于改之

內(nèi)容摘要：《刑法》第20條第2款關(guān)于正當防衛(wèi)限度的學說之爭隱含著協(xié)調(diào)刑民防衛(wèi)限度法域沖突的不同立場。相較于承認刑民防衛(wèi)過當二元論，刑民防衛(wèi)過當一元論更契合違法性評價制度、正當防衛(wèi)制度的目的，在實踐層面也更具有比較優(yōu)勢;相較于刑法從屬型一元論，民法從屬型一元論更能實現(xiàn)刑民防衛(wèi)限度規(guī)定的無縫對接，且在有效保護防衛(wèi)人利益的同時未過度限制對加害人利益的保護。因此，對于刑民防衛(wèi)限度法域沖突的協(xié)調(diào)而言，民法從屬型一元論屬于最優(yōu)解釋。

關(guān)鍵詞：法域沖突 防衛(wèi)限度 民法從屬型 刑法從屬型 正當防衛(wèi) 民法典

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0042-53

隨著近兩年來正當防衛(wèi)制度在司法實踐中的充分運用，刑法理論對正當防衛(wèi)的限度問題進行了更為深入的探討。從研究的切入點來看，基本上表現(xiàn)為兩個不同的角度：一是基于問題思考的立場，將研究重心置于確定《刑法》第20條第2款規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”之具體認定標準，〔1 〕或者側(cè)重于防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴逝c過當類型，〔2 〕或者致力于防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)、成立要件與考察方法，〔3 〕等等;二是基于體系思考的立場，將研究重心置于刑法中的正當防衛(wèi)和民法中的正當防衛(wèi)的關(guān)系考察?！? 〕即，由于《刑法》第20條將“明顯超過必要限度造成重大損害”作為正當防衛(wèi)的限度標準，而《侵權(quán)責任法》以及即將納入審議的《民法典草案》則將“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”作為正當防衛(wèi)的限度標準，〔5 〕兩者之規(guī)定存在明顯的法域沖突。

然而，基于問題思考的學說，很少涉及刑法中相關(guān)規(guī)定與民法中相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題;而重視體系思考立場的學者，雖然提出了協(xié)調(diào)刑民正當防衛(wèi)限度法域沖突的基本立場，但并未涉及正當防衛(wèi)限度更為具體的判斷標準。筆者將要指出的是，在防衛(wèi)限度的認定標準上，問題思考與體系思考并非毫無關(guān)聯(lián)。這是因為，基于問題思考的一些學說背后已經(jīng)隱含了關(guān)于刑民正當防衛(wèi)限度協(xié)調(diào)的具體標準的思考。筆者將在闡明該事實的基礎(chǔ)上，明確刑民法域協(xié)調(diào)的基本立場、具體的實現(xiàn)路徑，并指出協(xié)調(diào)刑民正當防衛(wèi)限度的具體歸結(jié)。

一、學說考察：過當標準與刑民法域之協(xié)調(diào)

大體而言，對《刑法》第20條第2款規(guī)定的解釋、適用，學說與司法實踐經(jīng)歷了從“基本相適應(yīng)說”向“必要說”的立場轉(zhuǎn)變。這兩種學說也同時代表了協(xié)調(diào)刑民法域沖突的兩種基本立場。

（一）“基本相適應(yīng)說”與刑民法域之協(xié)調(diào)

1979年通過的《刑法》（以下簡稱舊《刑法》）第17條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚撝?，該款規(guī)定的防衛(wèi)限度標準一般被理解為“防衛(wèi)行為既要制止其不法侵害，而又不能超過侵害的強度”，〔6 〕即“防衛(wèi)行為必須與不法侵害相適應(yīng)，但相適應(yīng)并不意味著兩者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應(yīng)”?！? 〕由此可見，“基本相適應(yīng)說”關(guān)注的重點是被害法益與保護法益的均衡性。

但是，在司法實踐中，司法機關(guān)反映，“防衛(wèi)行為要與不法侵害行為相適應(yīng)，不能超過必要限度的規(guī)定，在實踐中很難掌握，不利于保護公民的合法權(quán)益”?！? 〕有鑒于此，1997年通過的《刑法》（以下簡稱新《刑法》）第20條第2款進一步放寬了正當防衛(wèi)的限度標準，將防衛(wèi)過當?shù)臉藴收{(diào)整為“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”，同時在新《刑法》第20條第3款中增加了“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”的規(guī)定。學說上一般認為，新《刑法》第20條第3款是該條第2款的注意規(guī)定?！? 〕因此，在學說和司法實踐中，正當防衛(wèi)的司法適用重點仍主要圍繞著應(yīng)如何理解新《刑法》第20條第2款的規(guī)定展開。

盡管新《刑法》對防衛(wèi)限度作了前述修訂，但是，“要求防衛(wèi)行為既要以足以制止不法侵害行為為必要限度，又要與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度及后果上基本相適應(yīng)”的立場，依然在刑法學界、司法實踐中占據(jù)主導地位，〔10 〕新《刑法》修訂的立法目的并未獲得徹底貫徹?！?1 〕“基本相適應(yīng)說”雖然不能配合新《刑法》規(guī)定的防衛(wèi)限度標準的立法目的，但卻維持了刑民防衛(wèi)限度判斷標準的統(tǒng)一，彌補了因刑法修訂導致的刑法與民法兩大法域之間的沖突。一方面，民法領(lǐng)域關(guān)于正當防衛(wèi)的限度標準并未隨著刑法的修訂而修訂。《民法通則》第28條規(guī)定“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當防衛(wèi)人應(yīng)當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?。此后的《侵?quán)行為法》《民法總則》以及即將表決的《中華人民共和國民法典（草案）》都維持了這一規(guī)定方式。另一方面，民法學界所主張“防衛(wèi)的客觀對象與非法侵害人的人身或財產(chǎn)應(yīng)具有等同性”的防衛(wèi)限度判斷標準，〔12 〕可以說是“基本相適應(yīng)說”在民法領(lǐng)域的具體運用。因此，民法與刑法中的正當防衛(wèi)制度雖然保護目的并不完全一致，但由于對防衛(wèi)限度的認定標準均采用“基本相適應(yīng)說”，因此，兩者的沖突僅停留在表面，在司法適用上并無任何沖突。

