陳斯洋

摘要：全面依法治國的大背景下，法律建設(shè)步伐不斷加快，但法律體系本身具有為系統(tǒng)性和復雜性高的特點。正式進入民法典時代后，合同編的編纂引發(fā)了理論界廣泛的思考與爭論，鼓勵交易是否應(yīng)當成為合同編基本原則等得到了廣泛關(guān)注，不同學者基于不同觀點進行了觀點闡述與理論研究。本文將通過分析鼓勵交易的原則地位相關(guān)的爭論，并就其需要成為民法典合同編基本原則提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：民法典合同編;鼓勵交易;基本原則

在進入民法典時代前，關(guān)于鼓勵交易原則性地位的爭論便十分激烈，市場經(jīng)濟下，其能否作為合同編基本原則不僅會對固有法律法規(guī)的效用發(fā)揮產(chǎn)生很大影響，同時也會對市場經(jīng)濟發(fā)展，交易性行為的進行等產(chǎn)生很大影響。結(jié)合合同法中鼓勵交易的地位，以及社會經(jīng)濟發(fā)展、司法實踐相關(guān)需要可以看出，鼓勵交易的原則性地位需要得到較好保障，其也需要將其寫入合同編。鑒于此，對于其原則性地位進行論證，提供有效的理論支撐也十分重要。

一、鼓勵交易概述

（一）鼓勵交易的內(nèi)涵

鼓勵交易是指在不損害公眾利益，且遵循現(xiàn)行法律的前提下，賦予當事人快速處理交易的可能，促進交易成功，進而達到提高經(jīng)濟效益的目的。在私法領(lǐng)域，是指法律對交易中合同的效力最大可能地予以維護，在法律的具體制度設(shè)計上，在合理的范圍里，給予交易以最大程度地支持。“鼓勵交易”原則對于我國《合同法》的制定和近年的司法實踐具有極為重要的意義。2017年，民法總則正式通過，民法典各分編的編纂工作隨之開展，是否將“鼓勵交易”原則作為民法典合同編的基本原則之一更是引發(fā)了學界思考，這也使得鼓勵交易的內(nèi)涵出現(xiàn)了擴大化的基本態(tài)勢。

（二）將鼓勵交易作為合同編原則的必要性

當前，鼓勵交易學說在全世界被廣泛采用，其理論已經(jīng)十分成熟，作為合同法一直追求的具體目標，將鼓勵交易作為合同編立法宗旨和原則這一趨勢十分明顯，給予其法律文本上的肯定更是具有重要意義。，近幾年，隨著社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，鼓勵交易原則得到了更多學者的認可，其存在的意義體現(xiàn)在合同成立和效力評價、保障市場經(jīng)濟環(huán)境、促進市場交易、保護合同當事人合法權(quán)益等方面。與此同時，促進市場經(jīng)濟發(fā)展的基本作用也要在司法實踐中得到較好體現(xiàn)。交易是市場經(jīng)濟發(fā)展中的必要環(huán)節(jié)，將鼓勵交易在法律文本中確立下來，作為合同編基本原則實際上也能對交易制度進行有效的完善，增強民法總則合同編具體內(nèi)容對社會經(jīng)濟生活發(fā)展的指導意義。因此，鼓勵交易需要成為合同基本原則，在法律文本上予以具體肯定。

二、鼓勵交易作為合同原則地位的爭論

當前一部分學者對將鼓勵交易原則作為合同法原則持反對意見，一般會從語義邏輯、立法目的和合同法原則關(guān)系這三個角度進行具體論證。首先，其認為交易與合同這兩個詞匯間存在一定差異，交易往往是一個瞬間，但合同則是一個交易的過程以及交易相關(guān)的協(xié)議，因此，鼓勵交易與鼓勵合同之間存在本質(zhì)上的差異;其次，反對一方認為鼓勵交易原則并沒有必要出現(xiàn)在合同法的文本中，放寬合同限制并非一定要從法律文本上進行鼓勵交易的肯定，鼓勵交易可以成為放寬合同限制的一個具體結(jié)果;最后，其認為鼓勵交易這一原則與合同法中其它原則存在著一定的不一致問題，合同法中保護當事人利益的原則與自由原則都是站在合同當事人的角度，并非站在交易速度與成功率的角度，因此，鼓勵交易原則與合同法中其它原則存在一定的不協(xié)調(diào)。

雖然關(guān)于鼓勵交易是否需要成為合同原則的爭論較多，且持反對意見的學者人數(shù)較多，但鼓勵交易原則成為基本原則的可能性有了一定程度提升。一部分學者認為鼓勵交易基于其對社會整體意義上經(jīng)濟效率的導向作用，需要成為民法典合同分編的基本原則之一。首先，與合同法法律文本中鼓勵交易肯定的爭論不斷減少，理論界對于鼓勵交易的法律文本肯定越發(fā)持開放性態(tài)度;其次，對合同與交易的重視程度不斷增加，經(jīng)濟新常態(tài)背景下，社會經(jīng)濟發(fā)展的壓力不斷增加，法律作為上層建筑，通過鼓勵交易的辦法促進社會經(jīng)濟發(fā)展十分可行。

