（621000 西南科技大學 四川 綿陽）

摘 要：在關于不可抗力制度的立法體制和其實踐問題上，世界各國對于能否構成不可抗力經(jīng)常會產(chǎn)生爭議。然而，到底什么是不可抗力，不可抗力的范圍是什么，如何科學理性地界定不可抗力等很多問題都還未得到定論，在理論和實踐中仍然面臨著眾多難題。本文緊緊圍繞著不可抗力的認定及判斷標準進行分析，從理論和實踐，進行了完整的分析，并且對對疑難問題的解決提出了自己的觀點，希望在理論和實踐上對不可抗力的認定等有所幫助，以促進建設社會主義法治國家的建設。但是隨著科學技術和經(jīng)濟水平的日益快速發(fā)展，如何界定不可抗力這一問題越來越復雜。

關鍵詞：不可抗力；判斷標準；司法認定

一、不可抗力的判斷標準及司法認定

1.論述不可抗力的定義、構成要件

根據(jù)我國法律的規(guī)定，不可抗力指的是不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。宏觀地來說，不可抗力是一種客觀現(xiàn)象，它是獨立于人的意志和人的行為的。行為人之行為和他人的損害結果之間沒有因果關系，且行為人不存在過錯。反之，如果讓行為人對由于不可抗力造成的損害負責，那么對他來說是不公平的。[1]

理論上，一般將不可抗力之要件分為主觀要件和客觀要件。①不可抗力的主觀要件就是指其定義中的“不能預見”。它強調(diào)的是不可抗力這一現(xiàn)象是客觀的，不是主觀的，它是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。值得特別注意的是，關于對不可抗力的主觀要件即“不可預見”的判斷，應該是根據(jù)社會現(xiàn)有的技術水平或當事人的現(xiàn)有認識來判斷當事人是否對某一客觀情況的發(fā)生具有預知的能力。例如，據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，現(xiàn)在的天氣預報的準確率達到了百分數(shù)之九十以上，同時人們對狂風暴雨的避免能力也達到了大大的提高。[2]②不可抗力的客觀要件是指其定義中的“不能避免”和“不能克服”，也就是說對于某一客觀現(xiàn)象的發(fā)生以及其發(fā)生程度當事人是無法做出安排或處置的，只能任其發(fā)生或發(fā)展。

2.不可抗力引起的損失是否也屬于“不能”之列

筆者認為，不可抗力制度的“三個不能”判斷標準針對的僅僅是客觀現(xiàn)象本身，而不包括該客觀現(xiàn)象所導致的損失。根據(jù)以上理論觀點進行分析，不能預見、不能避免、不能克服是針對客觀現(xiàn)象本身的而不是客觀現(xiàn)象所造成的損害后果的。

二、對我國立法和司法中不可抗力問題的思考

關于對不可抗力不能只是簡單地根據(jù)法條表面的含義來認定，而應該根據(jù)具體的案件來做認真判斷。我國民法上確認不可抗力的“三不”標準其立法精神基本體現(xiàn)出折衷說[3]（除此之外還有主觀說和客觀說）的思想，它強調(diào)不可抗力主觀上具有不可預見性，客觀上具有不可避免性和不可克服性。就讓我們從具有折衷思想的“三不”標準結合本案來認定不可抗力。

1.“不能預見”

預見這是人的一種主觀心理活動。人們對客觀現(xiàn)象的預見能力與預見程度是隨著人類智慧和科技水平的不斷發(fā)展而提高的，不僅如此，人文與政治社會中的某些事件的發(fā)生也是私法行為中的主體所難以預測的：主觀上的“預見”可分兩類。（這里主要研究和分析與本案有關的自然力量，沒有具體分析社會力量）：①當事人主觀上一點都不能預見的客觀情況，比如說絕大部分的地震、雪崩等；②當事人主觀上不能準確預見的客觀情況[4]，比如說少部分的地震、暴雨、臺風等。第一種情況，我們可以很明確的肯定它們屬于不可抗力的范疇，因為其完全符合不可抗力的“三個不能”標準，目前任何爭議。但是，對于第二種情況來說，確定完全不能預見與不能夠準確預見具有十分重要的意義。不能夠準確預見是指人們可以在一定程度上預見其發(fā)生但是對于其發(fā)生的時間、地點、發(fā)生程度等不具有準確預見的能力。筆者認為，完全不能預見與不能準確預見所帶來的損害后果與責任量化問題上具有重要區(qū)別。在責任量化時，應當雙方適當承當各自的責任。