（二）“必要說”與刑民法域之協(xié)調(diào)

與“基本相適應(yīng)說”不同，“必要說”認為：“應(yīng)從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)進行全面衡量，將有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)在客觀上有必要，防衛(wèi)強度既可以大于、小于、還可以相當于侵害強度?！?〔13 〕新《刑法》第20條第2款對正當防衛(wèi)的限度作出新的規(guī)定后，遂有學者提出“新刑法突破了‘基本相適應(yīng)說的局限，放寬了正當防衛(wèi)的限度標準，完全采取了‘必要說的立場”?！?4 〕還有學者將“必要說”與情境判斷結(jié)合在一起，主張“防衛(wèi)行為是否適當與適度，還應(yīng)就侵害或攻擊行為的方式、輕重緩急與危險性、保全法益與侵害法益等因素，并考慮侵害時防衛(wèi)人可運用的防衛(wèi)措施等客觀情況作出判斷”。〔15 〕張明楷教授堅持結(jié)果無價值論的立場，但他也認為，新《刑法》第20條第2款所規(guī)定的必要限度，“應(yīng)以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準。易言之，只要是制止不法侵害、保護法益所必須的，就是必要限度之內(nèi)的行為。是否‘必需，應(yīng)通過全面分析案件得出結(jié)論。一方面要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀內(nèi)容，以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現(xiàn)場的所處的客觀環(huán)境與形勢等?！硪环矫?，還應(yīng)權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護的法益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果。即所保護的法益與所損害的利益之間不能相差過大，不能為了保護微小權(quán)益而造成不法侵害者重傷或者死亡，即使是非殺死侵害人就不能保護微小權(quán)益的情況下，也不能認為殺死不法侵害人是必需的”?！?6 〕由此可見，新《刑法》對正當防衛(wèi)限度的修改，某種程度上也為“必要說”提供了立法依據(jù)。

不僅刑法理論上如此，最近的司法實踐也體現(xiàn)出“必要說”的滲透與普遍運用。自“于歡故意傷害案”“于海明正當防衛(wèi)案”之后，得力于國家最高司法實務(wù)部門的強力推動，依照新《刑法》第20條被定性為正當防衛(wèi)的判例越來越多。雖然司法實踐依然重視法益均衡性在防衛(wèi)限度評價中的意義，但無疑也更為強調(diào)，在當時情況下防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否具有必要性。例如，在最高人民法院發(fā)布的第93號指導案例“于歡故意傷害案”中，裁判理由指出：“認定防衛(wèi)是否‘明顯超過必要限度，應(yīng)當從不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時機、手段、強度、所處環(huán)境和損害后果等方面綜合分析判定。”在最高人民檢察院發(fā)布的第45號指導案例“陳某正當防衛(wèi)案”中，不批準逮捕理由指出：“陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具、雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力，在手段強度上合情合理。”可見，最近司法實踐關(guān)于防衛(wèi)限度的判斷，更多關(guān)注在當時情況下防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為是否具有必要性，〔17 〕毫無疑問，這有助于實現(xiàn)刑法上正當防衛(wèi)制度的立法目的。

然而，由于刑法與民法對正當防衛(wèi)的規(guī)定在立法層面已經(jīng)出現(xiàn)明顯差異，而維持兩者協(xié)調(diào)性的“基本相適應(yīng)說”這一學說被突出防衛(wèi)必要性的“必要說”所取代。因此，至少在理論上，這意味著刑法與民法關(guān)于防衛(wèi)限度的規(guī)定之沖突已經(jīng)不可避免。不過，詭異的是，最近根據(jù)“必要說”或者近似“必要說”的立場而肯定刑法上正當防衛(wèi)的案例，并未見到同時肯定防衛(wèi)人民事賠償?shù)膱蟮?。唯一可能的解釋是，雖然民法與刑法在防衛(wèi)限度上的規(guī)定存在差異，但司法實踐對民法防衛(wèi)限度的判斷同樣采取了“必要說”的立場，從而彌合了兩者在規(guī)范層面可能產(chǎn)生的沖突。

（三）立場與實質(zhì)問題之歸結(jié)

通過對前述學說和司法實踐就該問題發(fā)展脈絡(luò)的考察，我們可以得出如下較具有直觀性的結(jié)論：在防衛(wèi)限度的判斷標準上，盡管理論上存在著由“基本相適應(yīng)說”向“必要說”的轉(zhuǎn)向，但司法實踐大體采取統(tǒng)一的標準（以下簡稱一元論立場）。其實，如果從相關(guān)學說產(chǎn)生的契機而言，“基本相適應(yīng)說”“必要說”并不必然與防衛(wèi)限度認定一元論立場結(jié)合在一起。首先，“基本相適應(yīng)說”是以舊《刑法》的規(guī)定為基礎(chǔ)發(fā)展出來的學說，因此，將該說作為對仍采取相同立法規(guī)定的民法上防衛(wèi)限度的解釋更為合適。其次，考慮到新《刑法》第20條對防衛(wèi)限度的修改以及特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，“必要說”更適合作為對刑法防衛(wèi)限度規(guī)定的解釋。最后，如果從以上視角看，為了協(xié)調(diào)民法或刑法各自規(guī)范目的的實現(xiàn)，最適合的解釋方式或許是承認刑民防衛(wèi)限度應(yīng)采取不同的判斷標準（以下簡稱二元論立場）。在“俞江輝被控故意傷害宣告無罪案”中，〔18 〕終審判決就一方面認為防衛(wèi)人的行為屬于刑法上的正當防衛(wèi)，另一方面又認為防衛(wèi)人需對加害人承擔損害賠償責任，亦即承擔民事責任。

