侯國躍

摘 要：不可抗力與情勢變更均指合同履行中客觀情況的異常變故，但兩者也有本質區(qū)別。在個案處理時，對二者進行界分可遵循“形態(tài)論”和“結果論”兩種裁判思路。新冠肺炎疫情防控在合同法上的定性應當重點考慮對合同的影響程度。如合同因疫情防控遭到毀滅性影響，則可依據不可抗力規(guī)則解除合同;如合同仍可繼續(xù)履行，只是會產生顯失公平的結果，則可依據情勢變更規(guī)則變更或解除合同。

關鍵詞：新冠肺炎 履行障礙 顯失公平 不可抗力 情勢變更

新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）已納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染?。ú扇〖最悅魅静》揽卮胧?，同時列入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的“檢疫傳染病”進行管理。今年1月底，世界衛(wèi)生組織（WHO）宣布將新冠肺炎疫情定性為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。2月底，世界衛(wèi)生組織將全球新冠肺炎傳播風險和影響風險級別上調至“非常高”。新冠肺炎疫情及其防控必將對公共衛(wèi)生、經濟發(fā)展以及社會秩序造成嚴重影響。各類合同（特別是商業(yè)合同、勞動合同等）的履行顯著受挫，合同的未來命運以及違約責任是否啟動等成為當事人及司法機關不可回避的法律問題。為此，需要從合同法的維度回答新冠肺炎疫情防控是不可抗力還是情勢變更這個關鍵問題。

一、不可抗力與情勢變更的法律界定

法律問題的解答首先應從法律條文的解釋出發(fā)。根據《民法總則》第180條、《合同法》第117條的規(guī)定，“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！庇纱丝梢?，合同法視野中的不可抗力，是指合同訂立后發(fā)生的，當事人訂立合同時不能預見的，且不能避免和不能克服的導致合同不能履行或目的不能實現(xiàn)的客觀情況。

關于情勢變更，《勞動合同法》第40條第3項規(guī)定，“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的”，用人單位可以解除勞動合同。但現(xiàn)行《合同法》對情勢變更卻缺乏一般規(guī)定，故最高人民法院以 “法釋〔2009〕5號”司法解釋第26條予以補充。司法解釋主要起草人曹守曄法官指出，“本條主要解決合同訂立后顯失公平的問題”。[1]在司法實踐的基礎上，立法機關在《民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第533條第1款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”可見，所謂情勢變更是指在合同成立以后發(fā)生的不可歸責于當事人原因的合同基礎條件之重大變化。[2]

二、不可抗力與情勢變更的界分思路

情勢變更和不可抗力一樣，同屬當事人在訂立合同時無法預見的客觀情況或現(xiàn)象，但二者存在實質區(qū)別。首先，客觀表現(xiàn)不同。情勢變更主要表現(xiàn)為影響合同履行的社會經濟形勢的劇變事件，如物價極度上漲、貨幣嚴重貶值、金融動蕩危機和國家政策變更等。[3]由于情勢變更的情況較為復雜，須經訴訟或仲裁公平裁量認定。不可抗力則主要表現(xiàn)為人力不可抗拒的自然力，比如地震、海嘯、臺風、洪水、旱災等自然災害，同時也包括某些社會異常事件，比如戰(zhàn)爭、罷工等重大事件。對于不可抗力，并不必須通過訴訟予以確認。其次，造成的影響不同。發(fā)生情勢變更時，在大多情況下合同仍然能履行，但是繼續(xù)履行合同將會造成顯失公平的后果。一般認為，顯失公平應按照理性人標準加以判斷，包括履行特別困難、債權人受領嚴重不足、履行對債權人無利益等。在德國的判例上還創(chuàng)造了僅因價格超常漲落而使一方當事人履行合同即遭受“經濟廢墟”或“生存毀滅”等概念。而一旦發(fā)生不可抗力事件，將會造成合同履行不能或合同目的不能實現(xiàn)。總而言之，情勢變更規(guī)則重在修正外因引發(fā)的利益嚴重失衡之局面，以實現(xiàn)“給付均衡”為規(guī)范意旨，使合同在公平的基礎上得到變通履行或裁判解除，而不可抗力制度重在對履行不能或目的不達的客觀現(xiàn)實予以回應，使合同關系在毀滅性力量的作用下提前宣告終止。

契約應當嚴守是合同法的基本原則，因為合同是當事人自由判斷和自愿選擇的結果。我國《合同法》第8條對此設有明文規(guī)定。然而，當發(fā)生不可抗力或情勢變更等例外情形時，當事人當初做出判斷和選擇的前提已不復存在，故而，法律基于對客觀現(xiàn)實的尊重和對誠信原則的貫徹，確立不可抗力制度或情勢變更規(guī)則，進而緩和契約嚴守與合同正義之間的沖突。

但問題是，不可抗力與情勢變更的法律后果并不完全相同。根據我國《民法總則》第180條第1款、《合同法》第94條第1項、第117條第1款等規(guī)定，不可抗力構成合同終止的法定解除條件，也構成違約責任的法定免責事由。也就是說，在不可抗力發(fā)生后，當事人有權直接解除合同，且無需承擔違約責任。不同的是，根據司法解釋并參照民法典草案的規(guī)定，在發(fā)生情勢變更之時，法律引導當事人以面對現(xiàn)實的態(tài)度履行“重新磋商”的義務，磋商不成時由法院或仲裁機構強制變更合同，僅在變更合同仍然無法修復利益失衡之結果時，方可強制裁判解除合同。也就是說，情勢變更的后果通常是變更合同，解除合同應屬例外。故而，個案中實際發(fā)生的客觀情況在性質上構成不可抗力還是情勢變更，乃合同糾紛裁判難以回避的關鍵問題。

