【摘要】隨著經(jīng)濟的發(fā)展金融行業(yè)越來越繁盛，相對的有關金融行業(yè)的犯罪也水漲船高。由于金融杠桿的存在，金融行業(yè)對于國家的影響是巨大的。因此有必要審慎研究。違法發(fā)放貸款罪是破壞金融秩序的犯罪。自刑法修正案（六）修改至今已有十幾年時間，但是對于一些基本問題尚未達成共識。有必要對此深入研究，以確證犯罪，面向未來。

【關鍵詞】違法發(fā)放貸款罪金融機構工作人員數(shù)額較大國家規(guī)定

違法發(fā)放貸款罪在1997年刑法出臺之際已有規(guī)定，于2006年經(jīng)刑法修正案（六）修改后確立為現(xiàn)在的罪狀。違法發(fā)放貸款罪從大類上分析，屬于破壞金融秩序的犯罪。金融是一種非常奇特的存在，違法發(fā)放貸款的行為也是奇特的犯罪行為。在經(jīng)濟上行的時期，即使存在大量違法發(fā)放貸款的行為，由于經(jīng)濟形勢良好，更多的違法發(fā)放貸款的行為可能不會造成經(jīng)濟損失，從而該類行為被極大的“容忍”了。當處于經(jīng)濟下行的時期，銀行即便謹慎貸款，即使存在少量的違法發(fā)放貸款的行為，由于經(jīng)濟態(tài)勢惡劣以及金融杠桿的存在也可能會造成大量的經(jīng)濟損失，從而社會現(xiàn)實反而要求對該行為的懲治力度加大。雖然前面講述的情形過于理想化，但是切實反映出金融犯罪所面臨的的問題。金融的風險與收益是成正比的，如果不允許金融行業(yè)存在風險，那么金融行業(yè)就不可能盈利也就沒有存在的必要；如果金融行業(yè)所蘊含的風險過大，那么金融行業(yè)所可能引發(fā)的危害是國民經(jīng)濟無法承受之重。因而，對金融犯罪需要深入研究，更加需要審慎把控。

一、有關本罪立法沿革的解讀

既然要審慎把控，本罪的歷史沿革就理應重視。只有了解了現(xiàn)在的規(guī)定如何形成的，才能深刻的理解現(xiàn)在，并準確的掌控未來。

新中國成立后的第一部刑法典即1979年刑法并沒有類似于本罪的規(guī)定。我國當時剛剛改革開放，雖然確定要發(fā)展市場經(jīng)濟，但是市場經(jīng)濟尚未發(fā)展到足以生成金融行業(yè)的程度。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，金融行業(yè)也逐漸生成，并對國民經(jīng)濟的影響逐漸深入。于是我國最早關于本罪的規(guī)范性文件出臺于1987年，最高人民檢察院《關于正確認識和處理玩忽職守罪的若干意見（試行）》以司法解釋的形式將違法發(fā)放貸款的行為納入玩忽職守罪的范疇。但是在犯罪主體以及犯罪客觀方面進行嚴格限定，即犯罪主體為“國家工作人員”，犯罪結果為“造成重大損失”，所以極大地限制了對違法發(fā)放貸款罪的懲戒，進而放縱了理應被納入到犯罪中的違法行為。之后于1995年，全國人民常委會頒布的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第9條規(guī)定銀行或金融機構工作人員違反法律、行政法規(guī)向關系人以優(yōu)于其他人同類貸款條件并造成損失的行為以及銀行或金融機構工作人員違反法律、行政法規(guī)玩忽職守或濫用職權，向關系人以外的人放貸并造成損失的行為。1997年刑法成立確立本罪，將1995年的司法解釋稍作修改，于第二款刪除“玩忽職守或濫用職權”的規(guī)定，正式將普通主體納入到管制的范圍，擴大了本罪的管制面。2006年《刑法修正案（六）》對本罪進行了修改，修改處有四：一，將“違反法律、行政法規(guī)”修改為“違反國家規(guī)定”；二，違法向關系人發(fā)放貸款不再是獨立的罪名，而是法定加重情節(jié)；三，變更了起刑的損失數(shù)量要求，由“較大損失”改為“重大損失”；四，由懲罰“造成較大（重大）損失”到“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。