如果以上推斷成立，對于刑民防衛(wèi)限度的認定，無論采取一元論立場還是采取二元論立場，都存在不可回避的難題。一方面，如果采取一元論的立場，無論是對刑法防衛(wèi)限度的解釋從屬于對民法防衛(wèi)限度解釋的“基本相適應(yīng)說”（刑法從屬型一元論），還是對民法防衛(wèi)限度的解釋從屬于對刑法防衛(wèi)限度的解釋的“必要說”（民法從屬型一元論），都會面臨兩難困境：前者可能考慮到了民法規(guī)范的保護目的而忽視了刑法規(guī)范的保護目的;后者則可能相反。另一方面，如果采取二元論的立場，雖然能顧全刑法或者民法各自的規(guī)范保護目的，但又可能損害法秩序統(tǒng)一性原則所欲實踐的目的。

可見，在刑民法域規(guī)定發(fā)生沖突的情況下，對于刑民防衛(wèi)限度的認定標準，無論何種立場都非完美無缺的。本來，“法秩序的統(tǒng)一性，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種目的和手段關(guān)系的協(xié)調(diào)”，〔19 〕而目的手段的協(xié)調(diào)本身就有程度上的差別。既然不存在完美無缺的解決方案，只能在不同的立場中擇其善者而從之。亦即，無論是哪一種立場，只要能同時獲得刑民規(guī)范依據(jù)，并最能促成不同目的性訴求的協(xié)調(diào)，即可作為最優(yōu)解釋?；谝陨侠斫?，需要先確定刑民防衛(wèi)限度的基本立場，繼而再確定貫徹該基本立場的路徑以及協(xié)調(diào)不同目的訴求的方式。

二、立場抉擇：刑民防衛(wèi)過當一元論之堅持

刑民防衛(wèi)限度的立場選擇，是正確解釋刑民防衛(wèi)限度規(guī)定的邏輯前提。相較于刑民防衛(wèi)過當二元論，刑民防衛(wèi)過當一元論在理論和實踐層面更具比較優(yōu)勢。

（一）刑民防衛(wèi)過當一元論之堅守

在刑民防衛(wèi)限度問題上堅持一元論的立場，意味著應(yīng)采取統(tǒng)一的標準解釋刑民不同法域中的防衛(wèi)限度規(guī)定。

首先，一元論的立場更契合違法性評價的制度目的。一元論與二元論之爭，反映出對刑民規(guī)范存在多元解釋的可能性。法規(guī)范往往只確定了解釋的可能框架范圍，在存在多元解釋可能性時，目的解釋發(fā)揮決定作用，其他解釋方法只是支撐目的發(fā)現(xiàn)或者目的正當化的解釋方法?！?0 〕正當防衛(wèi)的判斷隸屬于違法性評價，因此，刑民防衛(wèi)限度認定立場的選擇與違法性評價的制度目的密切相關(guān)。一方面，違法性評價的結(jié)果是行為合法或者違法。合法意味著行為不被法律所禁止，違法意味著行為被法律所禁止。通過合法和違法的二元劃分，法規(guī)范確定了法律禁止和允許的界限。因此，違法性評價發(fā)揮著保障國民行動自由的功能。對防衛(wèi)限度認定采取二元論的立場，意味著在民法上被認為是正當防衛(wèi)的行為在刑法上反而可能構(gòu)成犯罪，或者在刑法上構(gòu)成正當防衛(wèi)的行為反而構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為?！叭绻环N行為在某一法域被禁止，同時在另一法域?qū)儆诤戏?，很難把握周圍的人（比如經(jīng)常）應(yīng)否制止該行為，對方能否對此實施正當防衛(wèi)，那么，法就會失去作為復數(shù)人之間利益調(diào)整基準的機能”?！?1 〕另一方面，“在違法性層面，人們探討的是相對抗的個體利益或社會整體利益與個體需求產(chǎn)生沖突時，應(yīng)該如何進行社會糾紛的處理……以求矛盾的消除”。〔22 〕可見，二元論有放任正當防衛(wèi)規(guī)范沖突之虞，而一元論卻旨在化解規(guī)范沖突。