不可抗力與情勢變更之界限并非涇渭分明，它往往考驗著裁判者的智慧。筆者認為，大致而言，在個案中有兩種方法可供遵循：一是形態(tài)論，即從事件本身的形態(tài)出發(fā)，如遇嚴重影響合同履行的自然災害、戰(zhàn)爭等，可認定為不可抗力，而無需考慮情勢變更;如遇社會經濟形勢的重大變化，則應認定為情勢變更;二是結果論，即從事件的影響程度出發(fā)，對于合同造成毀滅性打擊，即導致當事人無法履行合同義務或合同目的不能實現(xiàn)的事件，應認定為不可抗力;而對于僅影響合同利益格局，即造成對一方當事人明顯不公平的，則應認定為情勢變更。

最高人民法院曾在《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）中規(guī)定：“因政府及有關部門為防治‘非典疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。這一規(guī)定中明確強調政府行政措施或“非典”疫情構成不可抗力須以導致合同履行不能作為結果性條件。根據筆者觀察，這種認定思路使用的就是從事件的影響程度出發(fā)的“結果引導型”的裁判方法。

三、新冠肺炎疫情防控措施的類型化定性

關于新冠肺炎疫情防控在合同法上的定性，筆者認為應在個案中根據其對合同的影響程度進行具體分析，而不宜一概而論。新冠肺炎疫情爆發(fā)期間，因政府采取諸如交通管制、延長假期、限制復工、征收征用等行政措施而導致合同履行遭遇障礙，作為必須服從政府命令的當事人而言，自然無法履行合同義務，或者行政措施的執(zhí)行導致合同目的無法實現(xiàn)，則在此類合同關系之中，應將新冠肺炎疫情防控認定為不可抗力。需要特別注意的是，全國人大常委會法工委相關人員在2月10日回答記者提問時提到“對于因疫情防控不能履行合同的當事人來說屬于不可抗力”。此處，同樣強調了“不能履行合同”這一結果性條件，而并未一概將其認定為不可抗力。對此，社會各方面普遍存在誤讀，需特別注意。

典型的例子是旅游合同。今年1月24日，國家文化和旅游部下發(fā)《關于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經營活動的緊急通知》（文旅發(fā)電〔2020〕29號），明確要求“全國旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經營團隊旅游及‘機票+酒店產品”。在這種情況下，旅行社或者旅游者均可基于不可抗力事件主張解除合同且無需承擔違約責任。有人認為，新冠肺炎疫情防控并未導致旅游合同履行不能，因為旅行社僅被要求“暫停經營”，疫情過后雙方還可以繼續(xù)履行合同，所以應按照情勢變更規(guī)則變更合同履行期限。筆者認為，此種主張過于表面化。從締約情事上講，此次新冠肺炎疫情暴發(fā)在農歷春節(jié)前后，而需討論的旅游合同必然簽訂于疫情暴發(fā)之前。就實質意義而言，旅游者訂立此類旅游合同之目的，不是完成一次時間可左可右的行程計劃，而是特意為傳統(tǒng)春節(jié)假期所作的旅游安排。換言之，此種旅游安排往往是以傳統(tǒng)節(jié)假日為背景、以陪同親友享受度假愉悅為目的。待肺炎疫情得以有效控制、民眾出行能夠靈活自由之時，基于節(jié)日已過、假期結束、工廠復工、學校開學等原因，如重提旅游合同之履行，對于旅游者而言事實上多已不可能。即便少數人存在外出旅游的可能性，但春節(jié)度假的合同目的也確定無法實現(xiàn)。綜上，筆者認為，新冠肺炎疫情防控在諸如旅游合同之類的法律關系之中，認定為不可抗力為宜。

相反，如新冠肺炎疫情防控只是導致合同暫時無法履行但不影響合同目的實現(xiàn)，或者立即履行將導致明顯不公平的后果，但延期履行并無障礙也不悖公正，則應認定為情勢變更。在此種情況下，當事人應根據誠實信用原則、公平原則和司法解釋的規(guī)定，協(xié)商變更合同履行期限、履行費用等所涉事項;如協(xié)商不成，則交由人民法院或仲裁機構予以裁決。

以勞動合同為例。根據人力資源社會保障部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）的規(guī)定，“企業(yè)因受疫情影響導致生產經營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位”?？梢?，對于實行標準工時制的企業(yè)，如因受疫情防控影響導致生產經營困難，則可以與勞動者協(xié)商變更勞動合同的部分內容，因為基于“大家好才是真的好”“如遇意外共克時艱”的勞資關系新理念，如強迫企業(yè)繼續(xù)履行原合同（尤其是薪酬約定）義務，將可能產生顯失公平的結果。故而，新冠肺炎疫情防控在諸如勞動合同之類的法律關系之中，應認定為情勢變更為宜。

四、結語

新冠肺炎疫情屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，新冠肺炎防控行政措施對于此前已經成立的合同而言，確實可能構成“不能預見、不能避免且不能克服”的不可抗力。然而，一方面，合同法本身允許當事人通過合同條款對不可抗力的范圍進行約定，從而使其不同于侵權法領域的不可抗力;另一方面，在不同類型的合同關系之中，新冠肺炎疫情防控到底是導致合同履行不能、合同目的不能實現(xiàn)還是合同利益失衡，需在個案中結合合同類型、合同目的、合同履行情況、疫情防控對合同履行的影響程度等因素綜合判定，而不宜一概而論。

注釋：

[1]曹守曄：《〈關于適用合同法若干問題的解釋二〉的理解與適用》，《人民司法》2009年第13期。

[2]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第488頁。

[3]參見曹守曄：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）〉之情勢變更問題的理解與適用》，《法律適用》2009年第8期。