從本罪整個的歷史演變看，典型地表現(xiàn)出法律是社會現(xiàn)實的體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟狀況的變化，本罪由無到有、再到精細。目前我國關于違法發(fā)放貸款的規(guī)定尚未達到精確的程度，有待于進一步的細化。

二、何為“銀行或者其他金融機構工作人員”

關于違法發(fā)放貸款罪的犯罪主體法條明確規(guī)定“銀行或者其他金融機構工作人員”，貌似是沒有什么爭議的，其實不然。現(xiàn)實中理應對“銀行或者金融機構的工作人員”進行限縮解釋。由于本罪第3款的存在，所以本罪的犯罪主體既可以是自然人也可以是單位。單位犯罪更多的是自然人犯罪的集中體現(xiàn)，所以最主要的問題在于自然人。第一，是否銀行中的所有工作人員都可以觸犯本罪。貸款業(yè)務是商業(yè)銀行盈利的主要來源，但是并非所有的銀行工作人員都在從事貸款業(yè)務。即使個別銀行在力推所有的員工都要進行貸款業(yè)務，但是內勤人員仍然是不可缺少的。既然是規(guī)制違法發(fā)放貸款的行為，那么無法接觸到貸款的人就不可能違法發(fā)放貸款，也就不可能構成本罪的正犯（依然可以構成本罪的教唆犯、幫助犯等）。第二，如何理解“其他金融機構”。我國并沒有將貸款業(yè)務局限于銀行，因而其他金融機構也有從事貸款的權限。不具備貸款權限的金融機構當然不會是本罪的主體。但是具備貸款資質但不是金融機構的單位也無法構成本罪，比如典當行。典當行可進行中小額的零售貸，但是典當行的相關人員違法發(fā)放貸款的行為并不能被認定為違法發(fā)放貸款罪。理由如下：第一，典當行在我國并不屬于金融機構，更加不可能被認定為屬于銀行；第二，典當行發(fā)放消費貸往往是根據(jù)貸款人的抵押或者質押的具體物件，其放款的更多是依據(jù)民法進行的，并沒有國家強制性的規(guī)定，因而也就不存在“違法國家規(guī)定”的情形；第三，典當行所貸出的款項屬于小額，相對于金融秩序而言微不足道。綜上所述，本罪犯罪主體應當是在有貸款業(yè)務的金融機構中直接負責信貸業(yè)務人員和能夠決定貸款與否的管理人員。

三、何為“國家規(guī)定”

本罪罪狀中規(guī)定“銀行或者其他金融機構工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”，“銀行或者其他金融機構工作人員”是比較容易確定的。可是如何理解“國家規(guī)定”存在巨大爭議。我國刑法總則第96條“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”?？芍?，我國刑法中的“國家規(guī)定”是有立法層級限制的，即最低的立法層級也必須是國務院級別。另據(jù)2011年公布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》第二條明確規(guī)定“對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為‘違反國家規(guī)定”。目前在本罪中可以依據(jù)的“國家規(guī)定”只有《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《銀行法》）、《合同法》、《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（以下簡稱《銀監(jiān)法》）。這三部法律僅僅是對于貸款行為比較粗略的規(guī)定。貸款屬于借款行為，《合同法》對于借款的雙方法律行為作了基礎規(guī)定?！躲y行法》規(guī)定了貸款的基本規(guī)則?！躲y監(jiān)法》只是強調銀監(jiān)會依據(jù)法律、行政法規(guī)監(jiān)督貸款行為。至于如何具體進行貸款以及貸款過程中相關人員應盡的義務并沒有詳細的“國家規(guī)定”可以依據(jù)。這也就導致部分學者認為中國人民銀行制定的《貸款通則》以及《固定資產貸款管理暫行辦法》（以下簡稱《貸款辦法》）也可以視作“國家規(guī)定”。這種觀點認為“罪刑法定原則早已從絕對保護個人自由的絕對罪刑法定、形式罪刑法定轉為兼顧保護社會的罪刑法定、實質罪刑法定?！薄顿J款通則》、《貸款辦法》是基于法律、行政法規(guī)的授權，且并未超出法律、行政法規(guī)的指導原則，沒有擴大貸款業(yè)務人員的業(yè)務要求，因而可以成為本罪的補充規(guī)定。筆者并不同意這種觀點。首先，無論如何分析，《貸款通則》《貸款辦法》由于立法層級的局限都不能被認定為法律或者行政法規(guī)，因而將其視為“國家規(guī)定”是絕對違背刑法第96條規(guī)定的。其次，這種分析思路沒有解決地方性法規(guī)的問題。省級地方性法規(guī)其法律效力雖然不能直接和部門規(guī)章比較，但至少從《立法法》層面上并不低于部門規(guī)章。因而，直接將《貸款通則》《貸款辦法》認定為“國家規(guī)定”并據(jù)此進行違法發(fā)放貸款罪的認定是不符合我國法律規(guī)定的。與此相對的，各個銀行內部關于貸款的規(guī)程更加不能被認為是“國家規(guī)定”據(jù)此認定犯罪行為。

罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基本原則?！白镄谭ǘā痹瓌t背后還存在著實質的原理和基礎。首先，就是民主主義。何種行為作為犯罪成為國家處罰的對象，必須通過國民經(jīng)過正當程序選舉的會議機構代表者自己決定，由于會議機構的代表者是國民選舉的，因而代表者的決定就是國民的決定。意味著，什么行為是犯罪必須由國家級的會議機構以“法律”的方式確定。所以，衍生出法律主義。其次，就是自由主義。法律必須在行為發(fā)生之前已經(jīng)規(guī)定，即在行為實施之前已經(jīng)有公布且實施的法律確定何為犯罪以及如何懲罰。不明確的懲罰性規(guī)定“剝奪了國民對自己行動的預測可能性，也就萎縮了國民的行動”。如何確定法律是否明確，山口厚教授認為“并沒有為具有通常判斷能力的一般人展示出能夠識別被禁止的行為與不被禁止的行為之間的基準”，這樣的刑法規(guī)定就是“曖昧不明”的，是違背明確性原則的，進而也是違背罪刑法定原則的。違法發(fā)放貸款罪的具體規(guī)定是刑法第186條“銀行或其他金融機構的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。自然犯與國民的道德、生活習慣息息相關，日常接觸就會熟悉，難以出現(xiàn)偏差；而法定犯與人們的生活習慣、傳統(tǒng)較遠，再加上語言的模糊性，不加詳細界定就容易出現(xiàn)巨大的偏差。即使不得以違法性認識錯誤出罪，也會讓民眾陷入巨大的疑惑之中，無法確定自己的行為是否合法，也就無法對自己行為的未來作出預測，從而減損行動自由。目前法律語境下，本罪可以依據(jù)的“國家規(guī)定”中有關貸款的規(guī)則是對基本問題的規(guī)制。目前可以依據(jù)的“國家規(guī)定”包括商業(yè)銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法，但是這兩部法律對于貸款的規(guī)定非常模糊的，絕大多數(shù)的公民對于抽象的原則以及基本規(guī)則是沒有把控能力的。當基本問題落實就會有無數(shù)細碎的小問題浮出水面，當面對具體的小問題的時候就會無所適從，不知道該如何付諸行動就不會觸犯法律，而國家也沒有出臺相關規(guī)范性文件確定對于目前已有的貸款的詳細的規(guī)定應遵守到何種程度就不會被認為是“違反國家規(guī)定”。所以，對其而言最為重要的規(guī)范不是告訴他們有這個犯罪，而是具體貸款行為中哪些具體的行為不得從事，哪些行為有可能會觸犯刑法?？梢哉J為，目前我國刑法的規(guī)定以及據(jù)以認定違法的國家規(guī)定并沒有為“具有通常判斷能力的一般人”展示出能夠被禁止的行為與不被禁止的行為的基準。這種情況是違背罪刑法定原則的。