其次，一元論更契合正當防衛(wèi)制度的特征和風險分配的要求。不同于一般的權(quán)利行使行為或者命令行為或者被害人同意等違法阻卻事由，正當防衛(wèi)是一種緊急行為。一元論對防衛(wèi)限度的認定采取統(tǒng)一的標準，因此，在緊急狀態(tài)下，根據(jù)一元論，防衛(wèi)人能夠明確知道自己應(yīng)該如何進行選擇。因此，一元論能夠減輕防衛(wèi)選擇的復雜性。而二元論采取的不同標準對應(yīng)的不同法效果隱含著不同的利益分配機制，所以，二元論意味著防衛(wèi)人要在緊急時刻對不同的防衛(wèi)標準進行通盤的利益衡量，以決定是根據(jù)民法規(guī)定的防衛(wèi)效果采取行動還是根據(jù)刑法所確定的防衛(wèi)效果采取行動?？梢?，如果堅持二元論，無異于增加了一般國民在緊急狀態(tài)下進行防衛(wèi)選擇的復雜性。對于被害人同意或者權(quán)利行使等非緊急狀況，通盤的利益考量有助于行為人作出最優(yōu)選擇，但是，對于正當防衛(wèi)這種緊急狀況，過于復雜的思考可能使得被害人喪失防衛(wèi)的最佳時機。而且，不同于緊急避險是“以正對正”的行為，正當防衛(wèi)是“正對不正”的行為，因此，“正當防衛(wèi)制度的設(shè)計與法律適用亦必須向?qū)儆谡囊环郊捶佬l(wèi)人傾斜，而非向不正的一方即不法侵害傾斜”，〔23 〕亦即應(yīng)當將防衛(wèi)行為可能導致的風險更多地分配給加害人。由此可見，一元論意味著降低了防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的思考負擔，而二元論則可能增加防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的思考負擔。如前所論，防衛(wèi)行為選擇的思考負擔與防衛(wèi)效果的實現(xiàn)程度密切相關(guān)，將更多的思考負擔分配給防衛(wèi)人，意味著將不法侵害現(xiàn)實化的風險分配給了防衛(wèi)人。這顯然背離了正當防衛(wèi)制度所應(yīng)當遵循的風險分配立場。

最后，一元論更具有實踐優(yōu)勢。一方面，相較于二元論，一元論更有助于減輕當事人和司法機關(guān)的訴訟負擔。承認一元論，意味著在民事裁判或者刑事裁判中，防衛(wèi)限度的認定應(yīng)當采取統(tǒng)一標準。因此，無論是民事裁判在先，還是刑事裁判在先，一元論能較好地與既判力理論結(jié)合在一起，對后續(xù)的司法裁判產(chǎn)生拘束力?！敖o司法上帶來的便利和效率，保證了刑事判決力在民法上的體現(xiàn)，杜絕了刑事判決判定為正當防衛(wèi)的案件再提起損害賠償?shù)目赡堋保?4 〕從而避免了二元論可能導致的進一步訴訟負擔。另一方面，一元論降低防衛(wèi)人思考負擔的反射效果，增加了加害人實施加害行為的風險，從而有利于強化正當防衛(wèi)權(quán)制度的一般預防效果。

（二）刑民防衛(wèi)過當二元論之批判

在司法實踐中，除“俞江輝被控故意傷害宣告無罪案”外，極少見到支持刑民防衛(wèi)限度二元論立場的判決。但是，在學說上，基于文義解釋、刑民調(diào)整對象以及違法相對性等不同視角，也有學者積極論證二元論立場的正當性，并提出“《民法通則》中較好地區(qū)分了正當防衛(wèi)的民事責任形式與刑事責任形式兩者之間的區(qū)別，值得吸收保留”的建議?！?5 〕但是，這種論證邏輯存在缺陷。

首先，文義解釋優(yōu)先的規(guī)則有其適用界限。有學者指出，刑民兩大法域?qū)Ψ佬l(wèi)限度的不同規(guī)定，意味著立法者默認了刑民防衛(wèi)限度的認定標準二元論立場。這是因為，立法者“不可能對正當防衛(wèi)在民、刑法的協(xié)調(diào)上犯如此低級的錯誤。唯一的合理解釋是，民、刑法上正當防衛(wèi)的規(guī)定本應(yīng)不同，所以民法不必隨著刑法的修改而修改”?！?6 〕基于文義解釋提出的論證方案存在如下問題。第一，文義解釋優(yōu)先只意味著法律解釋的結(jié)論不能超越可能文義的范圍。在可能文義范圍內(nèi)存在復數(shù)解釋可能性時，文義解釋不能發(fā)揮決定作用，此時，目的解釋具有決定作用。第二，立法者“不可能對正當防衛(wèi)在民、刑法的協(xié)調(diào)上犯如此低級的錯誤”的論證屬于“有利于立法者假定”的論證。〔27 〕然而，關(guān)鍵的問題在于，何種假定屬于“有利于立法者的假定”？這屬于目的解釋的問題。“體系解釋很少可以與目的解釋分開。它作為體系解釋在很大程度上同時又是目的解釋”，〔28 〕特別在個別法條的目的不清的情況下，“不同層次的保護目的是整體與部分的關(guān)系，低層次的目的受高層次目的的制約”。〔29 〕因此，在民法的規(guī)范保護目的不清時，應(yīng)當將違法性評價旨在實現(xiàn)沖突化解功能的制度目的作為“有利于立法者的假定”。既然如此，基于有利于立法者的假定，也不應(yīng)當認為立法者贊同二元論的立場。

其次，基于刑民調(diào)整對象不同的論證，也不能充分證成二元論的立場。有觀點認為，刑民防衛(wèi)限度規(guī)定的區(qū)別“反映了民法與刑法調(diào)整社會關(guān)系的方法不同，反映了民事侵權(quán)行為與犯罪行為質(zhì)的不同。這種區(qū)別的存在具有其合理性”?！?0 〕一方面，該論點違背了違法性評價的制度目的。違法性評價的制度目的是協(xié)調(diào)不同的利益沖突，而這些利益沖突經(jīng)常源于不同法域的實定法規(guī)定沖突。因此，化解多元法域間的利益沖突本身就是違法性評價的制度目的之一，違法性評價的立場并不因其所調(diào)整的社會關(guān)系的不同而發(fā)生變化。另一方面，即使堅持違法多元論立場的學者，也贊同刑法、民法以及行政法都是保護法益的法律，在調(diào)整對象上并無區(qū)別，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在保護法益的手段差異。對此，德國刑法學者韋塞爾斯指出：“那些或是因為自己持有經(jīng)濟上的能力而‘對什么都可以不予在乎，或者是因為他的無可質(zhì)押而在他那里是‘無所可?。ā睹袷略V訟法典》第811條、第850條），而對賠償義務(wù)不足夠認真對待之人，至少是因懾于自由刑的威力而不敢侵犯法律。” 〔31 〕