三、鼓勵交易作為合同基本原則的具體依據(jù)分析

（一）比較其他國家對鼓勵交易原則的采納

世界各國了法律實踐中對鼓勵交易原則持以十分開放的態(tài)度，這也表明，鼓勵交易原則并非不可以成為具體法律中的基本原則。早在1804年《拿破侖法典》中便承認了鼓勵交易的原則，鼓勵交易理論為基礎(chǔ)的鼓勵交易學說更加在世界范圍內(nèi)被廣泛采用。從國際立法趨勢看，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》中都確定了鼓勵交易原則的地位，大多數(shù)國家在民商法立法中也對鼓勵交易原則的地位給予了較高尊重。這對我國目前民法典合同編編纂起到一定借鑒意義。特別是國與國，地區(qū)與地區(qū)之間經(jīng)濟往來不斷頻發(fā)的情形下，立法原則上保持一定的相似性和協(xié)調(diào)性也具有重要意義。

（三）鼓勵交易在合同法中多方體現(xiàn)

雖然鼓勵交易并明確沒有寫入到現(xiàn)行《合同法》之中，但鼓勵交易理念貫穿其始終。比如合同的訂立規(guī)則盡可能促成合同關(guān)系成立，合同的效力規(guī)則可能促成合同效力發(fā)生;合同的履行規(guī)則、權(quán)利義務(wù)終止規(guī)則、違約責任規(guī)則等盡可能促成合同債權(quán)的實現(xiàn)。同時，但鼓勵交易思想對市場經(jīng)濟發(fā)展作出了重大貢獻，這與合同法中對鼓勵交易進行的多方體現(xiàn)有關(guān)。通過對合同法及系列解釋進行研讀可以發(fā)現(xiàn)，在合同法中第1、10 、39-41、52、55條中均有與鼓勵交易原則相關(guān)的內(nèi)容。以合同法中第52條為例，第55條列舉了行使撤銷權(quán)的具體條件，其通過限制撤銷條件的辦法以消極的方式進行著鼓勵合同，這實際上也是鼓勵交易的具體表現(xiàn)。由此可見，國內(nèi)合同法在合同全過程中都融入了一定的鼓勵交易思想，對合同進行的保護與鼓勵實際上也是對交易的保護與鼓勵，從這一層面看，鼓勵交易也需要成為合同編的基本原則的重要考慮要素。

（三）司法實踐中對鼓勵交易原則的重視

我國《合同法》頒行后，司法機關(guān)將鼓勵合同交易，增進社會財富視為現(xiàn)代合同法最為重要的基本精神或價值目標。我國司法機關(guān)為此制定的一系列的司法解釋，從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第1條規(guī)定的統(tǒng)一的必要條款制度、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定的預(yù)約合同制度等規(guī)定中不難看出，鼓勵交易原則在我國調(diào)整合同關(guān)系司法實踐中可被視作新的“帝王條款”。

（四）鼓勵交易與合同法中其它原則具有一致性

鼓勵交易與合同法中其它的原則之間并不存在嚴重的抵觸性，一定意義上說，其與其它原則間存在著較高的一致性。法律需要服務(wù)于社會經(jīng)濟生活發(fā)展，從更為宏觀的角度進行法律的含義與意義審視時可以發(fā)現(xiàn)，其作為調(diào)整市場主體行為，維持市場正常秩序，促進經(jīng)濟繁榮的有效途徑，其本身更是具有程序性與普適性強的基本特點。從這一層面看，鼓勵交易在一定意義上需要成為法律的基本義務(wù)，這也與合同法中第1條“維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法”的表述相一致。合同確定的目標在于保障交易行為和交易活動的更好開展，保護合同是為了在更大的范圍內(nèi)，以及更長的期限內(nèi)進行交易的保護，鼓勵交易則是對具體交易行為進行的鼓勵與保護，其可以看作是對鼓勵合同進行的有效細化。因此，合同法的原則和目的便在于規(guī)定合同中的具體過程進行鼓勵合同，并保護當事人的基本權(quán)益，這與鼓勵交易的初衷存在一定的一致性。

結(jié)語

綜上可以看出，鼓勵交易合同法并沒有明文規(guī)定，但該原則對于合同訂立、合同效力、合同評價等制度在實踐中運用均發(fā)揮指導性作用，將其作為民法典合同編原則具有重要的意義，特別是在市場多元化、交易量倍增的社會經(jīng)濟發(fā)展的背景下，鼓勵交易的原則性地位也需要得到認可，同時為以后民商事規(guī)范發(fā)展奠定基礎(chǔ)。但也要看到，鼓勵交易原則的在司法當中的運用要注意把握適當性以避免過猶不及，更要實現(xiàn)的是合同的正義。隨著我國民法典合同編的編纂進程，要以對鼓勵交易原則的理論反思為基礎(chǔ)，來實現(xiàn)鼓勵交易原則成為合同重要的原則和價值目標，使鼓勵交易原則在合同規(guī)范中的更加的合理表達。

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