綜上所述，部分觀點中認為中國人民銀行制定的《貸款通則》可以被認為是“國家規(guī)定”的觀點就是不正確的。但是基于現(xiàn)在我國關于違法貸款罪的規(guī)定以及依據(jù)的國家規(guī)定，一定是違背明確性原則的，進而違背罪刑法定原則的。我國急需出臺國家層面關于貸款細則的規(guī)定。從目前的法律框架下，《貸款通則》一定不能被認定為是“國家規(guī)定”進而據(jù)此認定行為人違法發(fā)放貸款罪。但是未來國家或許可以將《貸款通則》上升為“國家規(guī)定”從而為司法實踐在不違背罪刑法定的基礎上認定本罪。而目前各商業(yè)銀行內部的信貸規(guī)程雖然不能作為定罪的依據(jù)卻可以作為入罪行為量刑的參考，因為可以從行為人背離信貸規(guī)程的程度來判斷行為人的主觀惡性。

四、如何理解“數(shù)額較大”與“造成嚴重損失”

從本罪的罪狀可知，違法發(fā)放貸款的行為被處罰需要滿足“數(shù)額較大”或者“造成重大損失”二選一的條件?！霸斐芍卮髶p失”這是嚴重的后果，雖然學術界與實務界關于如何計算損失有爭論，但是這是屬于犯罪的后果是沒有爭議的。不過，“數(shù)額較大”卻存在不小的問題?！皵?shù)額較大”是描述的違法發(fā)放貸款的行為，還是描述的違法發(fā)放貸款的情節(jié)，亦或是與“造成重大損失”一樣也是描述的一種嚴重后果？目前尚無規(guī)范性文件對此予以解答。如何理解“數(shù)額較大”對于本罪而言是非常重要的，因為這關系著本罪犯罪性質的認定，實踐中則直接關系犯罪成立與否、犯罪既遂與否的認定。有的觀點將二者理解為一種犯罪結果的形態(tài)。這種觀點采用“成立標準”說，即結果犯就是以法定的犯罪結果的發(fā)生作為犯罪構成要件的犯罪。如果達不到“數(shù)額較大”以及“造成重大損失”的標準就不是犯罪。這種觀點仿佛也可以得到司法解釋的佐證?！蛾P于公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規(guī)定（二）》第42條規(guī)定了關于本罪的立案追訴標準“數(shù)額在一百萬元以上的”、“造成直接經(jīng)濟損失在二十萬元以上的”。也就是說當違法發(fā)放貸款數(shù)額不足100萬元的行為，公安機關不予立案追究，因而也就不可能構成犯罪。不過“數(shù)額較大”不能理解為結果，因為一定量的數(shù)額款項是在違法發(fā)放貸款的行為同時產生的。同樣貸款的發(fā)放由于銀行的政策不同以及相關人員的風險意識不同可能是分批次下放的，但是貸款的審批卻是一次性通過的。發(fā)放貸款的行為在累加違法發(fā)放貸款行為的危險。當危險累積到一定程度就足以確定刑罰的必要性。因此，“數(shù)額較大”是對行為（更加偏向于“情節(jié)”）的描述。

筆者認為“數(shù)額較大”與“造成重大損失”其實是互補的關系。法律重在懲治違法發(fā)放貸款的行為，“數(shù)額”是對違法發(fā)放貸款行為的描述?！霸斐芍卮髶p失”具備鮮明的結果性含義。因為違法發(fā)放貸款的行為不等同于“造成重大損失”，并且也不會當然地導致重大損失?！霸斐芍卮髶p失”對于違法發(fā)放貸款行為而言屬于非必然結果，因而可以認為行為與這種結果之間存在著區(qū)隔。當違法發(fā)放貸款的行為造成銀行或金融機構遭受重大損失，可以認為違法發(fā)放貸款的行為已然形成實害結果。此時，不嚴懲該行為是無法想象的?！霸斐芍卮髶p失”是對前面行為的補充。司法解釋中對于本罪的追述標準的規(guī)定中，“數(shù)額較大”的錢款遠高于“造成重大損失”的錢款，可以認為對于“數(shù)額較大”的法律更加強調該行為的危險性而不是實害性（蘊含著遭受損失的可能性）。因為，即使違法發(fā)放貸款的數(shù)額再大，貸款人按時還本付息，金融機構也不會遭受損失。由于違法放貸行為很可能會導致遭受損失的結果，所以關注。也由于畢竟尚未造成實際可測量的損失，所以對于“數(shù)額較大”的錢款要求要高于“造成重大損失”的錢款要求。

