杜玉娟

摘? 要：“小產(chǎn)權(quán)房”合法化問題是近年來學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，雖然支持與反對者各據(jù)其理?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”所涉權(quán)屬、流轉(zhuǎn)或其他權(quán)益糾紛非常普遍。土地管理法的修訂，農(nóng)村土地經(jīng)營性用地與國有土地一樣，可以進(jìn)入市場流動，農(nóng)地農(nóng)權(quán)的保持一致，買小產(chǎn)權(quán)房也想拿到房產(chǎn)權(quán)證，不希望變性。集體經(jīng)濟(jì)組織和開發(fā)商是當(dāng)前推動小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)和交易的主體力量，這使得小產(chǎn)權(quán)房問題有了某種群體性色彩。筆者認(rèn)為，應(yīng)該促進(jìn)“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化，努力縮小城鄉(xiāng)差距，同時建立嚴(yán)格的審批標(biāo)準(zhǔn)，防止市場離力量的大量涌入和炒作，將小產(chǎn)權(quán)房的政策性于財產(chǎn)性有效的結(jié)合起來，共同助力鄉(xiāng)村振興。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房、共有產(chǎn)權(quán)、城鄉(xiāng)二元化、農(nóng)地經(jīng)營性建設(shè)用地

一、法律與政策視角下的“小產(chǎn)權(quán)房”

（1）“小產(chǎn)權(quán)房”的概念厘定

“小產(chǎn)權(quán)房”所涉權(quán)屬、流轉(zhuǎn)或其他權(quán)益糾紛非常普遍?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”并不是法律上的概念，是指在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費(fèi)用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)的。嚴(yán)格來說，“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)權(quán)不完整，國家不承認(rèn)并不予辦理小產(chǎn)權(quán)房的過戶登記手續(xù)，也不能上市交易。并且，依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同屬于無效合同，并不受《合同法》的保護(hù)。根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。而農(nóng)村宅基地屬集體所有，村民對宅基地也只享有使用權(quán)，村民將房屋賣給本村以外人員的買賣行為不能受到法律的認(rèn)可與保護(hù)，也不能辦理土地使用證、房產(chǎn)證、契稅證等合法手續(xù)。

（2）現(xiàn)實困境產(chǎn)生的原因

1.根本原因

現(xiàn)行土地制度二元化，城鄉(xiāng)土地的權(quán)屬制度，交易規(guī)則，規(guī)劃管理制度不同。產(chǎn)生了同地不同價的現(xiàn)象。小產(chǎn)權(quán)房是對農(nóng)地的使用權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大使用。對于農(nóng)村集體土地，則存在著村委會與村民二元土地產(chǎn)權(quán)主體，村委會擁有所有權(quán)，村民享有農(nóng)村土地的使用權(quán)。使用權(quán)和所有權(quán)相分離，使得集體土地產(chǎn)權(quán)同樣進(jìn)行了分割。我國實行的土地用途管制制度和農(nóng)地征用制度不完善，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的權(quán)能受到限制。

2.階段原因

經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中供給與需求出現(xiàn)不一致時，一部分人的基本需求未得到滿足以及人的追逐利益最大化的心理驅(qū)動，加之違法成本低，現(xiàn)階段“小產(chǎn)權(quán)房”的市場擴(kuò)大。一方面農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和成員希望分享改革紅利從一定程度上推動了“小產(chǎn)權(quán)房”市場的發(fā)展。另一方面“小產(chǎn)權(quán)房”市場的形成是我國目前部分城市高房價下市場的選擇。

3.政府管理的缺位和滯后

“小產(chǎn)權(quán)房”歷來被國家法律、政策所禁止。小產(chǎn)權(quán)房”市場也是地方政府試點(diǎn)政策的產(chǎn)物。很多地方政府初期對于能給地方經(jīng)濟(jì)帶來紅利的情況下屬于管理與指導(dǎo)，而且行政權(quán)力的使用界限也不明確，最終積聚了大量的“小產(chǎn)權(quán)房”。筆者認(rèn)為，既然“小產(chǎn)權(quán)房”目前的大量存在，不能完全歸咎于任何一方主體的全部過錯，就不能片面的將其不合法化，使用市場化的手段可能比一味的政策性規(guī)制更具有經(jīng)濟(jì)性，能夠更好的平衡各方的利益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，保障和安置民生大計。

（3）區(qū)分存量和增量

“小產(chǎn)權(quán)房”存量已經(jīng)存在，需要怎么合法的處理，才能平衡各方的利益，維護(hù)法律的穩(wěn)定性和政策的時效性，并求得土地資源的充分利用與市場經(jīng)濟(jì)下城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。對于“小產(chǎn)權(quán)房”的增量怎么去引導(dǎo)和規(guī)制，應(yīng)該理性對待，不要一刀切處理。