最后，基于違法多元的論證也存在一系列缺陷。我國一些學者認為，“在整體法秩序?qū)用嫔?，很多時候難以對某一行為作出統(tǒng)一的價值評判，必須委諸于不同法領(lǐng)域，由不同法領(lǐng)域就其各自固有的立法旨趣進行判斷，不但‘殊途，而且很多時候不求‘同歸”?！?2 〕根據(jù)這種立場，刑法和民法關(guān)于正當防衛(wèi)限度的判斷恰是違法相對性的表現(xiàn)。

二元論的立場在法政策上不具有合理性。二元論存在的最大問題是：在司法實踐中會給防衛(wèi)人造成行為選擇困難，從而嚴重削減了刑法的行為規(guī)制機能。一方面，就一般正當防衛(wèi)而言，刑法中的正當防衛(wèi)人，雖然不構(gòu)成犯罪，但是對不法侵害人造成損害的，還要承當適當?shù)拿袷仑熑?。另一方面，就特殊正當防衛(wèi)而言，如果防衛(wèi)人按照新《刑法》第20條第3款的規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，雖不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，但按照《民法總則》第181條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)人至少還要對不法侵害人承當適當?shù)拿袷仑熑危@對防衛(wèi)人顯然是不公平的。如此，如果防衛(wèi)人不想或沒有能力承擔“適當?shù)拿袷仑熑巍?，就只好忍受不法侵害人的侵害，“要財不要命?如果防衛(wèi)人要維護自己的合法權(quán)益，就必須承擔適當?shù)拿袷仑熑?，“要命不要財”。這種“要財不要命”或“要命不要財”的結(jié)果選擇，不但不是理性立法的應(yīng)有態(tài)度，而且未能為一般國民提供明確行為準則，嚴重損害了國民的行動自由。

或許基于違法多元論立場的學者卻認為，即使刑民防衛(wèi)限度二元論立場會導致刑法上的合法行為可能承擔民法上的損害賠償責任，國民的行動自由也并未受到影響。這是因為，行為人在進行正當防衛(wèi)時完全可以根據(jù)自己的價值觀念進行多元選擇，亦即究竟是保護自己利益的同時接受損害賠償義務(wù)，還是選擇默認相關(guān)侵害。〔33 〕然而，違法評價本身是客觀的，違法性評價的重點是客觀上利益沖突的回避，行為人基于自己主觀的價值觀念進行的行為選擇，本身屬于責任評價的內(nèi)容?；谶`法多元論提出的二元論立場不會妨礙國民行動自由的觀點，混淆了違法性評價和有責性評價的區(qū)別。同時，基于違法相對性立場提供的行動選擇，僅對防衛(wèi)人自身有效力，對于加害人以及加害人以外的人是否同樣有效存在很大疑問。這就導致，加害人是否可以對防衛(wèi)人進行防衛(wèi)以及第三人應(yīng)針對何人的行為進行防衛(wèi)等問題，始終無法得到說明。

當然，也許會有人提出，同一行為在民法上被認定為防衛(wèi)過當（具有一般違法性）而在刑法上被認定為正當行為（合法行為），恰恰是刑法謙抑性的體現(xiàn)。但是，如此理解，仍讓人不免疑惑刑法與民法設(shè)立正當防衛(wèi)制度的目的，究竟是制止不法侵害的，還是鼓勵不法侵害的？如果是前者，法律首先要保護的是受害人的合法權(quán)益;如果是后者，法律是將防衛(wèi)行為事先預定為不法侵害，首先要保護的是不法侵害人的利益。尤其是，與緊急避險的“正對正”不同，正當防衛(wèi)系“正對不正”，其限度條件并不需要像緊急避險那樣受到比例原則的限制?！?4 〕例如，“俞江輝被控故意傷害宣告無罪案”中，該二審判決在認定俞江輝的防衛(wèi)行為構(gòu)成刑法上正當防衛(wèi)的同時;又認定其“賠償”不法侵害人楊某之父2000元，即認定俞江輝的行為成立民法上的違法行為。那么我們假設(shè)一下：假如楊某未死亡，從理論上來說，該判決就意味著楊某及其同伙均可以對俞某的防衛(wèi)行為再實施正當防衛(wèi)，或者針對第三者實施緊急避險。如此，誰來保護被害人俞某以及第三者的合法權(quán)益呢？

三、協(xié)調(diào)模式：民法從屬型一元論之提倡

基于以上論述，可知刑民防衛(wèi)過當二元論存在明顯不足。尤其是，由于新《刑法》第20條第3款關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，刑民兩大法域在立法的整合性上存在不小問題，有可能聯(lián)動引發(fā)與見義勇為觀念、既判力理論、逆防衛(wèi)權(quán)及侵權(quán)行為理論的重重矛盾，〔35 〕因此，有必要考慮維系貫穿刑法與民法共通的違法概念，統(tǒng)一規(guī)定民刑法中正當防衛(wèi)的限度標準?！?6 〕

如果統(tǒng)一規(guī)定民刑法中正當防衛(wèi)的限度標準，那么，究竟是采取刑法從屬型一元論（即對刑法防衛(wèi)限度的解釋從屬于對民法防衛(wèi)限度的解釋的“基本相適應(yīng)說”）呢，還是采取民法從屬型一元論（對民法防衛(wèi)限度的解釋從屬于對刑法防衛(wèi)限度的解釋的“必要說”）呢？很顯然，相較于刑法從屬型一元論，民法從屬型的一元論更具有比較優(yōu)勢。