犯罪是一個過程，并不存在基于瞬間時刻的犯罪。如果將刑法中的犯罪現(xiàn)實化于真實的犯罪流程就會發(fā)現(xiàn)一個問題：犯罪成立的具體時間?！霸斐芍卮髶p失”相對來說較為容易判斷犯罪成立，畢竟是否有損失金融機構最有發(fā)言權。例如，到期無法清償本息就可以認為是遭受損失，從而確立犯罪?？墒恰皵?shù)額”是對犯罪客觀事實的描述，并沒有明確的動作上的界限性。當為“數(shù)額較大”賦予動作性的理解之后就會不知所措。如果認為“數(shù)額較大”是對違法發(fā)放貸款行為的描述，即只要貸款被審核批準，該犯罪行為已經(jīng)完成且既遂，至于是否真的發(fā)放款項對于犯罪成立、既遂與否不重要。如果認為“數(shù)額較大”是對錢款被非法占有的結果的描述，那么在審批核準貸款之后、貸款發(fā)放之前，該行為被發(fā)現(xiàn)的，由于錢款并未被占有，犯罪尚未成立（或既遂），則行為還有未遂或者無罪的可能。在無法律明確的規(guī)定的情況下，司法實踐對此已有相應的處理方式。筆者在律商網(wǎng)搜集了相關的判例，若以“數(shù)額”確立本罪的，不少案例中錢款已經(jīng)處于非法占有的狀態(tài)（當然，有很多判決并沒有明確提及違法發(fā)放貸款的狀態(tài)）。這種司法慣例不失為在無法律明確規(guī)定之下的妥協(xié)，但是如此做法的正當性依然值得探究的或者給予規(guī)范上的確證。