二、法理與制度設(shè)計下的農(nóng)地中的經(jīng)營性建設(shè)用地解讀

（一）特殊產(chǎn)權(quán)制度下的“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)實困境

“小產(chǎn)權(quán)房”的法律基礎(chǔ)主要涉及土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的結(jié)合問題。作為制度產(chǎn)物，日益普遍的 “小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象背后潛藏著土地產(chǎn)權(quán)制度更為深層次的矛盾。中國城鄉(xiāng)二元化土地產(chǎn)權(quán)制度，目前存在土地產(chǎn)權(quán)主體模糊和城鄉(xiāng)土地產(chǎn)權(quán)不對等的問題，進(jìn)而使得中國土地產(chǎn)權(quán)制度滯后于當(dāng)前快速推進(jìn)的城市化進(jìn)程，“小產(chǎn)權(quán)房”亂象成風(fēng)。村集體成員在土地被征收國有化之后，仍在公共用地和宅基地上大肆搭建和擴(kuò)建違章建筑，非法出售商品房，成為城市規(guī)劃的 “法外之地”。在集體產(chǎn)權(quán)主體虛設(shè)，缺乏人格化產(chǎn)權(quán)所有者的情況下，農(nóng)民土地權(quán)益得不到有效保護(hù)。由于產(chǎn)權(quán)的不對等，城鄉(xiāng)土地市場出現(xiàn) “同地不同價”的地權(quán)歧視現(xiàn)象。

（二）農(nóng)戶對農(nóng)地中的經(jīng)營性建設(shè)用地的處分權(quán)限

對《土地管理法》第63條規(guī)定中的“非農(nóng)業(yè)建設(shè)”即“經(jīng)營性用地”的解釋至關(guān)重要，直接關(guān)系到小產(chǎn)權(quán)房交易中集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性問題。具體而言，農(nóng)民宅基地使用權(quán)、村集體或開發(fā)商興建出售給農(nóng)民的房產(chǎn)所占集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)均屬合法。63條的目的是保護(hù)農(nóng)地，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)民也需要創(chuàng)收，單純的農(nóng)業(yè)收入已經(jīng)無法滿足農(nóng)民正常的生活需求，基于其真實意思自由情況下做出的房屋建設(shè)及產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)決定，法律應(yīng)在同等的范圍內(nèi)保障，而不是利用政策將農(nóng)民束縛在農(nóng)地上，這樣也是支持鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的一個舉措。因此，筆者認(rèn)為，國土資源部和各試點(diǎn)地區(qū)對集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的限制是沒有必要的，應(yīng)予解除。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”，要推進(jìn)宅基地制度改革試點(diǎn)工作，穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓。可見，“同等入市”已成為中央關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的一貫的政策理念及目標(biāo)。2014年底，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營放的意見》提出了“三權(quán)分置”政策，即農(nóng)戶可以依法將經(jīng)營權(quán)進(jìn)行剝離流轉(zhuǎn)，這一文件的出臺，預(yù)示著農(nóng)地產(chǎn)權(quán)有望進(jìn)一步調(diào)整。

（三）“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同效力的區(qū)分認(rèn)定

目前，對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力問題，法院態(tài)度不一。從認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房交易有效的司法考量依據(jù)而言，具備合同的一般生效條件得以較多考慮，尊重交易特殊性、尊重既成的履行事實或客觀情事、維持實質(zhì)公平的理念得到相當(dāng)程度的認(rèn)可?；诿穹ɑ驹瓌t如公平原則、誠信原則、意思自治原則等，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維護(hù)買賣合同的穩(wěn)定性，即只要該房屋系合法建筑物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買賣合同有效。這也符合《物權(quán)法》對于物權(quán)排他性、對抗性的規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合國家關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的最新政策來討論買賣合同的效力。如國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》。另有學(xué)者認(rèn)為，國務(wù)院相關(guān)文件僅為管理性規(guī)定，不足據(jù)以認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效。所謂“管理性規(guī)定”與“效力性規(guī)定”的區(qū)分，是以同屬于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定為前提的，國務(wù)院相關(guān)文件既然不屬于法律、行政法規(guī)，也就不必通過將其解釋為“管理性規(guī)定”的方式否定其對判定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的可適用性。因此，據(jù)以判定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的法律依據(jù)應(yīng)為《土地管理法》第43條、第63條以及《合同法》第52條第5項規(guī)定。

