站行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但余杭區(qū)人民法院卻錯誤地將刷單行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。對于法院在本案司法認(rèn)定過程中出現(xiàn)的錯誤，筆者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)原因：一是對非法經(jīng)營罪規(guī)范保護(hù)目的的錯誤認(rèn)識。法院認(rèn)為非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益是市場秩序，因此，法院將擾亂電商平臺市場秩序的刷單行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。二是《解釋》本身存在問題。如前文所述，《解釋》第七條確立的行為模式并不當(dāng)然違反市場準(zhǔn)入秩序，必須要對“違反國家規(guī)定”要件作限縮解釋才能保證符合《解釋》第七條的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但法院并未意識到這一點(diǎn)，仍機(jī)械適用《解釋》，錯誤認(rèn)定刷單行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

非法經(jīng)營罪模糊的罪狀表述、司法解釋確立的行為模式存在的問題、《立案規(guī)定（二）》對其他非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一規(guī)定都為非法經(jīng)營罪適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張?zhí)峁┝爽F(xiàn)實(shí)的路徑，而被錯誤認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的通常是社會危害性較大但卻無法以現(xiàn)有的刑事法規(guī)予以規(guī)制的行為。誠如學(xué)者所言，“刑事司法決定是否動用公權(quán)力的第一步，不應(yīng)當(dāng)是行為的危害性，而是當(dāng)前的立法是否為自己的行動提供了依據(jù)?！盵20]刑事司法在應(yīng)對新型的危害行為時，應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性與克制，這樣才能夠避免越來越多的罪名被貼上“口袋罪”的標(biāo)簽，才能夠樹立起司法的權(quán)威。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李秀秀、沈雁：《“傻推網(wǎng)”等5家刷單平臺被摧毀》，載《青年時報》，2016年9日22日版。

[2]參見（2016）浙0106民初11140號民事判決。

[3]參見（2016）浙0110刑初 726 號刑事判決。

[4]《解釋》第七條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的……屬于于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

[5]參見錢葉六：《共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用》，載《清華法學(xué)》2014年第3期，第87頁。

[6]參見高艷東：《信息時代非法經(jīng)營罪的重生——組織刷單案評析》，載《中國法律評論》2018年第2期，第152頁。

[7]參見王恩海：《最高人民法院對非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的適用》，載《法治研究》2015年第4期，第73頁。

[8]參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第162頁。

[9]參見陳超然：《論非法經(jīng)營罪的法益》，載《江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第1期第55頁。

[10]http：//www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057709/n3057714/c4564270/content.html，2019年12月10日14時訪問。

[11]信息社區(qū)平臺服務(wù)是指在公用通信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)上建立具有社會化特征的網(wǎng)絡(luò)活動平臺，可供注冊或群聚用戶同步或異步進(jìn)行在線文本、圖片、音視頻交流的信息交互平臺。

[12]陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學(xué)》2017年第5期，第15頁。

[13]以提供給他人開設(shè)賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

[14]違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

[15]高艷東：《信息時代非法經(jīng)營罪的重生——組織刷單案評析》，載《中國法律評論》2018年第2期，第150頁。

[16]參見孫運(yùn)英、邵新：《淺議“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”》，載《法學(xué)評論》2006年第4期，第156頁。

[17]參見肖中華：《經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第5期，第60頁。

[18]吳允鋒：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款性質(zhì)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第2期，第43頁。

[19]游偉：《罪刑法定原則司法化問題研究》，載《華東刑事司法評論》2004年第1期，第180、181頁。

[20]鄭勇：《非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張：原因及其對策》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期，第109頁。

（作者單位：華東政法大學(xué)，上海 200050）