五、犯罪主觀

關于本罪的主觀要件存在著爭議。行為人需要存在主觀過錯是沒有疑問的?？陀^上實施違法發(fā)放貸款的行為，但主觀上對該行為的相關的情形并不明知則不構成犯罪。依據(jù)銀行法審貸分離的原則，審查貸款的人僅僅依據(jù)放貸人提供的資料進行書面審查。但書面審查沒有問題的時候，審查人對違法發(fā)放貸款的情形是不知情的，當然沒有過錯，也就無法觸犯本罪。爭議焦點在于放貸人的主觀心態(tài)。有學者認為，本罪的主觀要件是故意或者過失?！斑`法發(fā)放貸款罪，由于存在玩忽職守和濫用職權兩種可能，故其犯罪的主觀方面既可能是故意，也可能是過失。”這種觀點出自2003年出版的書籍，早于《刑法修正案（六）》對于違法發(fā)放貸款罪的修改。這種觀點深受早期有關本罪規(guī)定的影響。還有的學者認為面對“重大損失”，行為人的心態(tài)只能是過失。如果行為人明知自己的行為必然會造成“重大損失”，則可能構成貸款詐騙罪的共犯。還有的學者認為，因為“國家規(guī)定”規(guī)定貸款時應審查貸款人的相關資質，審查是否具備還款能力?！霸诿髦J款人的信用分析結果表明該借款人不具備還款能力或其他法律規(guī)定的情形的前提下”仍然予以放款的，其對損失的結果至少是容忍，因而對于“重大損失”還應該包括間接故意。筆者對于前述三種觀點都是部分同意。因為本罪的成立需要滿足二選一的條件：數(shù)額較大或者造成重大損失。司法中往往以貸款被貸款人占有作為犯罪成立的時間節(jié)點，那么本罪所蘊含的結果有兩個：一是必然的結果，錢款被非法占有；二是非必然的結果，造成重大損失。從維護金融秩序的角度，違法發(fā)放貸款必然破壞金融秩序，但是破壞金融秩序的行為不一定會造成損失，造成損失的行為也不一定都是由破壞金融秩序的行為所導致。對“數(shù)額”的心理是對行為本身的心理狀態(tài)；對“損失”的心理是對行為所導致的結果的心理狀態(tài)。“我們在界定主觀罪過時，不能混淆行為人對行為本身的心理狀態(tài)與行為導致之結果的心理狀態(tài)兩者之間的關系”。貸款業(yè)務人對于貸款制度是默認熟知的，所以對于這筆貸款是否合法理應是心知肚明的?，F(xiàn)實中一定存在著過失違法發(fā)放貸款的行為，由于刑法第15條的存在，“數(shù)額較大”不可能成為過失所導致的結果。所以，過失的心理狀態(tài)無法被認為是犯罪主觀要件，行為人對行為的心理狀態(tài)理應是故意。故意只針對行為不針對結果。通常情況下，對于結果的心理狀態(tài)在本罪的范圍內應當是過失，但是無法完全排除故意。筆者相信絕大多數(shù)違法發(fā)放貸款的人都不希望造成損失。因為從現(xiàn)在的很多銀行內部的貸款制度看，一旦貸款發(fā)生不良，貸款人需要終身負責。即使是合法發(fā)放的貸款都要終身負責，更何況是違法發(fā)放的貸款。從維護自身利益的角度出發(fā)，也不應該期望或者容忍“造成重大損失”。從這種角度講，行為人對于結果的心理狀態(tài)理應是過失。可是，如果金融機構的工作人員就是想通過違法放貸的行為造成金融機構的損失，此時行為人期望乃至于追求“造成重大損失”之結果，那行為人對于結果就有了故意。這種情況不能否定其發(fā)生的可能性。此時，該行為人的行為不一定可以被評價為其他犯罪（例如騙取貸款罪，詳見后文分析），客觀上滿足本罪，那么以本罪論處最為適宜。此時，行為人對于“造成損失”就是故意。所以，筆者認為，對于行為的心態(tài)只能是故意，對于結果的心態(tài)既可以是故意也可以是過失，具體情形應當具體討論。

六、與相關行為的判斷

1、違法發(fā)放貸款罪與濫用職權罪、玩忽職守罪之區(qū)別

違法發(fā)放貸款罪的主觀存在故意或者過失。雖然學術界存在爭議但一般認為濫用職權罪偏重于故意，玩忽職守罪偏重于過失。因而在犯罪主觀要件存在重合的可能性。正如前文提及，本罪中的行為曾經(jīng)以濫用職權罪、玩忽職守罪論處。如果依據(jù)刑法第93條審查貸款的人的身份符合“國家工作人員”，那么違法發(fā)放貸款罪與濫用職權罪、玩忽職守罪就是想象競合的關系，理應擇一重罪論處。當然，如果不具備國家工作人員的身份，那么也就不可能構成玩忽職守罪與濫用職權罪。

2、違法發(fā)放貸款罪與受賄罪

因收受賄賂而違法發(fā)放貸款的。有的學者認為，因收受賄賂而違法發(fā)放貸款的屬于牽連犯，可以參照因收受賄賂而枉法裁判的行為一樣，應擇一重罪論處。筆者并不認同這種觀點。收受賄賂的行為與違法發(fā)放貸款的行為不是同一行為，而且兩個行為并不具備典型的目的與手段之間的關系，因而也就無法構成牽連犯。同時，由于兩個罪名的犯罪構成是完全不同的，也不具備法條競合的情形。所以，兩個行為應當數(shù)罪并罰。至于該學者提出的比照受賄罪與枉法裁判罪的處理情形處理兩個行為，雖然屬于有利于行為人的類推，但是超出了可以利用的范疇。這樣理解相當于將399條第4款極大擴展了適用范圍，這是不正當?shù)臄U張性理解。否則，收受賄賂可以成為任何一個犯罪的前置性行為，那么任何一個收受賄賂而作出的行為都可以以這種情形論處。所以，本罪中因收受賄賂而違法發(fā)放貸款的應當數(shù)罪并罰。