2.“不能避免”與“不能克服”

這兩個標準是從不可抗力的客觀方面來說的，指的是不可抗力具有客觀必然的特性，其發(fā)生不以人的意志為轉(zhuǎn)移，盡管當事人盡了合理的努力也不能組織它的發(fā)生。由于對不可抗力之不能預見部分爭議比較大，對不能避免不能克服的理解難度不大，文章筆者主要想著重就不能預見不能談談自己的觀點，再此就不對不能避免和不能克服兩個方面進行過多的言語。

綜上所述，結合理論和實踐，筆者認為在認定方面不可抗力應當包括完全不能預見和不能準確預見這兩種情形，在歸責方面不可抗力帶來的損害后果和責任承擔問題上，兩者具有重要區(qū)別。

三、法律關于不可抗力制度的完善

1.如何認定不可抗力，筆者認為應該嚴格依據(jù)“三個不能”的判斷標準并結合具體事件進行分析和判斷

具體而言：

首先，關于不可抗力主觀要件的認定（這里的不可坑里主要指的是自然力量）。筆者認為應當主要從兩個方面來把握：①對于不可抗力事件的發(fā)生當事人應當具有不可預見性。在這里筆者要著重強調(diào)的是主觀上的不可預見性包括完全不能預見和不能準確預見，這兩種情況對于損害后果和歸責而言具有重要意義；②對于認識的主體而言，應當以不可抗力發(fā)生地的一般公眾的認知為標準，同時不應該以專業(yè)人士的認知為準。

其次，關于不可抗力客觀條件的認定即對“不能避免”和“不能克服”的認定。筆者認為也應當主要從兩個方面進行主要把握：①不可抗力具有客觀必然的特性，其發(fā)生不以人的意志為轉(zhuǎn)移，盡管當事人盡了合理的努力也不能阻止其發(fā)生；②不可抗力引起的損失不屬于“不能”之列，尤其是“不能克服”這一標準它的適用范圍僅僅是不可抗力這一客觀現(xiàn)象本身而不包括由該不可抗力引發(fā)的損害結果。

再次，法律之所以規(guī)定不可抗力為免責事由，主要是因為當事人無過錯。所以，筆者認為，無過錯這一判斷標準要得到強化。

總之，筆者認為在認定方面不可抗力應當包括完全不能預見和不能準確預見這兩種情形；在歸責方面不可抗力帶來的損害后果和責任承擔問題上，兩者具有重要區(qū)別，需認真分析。筆者認為法律在這方面的規(guī)定應當?shù)玫酵晟坪脱a充。

2.不可抗力之確認與限制自由裁量權之矛盾

我國法律在對不可抗力制度的規(guī)定相對來說是過于寬泛，僅僅是原則性規(guī)定，沒有具體判斷標準，這導致在司法過程中造成法官很大自由裁量權，不好的結果就是同樣性質(zhì)的案情由于法官的價值所向不同而導致不同的裁判，從而影響當事人的權益。

參考文獻：

[1]魏振瀛著.《民法》，北大出版社、高等教育出版社，2013版

[2]劉凱湘，張海峽著.《論不可抗力》，法學研究，2001年第06期

[3]張黎.《論不可抗力》，碩士畢業(yè)論文，西南政法大學，2004年

[4]蔡雅潔.《論不可抗力規(guī)則的適用》，碩士畢業(yè)論文，中國政法大學，2007年

作者簡介：

張璐，（1992.5.1～），女，西南科技大學碩士研究生，經(jīng)濟法專業(yè)。