三、“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的路徑選擇

（一）建立土地增值收益分配制度

小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)實困境不是只來自土地管理法律的限制，更重要的是牽涉到農(nóng)地非農(nóng)開發(fā)后土地增值的收益分配問題。首先應(yīng)該承認(rèn)村民村集體享有對農(nóng)地非農(nóng)化的增值收益。其次，明確規(guī)定增值收益的歸屬。在城市更新過程中土地再次增值，增值收益可用于抵充罰金、補(bǔ)交地價，村民和開發(fā)商都可以分享到增值利益。最后可以完善土地增值稅和房屋增值稅相關(guān)稅收制度，通過行政化的手段，強(qiáng)制調(diào)節(jié)因為“小產(chǎn)權(quán)房”獲取超額利益的受益主體。采用稅收模式對補(bǔ)償人合理征稅，實現(xiàn)土地增值社會返還的目標(biāo)。

（二）借鑒共有產(chǎn)權(quán)住房制度

根據(jù)2017年9月，住建部印發(fā)《關(guān)于支持北京市、上海市開展共有產(chǎn)權(quán)住房試點(diǎn)的意見》，因地制宜實施共有產(chǎn)權(quán)住房制度。共有產(chǎn)權(quán)的核心是購房者和政府共同擁有房屋產(chǎn)權(quán)，以后可向政府“回”產(chǎn)權(quán)。針對“小產(chǎn)權(quán)房”的存量整治，建議引入政府作為產(chǎn)權(quán)的一部分，進(jìn)行一個渡性轉(zhuǎn)正。政府以大商品房的市價標(biāo)準(zhǔn)收購一部分產(chǎn)權(quán)，授予小產(chǎn)權(quán)房屋以完整產(chǎn)權(quán)，并由政府和農(nóng)戶共同擁有，這樣既沒有突破現(xiàn)有的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)框架，也給解決“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)權(quán)問題提供了一個出口，政府擁有的那部分產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，漸次形成農(nóng)戶和住戶共有的房屋產(chǎn)權(quán)形式。

（三）補(bǔ)繳土地出讓金和稅費(fèi)以及政府回購等方式實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)國有

集體土地與國有土地之間存在土地發(fā)展權(quán)高低的差異，因此可以通過購買土地發(fā)展權(quán)的做法使小產(chǎn)權(quán)房獲得足夠的開發(fā)權(quán)限，維持集體土地的性質(zhì)，同時獲得合法產(chǎn)權(quán)在農(nóng)村集體。對違章建設(shè)和交易實施全面的行政處罰，并根據(jù)情況區(qū)別拆除，對保留部分進(jìn)行市場價格評估，對可以保留的部分“小產(chǎn)權(quán)房”，按照利益歸屬補(bǔ)交土地價款與各種稅費(fèi)，按情況給保留的“小產(chǎn)權(quán)房”登記確權(quán)，確定為不同產(chǎn)權(quán)類型。分別為國有土地及普通商品住房產(chǎn)權(quán)和對符合住房保障條件的購房者，允許其只補(bǔ)金一部分，欠金部分轉(zhuǎn)成政府對房屋實物的“共有產(chǎn)權(quán)”比例，并在權(quán)證上注明。違反土地利用總體規(guī)劃或城鄉(xiāng)規(guī)劃（如占用公共設(shè)施用地、占用耕地、占用河道等情況），全部拆除并區(qū)別情況，給予或不給予合理補(bǔ)償。雖集體土地?zé)o需征收，但集體土地開發(fā)過程中涉及的基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)通常無法由村集體自行提供，仍需享受地方政府的服務(wù)，因此，農(nóng)民或村集體需向國家上交一定的開發(fā)費(fèi)，用于配套基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)的完善。

四、結(jié)語

綜上所述，處理“小產(chǎn)權(quán)房”時，明晰產(chǎn)權(quán)至關(guān)重要，對土地產(chǎn)權(quán)主體屬性進(jìn)行清晰的界定和確權(quán)登記，具體包括土地承包經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)的主體界定，特別是轉(zhuǎn)征后的原農(nóng)村集體公共用地使用權(quán)的歸屬問題。結(jié)合司法實踐認(rèn)定“小產(chǎn)權(quán)房”合同有效的案件數(shù)量來看，“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的趨勢已經(jīng)形成。目前需要整合修訂 《土地管理法》、《物權(quán)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管法等法律及其配套規(guī)定，并做好相關(guān)法律制度的銜接和統(tǒng)一，使涉及小產(chǎn)權(quán)房的法律規(guī)范更加明確。賦予集體建設(shè)用地與國有土地平等的開發(fā)建設(shè)的資格，使農(nóng)村集體可依據(jù)土地及城規(guī)劃，通過土地使用權(quán)出租、出讓和開發(fā)建設(shè)等方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，允許在集體建設(shè)用地上有條地進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)，實現(xiàn)集體組織和農(nóng)民以土地所有者的身份自主地參與到土地增值收益分配的全過程。