3、違法發(fā)放貸款罪與貸款詐騙罪

貸款詐騙罪由于存在非法占有的目的，所以與違法發(fā)放貸款罪的“造成重大損失”直接相關。若金融機構的工作人員與貸款人合謀進行貸款詐騙的，也就是“自己”審查“自己”貸款的情形，二者構成貸款詐騙罪的共犯是沒有疑問的。金融機構的工作人員在審查貸款并放款的行為，雖然客觀上的符合違法發(fā)放貸款罪，但是其主觀上是貸款詐騙的故意，依據(jù)主客觀相一致的原則應當判處貸款詐騙罪。如果金融機構工作人員明知他人貸款詐騙的，未與他人合謀的情況下，違法發(fā)放貸款的，主觀上明知違法、客觀上實施了放貸的行為，那么該行為符合違法發(fā)放貸款罪是沒有問題的。同時，也由于工作人員的明知，該行為客觀上幫助了貸款詐騙人的詐騙行為，將該行為視為貸款詐騙罪的片面共犯也是可以的。所以具體的放款行為就是貸款詐騙罪的片面共犯和違法發(fā)放貸款罪的想象競合。兩罪的基本刑是一樣的，所以單純從刑法規(guī)定看不出誰更嚴重。不過，從兩罪的追訴標準看，《關于公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規(guī)定（二）》第50條規(guī)定，貸款詐騙罪2萬元以上就應予立案追訴。遠遠低于違法發(fā)放貸款罪中的“20萬元”的標準。因此，從量刑的角度看，貸款詐騙罪是更為嚴重的犯罪。因而，以貸款詐騙罪的片面共犯處置更為恰當。

4、違法發(fā)放貸款罪與挪用單位資金罪和騙取貸款罪

在沒有非法占有目的的情形下，自己申請貸款自己給自己違法發(fā)放貸款的，可能同時觸犯違法發(fā)放貸款罪、騙取貸款罪與挪用資金罪（挪用公款罪）。

司法實踐中存在著違法發(fā)放貸款的行為被認定為挪用公款罪的情形。違法發(fā)放貸款罪與挪用單位資金罪確實存在諸多相似之處。二者的主體會存在重合，若是以單位名義借款給他人使用的，兩罪的客觀層面也是相似的。不過，兩個罪名還是存在差距的。第一，挪用資金罪對于主體的要求要高于違法發(fā)放貸款罪。挪用單位資金要求行為人必須利用自己主管、分管、經(jīng)手資金的職務之便。金融機構中并無上述職權的工作人員是無法構成挪用單位資金罪的。第二，挪用資金罪是行為人為牟取個人利益而采取的行為。而違法發(fā)放貸款的行為并無為個人牟取利益的要求。第三，犯罪成立條件不同。違法發(fā)放貸款罪只有數(shù)額及造成損失的要求。挪用資金罪有三種成立犯罪的要求，且具體的數(shù)額也不同于違法發(fā)放貸款罪。當行為同時符合違法發(fā)放貸款罪以及挪用資金罪時，應屬于想象競合，擇一重罪論處。此外，還需注意的是現(xiàn)實中還存在著違法發(fā)放貸款的行為以職務侵占罪認定的情形。違法發(fā)放貸款的行為可以被認為是職務侵占行為的客觀表現(xiàn)出來的行為。職務侵占罪也強調“職務”，也就是非特定主體無法構成本罪。既然是“侵占”也就說明行為人并不想償還貸款，是主觀惡性更加嚴重的犯罪行為。當三個罪名發(fā)生經(jīng)合，依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，以職務侵占罪論處更為恰當。