（一）刑法從屬型一元論存在的問題

如前所述，“基本相適應(yīng)說”是以舊《刑法》的規(guī)定發(fā)展出來的學說，在新《刑法》已經(jīng)對舊《刑法》的規(guī)定作出修訂之后，該說在刑法的規(guī)范體系中其實已經(jīng)失去了規(guī)范依據(jù)。由于《民法通則》及其之后的《侵權(quán)責任法》《民法總則》甚至2019年12月26日發(fā)布的《中華人民共和國民法典（草案）》仍然維持了舊《刑法》對防衛(wèi)限度的規(guī)定方式，可以說“基本相適應(yīng)說”已經(jīng)獲得民法層面的規(guī)范支持。在此情形下，立足于刑法從屬型一元論立場，對新《刑法》第20條第2款的規(guī)定可以有兩種不同的沖突協(xié)調(diào)方式。

第一種協(xié)調(diào)方式是，統(tǒng)一采取“基本相適應(yīng)說”解釋民法規(guī)定的“超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害”概念和刑法規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”概念。由于采用了統(tǒng)一的解釋標準，該解釋方案基本上能夠保證刑法和民法在防衛(wèi)限度判斷上的一致性。但是，新《刑法》在防衛(wèi)限度認定上分別強調(diào)了“明顯”超過必要限度、“造成重大損害”。因此，單從文義解釋的角度看，該解釋方案已經(jīng)乖離了新《刑法》規(guī)定，更遑論其同時違背了新《刑法》修訂舊《刑法》規(guī)定的立法目的。

第二種協(xié)調(diào)方式是，采取“基本相適應(yīng)說”解釋民法規(guī)定的“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”概念，采取“必要說”解釋新《刑法》規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”概念。該種解釋可以保證解釋方案與對應(yīng)的文義的協(xié)調(diào)。由于采取的是刑法從屬型一元論的立場，通過“基本相適應(yīng)說”確定的民法上的防衛(wèi)限度標準，同樣也應(yīng)當是刑法上阻卻違法性的防衛(wèi)限度的標準。因此，通過“必要說”來解釋新《刑法》第20條第2款時，就意味著刑法中的正當防衛(wèi)并非違法阻卻事由，而是阻卻或者減免責任的（防衛(wèi)過當）事由或者阻卻可罰的違法性事由。在理論層面上，前者以違法一元論為基礎(chǔ);后者則以緩和的違法一元論為根基。

首先，將新《刑法》第20條第2款規(guī)定視為阻卻或者減免責任事由的沖突化解模式存在疑問。違法一元論認為，違法性評價在整體法秩序上是統(tǒng)一的，不同的法秩序?qū)π袨楹戏ㄅc否的判斷不能出現(xiàn)沖突;加之，在整體法秩序中，民法等其他法域被認為是刑法的前置法，此種理論設(shè)定導致違法性評價的標準由前置法所決定。這就意味著，在民法上合法的行為在刑法上也是合法行為，在民法上違法的行為也是刑事違法行為。因此，如果將違法一元論作為刑法從屬型一元論的理論基礎(chǔ)，那么，新《刑法》第20條第2款所設(shè)定的不負擔刑事責任或免除、減輕刑事處罰的根據(jù)，并非因行為不具有違法性或者違法性程度較輕，而是因為，在理論構(gòu)成上該條規(guī)定只能被解釋為阻卻或者減輕責任的防衛(wèi)過當。這種理解方式存在如下幾個問題：第一，將之解釋為阻卻或者減輕責任的防衛(wèi)過當與刑法規(guī)定有沖突。一般而言，行為人的行為構(gòu)成阻卻或者減輕責任的事由的原因是，對行為人的行為欠缺期待可能性或者期待可能性程度較輕?！?7 〕期待可能性的程度反映了行為人敵視法秩序的態(tài)度的程度，與行為人的主觀心理狀態(tài)密切相關(guān)。正因為如此，《德國刑法》第33條將阻卻責任的防衛(wèi)過當限定為“如果行為人出于無措、恐懼或是震驚而超出防衛(wèi)限度，其不受刑罰處罰”。但是，新《刑法》第20條第2款只是規(guī)定了“明顯超過必要限度造成重大損害”的客觀要件，并未規(guī)定行為人的主觀心理狀態(tài)，因此，不能將之解釋為阻卻或者減輕責任的防衛(wèi)過當。第二，將該款規(guī)定解釋為阻卻或減輕責任的防衛(wèi)過當?shù)淖龇ǎy與該款規(guī)定所設(shè)定的法律效果相協(xié)調(diào)。新《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰?！睋?jù)此，防衛(wèi)行為未明顯“超過必要限度造成重大損害的”屬于阻卻責任的防衛(wèi)過當;防衛(wèi)行為明顯“超過必要限度造成重大損害的”屬于免除或者減輕責任的防衛(wèi)過當?？梢?，對于防衛(wèi)行為究竟賦予何種法律效果，取決于行為人的防衛(wèi)行為是否明顯“超過必要限度造成重大損害的”。但是，行為人責任的大小與主觀心理狀態(tài)密切相關(guān)，并不是客觀上造成的法益損害后果越大，行為人的責任就越大，否則責任要件就喪失了作為限制處罰沖動的剎車片的功能?！?8 〕因此，新《刑法》第20條第2款將行為是否在客觀上明顯“超過必要限度造成重大損害”作為區(qū)分不同法效果標準的立法，已經(jīng)決定了該款規(guī)定不能被理解為阻卻責任或者免除、減輕責任的正當防衛(wèi)。