5、貸款人未違法金融機構人員刻意違法

于此回答前文留下的疑問即對“造成重大損失”有故意卻并不一定被認定為是貸款詐騙罪或騙取貸款罪的片面共犯。貸款詐騙罪與騙取貸款罪重在“騙”，只有貸款人真正實施了欺騙行為，金融機構工作人員刻意放寬貸款人的申請，在二者沒有串通的情況下，金融機構工作人員的行為才有可能構成騙取貸款罪、貸款詐騙罪的片面共犯。如果貸款人沒有欺騙金融機構，所有材料如實提供，但是放款人與審查貸款人都沒有盡到審慎義務違法貸出款項且達到一定數(shù)額。此時，只有金融機構工作人員存在違法乃至于犯罪的情形。貸款人沒有“騙”就不可能構成犯罪，而放貸人和審查貸款的人員卻是事實上的違背法律發(fā)放貸款，他們的行為構成違法發(fā)放貸款罪是沒有疑問的。此時，不存在片面共犯的可能性。

七、建議：

前文是關于違法發(fā)放貸款罪的若干基本問題的分析。筆者還有幾點建議希望可以在未來司法實踐中得以采納。

1、民事與刑事分開

部分商業(yè)銀行擔心由于存在著貸款詐騙以及違法發(fā)放貸款的行為，害怕貸款合同被撤銷，導致貸出的款項無法得到償付，因而隱瞞犯罪事實。如此就會導致眾多的犯罪被處于隱藏狀態(tài)，基于金融杠桿效應的存在可能會導致極其嚴重的問題。所以，有必要在貸款合同效力方面予以明確。在刑事偵查以及審判過程中保證民事合同的效力。而且，這樣做也并不違背法律。在構成違法發(fā)放貸款罪的情況下，如果金融機構構成單位犯罪的，單位沒有與相對人惡意串通損害國家、集體或第三人的利益，那么貸款合同就存在著無效的可能性。如果存在相對人欺騙的行為，依據(jù)民法總則148條，在受欺詐方金融機構沒有申請法院或仲裁機構撤銷合同的情況下，該合同就是真實且有效的。此時，即使存在犯罪行為都不影響合同的效力。所以，一旦發(fā)現(xiàn)違法發(fā)放貸款的行為金融機構理應大膽的向公安機關報案，這樣既可以懲治犯罪，也可以為自己的員工敲響警鐘預防未來的違法發(fā)放貸款的行為。

2、完善出罪的規(guī)定

現(xiàn)實的司法審查中一定要考慮到金融風險的因素。金融風險是客觀存在的，不會因為是否合法發(fā)放貸款而有所改變。金融風險最壞的結果就是造成金融機構的損失。所以，在入罪規(guī)定并不詳細的情況下，我國可以突出出罪的規(guī)定。于此，筆者有個不成熟的想法，各商業(yè)銀行內部關于貸款的規(guī)程可以作為行為人出罪的依據(jù)。通常情況下，各商業(yè)銀行為了自身利益以及面對金融風險都會設置較為嚴格的貸款規(guī)程。這些貸款規(guī)程相比于“國家規(guī)定”更加有利于作為工作人員工作的依據(jù)。如果銀行員工依據(jù)貸款規(guī)程放貸，而貸款規(guī)程事實上違背國家規(guī)定，則該行為不能被認定為違法發(fā)放貸款罪；若銀行的貸款規(guī)程精細于關于貸款的“國家規(guī)定”，那么行為人依據(jù)貸款規(guī)程發(fā)放貸款，由于風險造成損失的，也是不能被認定為違法發(fā)放貸款罪的。若銀行的貸款規(guī)程粗糙于關于貸款的“國家規(guī)定”，行為人沒有按照貸款規(guī)程放貸的，也不應直接認定為違法發(fā)放貸款罪，還應當進行是否違背“國家規(guī)定”的判斷。

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作者簡介：蓋煜聰（1991年2月-），男，漢族，在讀博士，研究方向：言論犯罪。