其次，將新《刑法》第20條第2款規(guī)定視為阻卻可罰的違法性的沖突化解模式，同樣存在疑問。若將該款規(guī)定視為阻卻可罰的違法性的防衛(wèi)過當，在理論層面則是將緩和的違法一元論作為理論根據(jù)。這是因為，根據(jù)緩和的違法一元論，“要肯定具有刑法上的違法性，除了一般違法性之外，還必須同時具有可罰的違法性，因而一般違法性只是刑事處罰的必要條件”?！?9 〕據(jù)此，結(jié)合刑法從屬型一元論（學說上反映為“基本相適應(yīng)說”）強調(diào)防衛(wèi)限度的認定標準，是民法所確定的“正當防衛(wèi)超過必要的限度”“造成不應(yīng)有的損害”，如果嘗試在違法性層面協(xié)調(diào)刑法與民法的法域沖突，則新《刑法》第20條第2款未“明顯超過必要限度造成重大損害”的規(guī)定可以被理解為欠缺可罰的違法性或者減輕可罰的違法性的事由。這種解釋方案避免了將新《刑法》第20條第2款視為責任阻卻事由的一些問題，但同樣無法實現(xiàn)新《刑法》第20條第2款的法律效果的協(xié)調(diào)。由于“違法是客觀的，責任是主觀的”，因此，在客觀不法的認定上，行為造成的法益損害后果越重，其違法性也應(yīng)越重。然而，新《刑法》第20條第2款對法效果的設(shè)定并未遵循這一要求。如前所論，新《刑法》第20條第2款規(guī)定可以分解為兩部分：一是未“明顯超過必要限度”或者“雖超過必要限度但未造成重大損害”不負擔刑事責任;二是“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。既然防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害的”，是判斷行為是否具備刑事違法性的前提，未滿足該標準的防衛(wèi)行為自然不負刑事責任，已經(jīng)滿足該標準的防衛(wèi)行為自然應(yīng)當負刑事責任。因此，新《刑法》第20條第2款規(guī)定對“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)行為設(shè)定免除或者減輕刑事責任的效果，很難用阻卻可罰的違法性理論予以解釋。

最后，刑法從屬型的一元論過于犧牲防衛(wèi)人的利益。如前所述，相較于刑民防衛(wèi)限度二元論，一元論為防衛(wèi)人提供了統(tǒng)一的限度基準，這是其優(yōu)勢所在。但是，這種理論構(gòu)想同時也存在過于犧牲防衛(wèi)人的利益的缺陷，使得防衛(wèi)人陷入兩難地步。這是因為，只要行為人的行為超過了民法所設(shè)定的“超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害”的標準，即使行為人不負擔刑事責任，其仍然要對加害人負擔損害賠償?shù)拿袷仑熑巍Ｈ绻袨槿瞬辉肛摀鄳?yīng)的民事責任，要么必須容忍加害人的侵害，或者必須保證其防衛(wèi)行為符合“基本相適應(yīng)說”所設(shè)定的不“超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害”。然而，對于防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度，造成重大損害”，即使在事后的司法裁判中也經(jīng)常出現(xiàn)爭議，更何況在緊急狀態(tài)下要求行為人去判斷其防衛(wèi)行為是否屬于“超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害”了。對正當防衛(wèi)行為加以限制本身就是要在保證防衛(wèi)人利益的基礎(chǔ)上，合理限定防衛(wèi)權(quán)的界限，以防止防衛(wèi)權(quán)的濫用。換言之，權(quán)利濫用的防止本身以權(quán)利能夠得到合理保護為前提，而刑法從屬型的一元論不僅未能充分保護防衛(wèi)人利益，反而過分保護加害人的利益，這顯然也有悖于限制防衛(wèi)人防衛(wèi)權(quán)濫用的出發(fā)點。

（二）民法從屬型一元論之證成

首先，民法從屬型一元論與違法性評價立場之關(guān)系問題。由于違法一元論以及緩和的違法一元論都承認一般的違法性，并且兩種學說均將民法、行政法視為前置法，將刑法視為擔保法，因此，作為其結(jié)論，一般違法性評價的標準并非取決于刑法而是取決于民法或行政法等前置法。易言之，在一般違法性評價上，民法不可能從屬于刑法。而民法從屬型一元論的核心是，將新《刑法》第20條第2款作為判斷防衛(wèi)行為合法與否的標準。因此，民法從屬型一元論不能獲得違法一元論以及緩和的違法一元論的支持，更不可能與違法多元論兼容。

如果刑民防衛(wèi)限度的判斷標準堅持民法從屬型一元論，就必須說明該主張同違法評價統(tǒng)一性的原理能夠兼容。如前所述，法秩序的統(tǒng)一性在違法性評價上的實現(xiàn)方式可分為違法一元論與緩和的違法一元論。前者強調(diào)刑事違法性的判斷取決于民事違法性的判斷;后者強調(diào)刑事合法性的判斷取決于民法等前置法，而刑事違法性的判斷則取決于刑法自身的規(guī)范目的。然而，法秩序統(tǒng)一性的本來目的是，防止發(fā)生規(guī)范沖突，從而為一般國民提供統(tǒng)一的行動基準。據(jù)此，對于違法性評價的統(tǒng)一性而言，重要的是通過違法性評價能否消除規(guī)范沖突，而非究竟哪一規(guī)定從屬于另外的規(guī)定。這是因為，違法判斷統(tǒng)一性的核心是“在違法與合法的關(guān)系上，應(yīng)堅持合法性的一元論”，〔40 〕亦即，在不同法秩序被認定為合法的行為，在其他相關(guān)法域也應(yīng)當被認為是合法行為。另外，刑法、民法、行政法等共同構(gòu)成了整體法秩序的范圍，既然違法性判斷是基于整體法秩序的判斷，那么，缺失了刑法規(guī)范的參與，根本就無法進行完整的違法性評價。既然如此，在刑法上被認為是合法的行為，在民法上也被認為是合法行為，完全符合法秩序統(tǒng)一性的要求。

其次，民法從屬型一元論符合正當防衛(wèi)制度的風險分配原理。如前所論，刑民防衛(wèi)限度二元論以及刑法從屬型一元論，都會過度限制防衛(wèi)人行使防衛(wèi)權(quán)的效果，都會導致防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)時，必須在多元的法律效果之間作出最優(yōu)的利益權(quán)衡。將利益權(quán)衡的負擔增加給防衛(wèi)人，意味著防衛(wèi)人要在多元的不利后果中，選擇對自己相對有利的后果。正如有批評意見指出的那樣，這將“致使受害人不僅得不到保護，反而會被以防衛(wèi)過當追究刑事責任，傷害了人民群眾見義勇為的積極性”?！?1 〕相反，如果堅持民法從屬型一元論，則不但化解了防衛(wèi)人需要面對多元選擇的難題，而且通過放寬防衛(wèi)限度，還可以鼓勵被害人勇于進行正當防衛(wèi)，更符合正當防衛(wèi)制度的風險分配原理。

最后，民法從屬型一元論更契合一般國民的規(guī)范意識。最近司法機關(guān)的諸多指導案例表明，司法實踐已經(jīng)放寬了刑法中正當防衛(wèi)限度的認定標準。這種寬緩包括兩個層面的意義：一是對于涉及正當防衛(wèi)的案件，不再輕易按照“基本相適應(yīng)說”認定為犯罪;二是對于符合刑法上正當防衛(wèi)要求的行為，不承認民法上的損害賠償。這種司法實踐的趨勢并不是自然形成的，而是與國民規(guī)范意識的變動密切相關(guān)，特別是對“于歡故意傷害案”以及“于海明正當防衛(wèi)案”的處理方式，充分體現(xiàn)出放寬正當防衛(wèi)限度的傾向，符合一般公眾的法感情以及公眾的規(guī)范意識。其實，既然法規(guī)范要發(fā)揮行為規(guī)范的功能，至少以該規(guī)范符合一般國民的善惡感或者是非觀為前提。在此意義上，“刑事政策與刑法制度應(yīng)當洞察、尊重、順應(yīng)與反映作為一種公共意志的集體意識，符合所處語境的民眾的正義情感的要求” 〔42 〕的主張值得贊同?！皩τ诜缸锏恼J定，必須考慮一個社會的現(xiàn)實，也要考慮國民的規(guī)范意識或刑法認同感，以尋求結(jié)論的合理性”?！?3 〕而民法從屬型一元論顯然更契合一般國民關(guān)于適當放寬正當防衛(wèi)限度的規(guī)范意識。

四、協(xié)調(diào)路徑：民法從屬型一元論的具體展開

（一）民法從屬型一元論立場下刑民規(guī)范的具體協(xié)調(diào)

民法從屬型一元論雖然有利于加強對防衛(wèi)人利益的保護，但如不能配合民法法域?qū)φ敺佬l(wèi)要件和法效果的規(guī)定，同樣不能獲得支持。因此，有必要進一步檢討民法從屬型一元論與民法法域?qū)φ敺佬l(wèi)要件和法效果規(guī)定的契合性。對此，可以考慮以下路徑：

其一，對民法立法中關(guān)于正當防衛(wèi)的限度規(guī)定進行修改，維系貫穿刑法與民法共通的違法概念，統(tǒng)一規(guī)定民刑法中正當防衛(wèi)的限度標準。至于具體立場與模式，結(jié)合前述論證，首先要堅持的是刑民防衛(wèi)限度一元論。在此前提下，考慮民法從屬型一元論，即堅持正當防衛(wèi)限度的“必要說”，將刑民法中正當防衛(wèi)的限度標準統(tǒng)一規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”。

其二，在民法立法未對正當防衛(wèi)的限度規(guī)定作出相應(yīng)改正的情況下，司法層面可以將新《刑法》第20條第2款的規(guī)定視為民法關(guān)于正當防衛(wèi)限度的注意規(guī)定。新《刑法》第20條第2款規(guī)定“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”，同時新《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！彪m然有觀點強調(diào)新《刑法》第20條第3款規(guī)定是第2款規(guī)定的特殊規(guī)定或者說例外規(guī)定，但最近有力的學說多認為新《刑法》第20條第3款是第2款的注意規(guī)定，其“既進一步說了防衛(wèi)行為必須針對正在進行的不法侵害，也進一步說明了何謂防衛(wèi)限度，亦即，在什么情況下不屬于防衛(wèi)過當”，〔44 〕是對新《刑法》第20條第2款規(guī)定的具體化。

其實，不但前述兩個條款之間存在基本規(guī)定和注意規(guī)定的關(guān)系，新《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的規(guī)定也完全可以被視為民法關(guān)于防衛(wèi)限度規(guī)定的注意規(guī)定。一方面，“明顯超過必要限度造成重大損害的”的范圍確實能為“超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害”所涵蓋;另一方面，立法者將舊《刑法》關(guān)于正當防衛(wèi)的限度修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”的重要原因是，刑法規(guī)定過于模糊不利于實踐操作。因此，相較于舊《刑法》的規(guī)定，可以認為新《刑法》在很大程度上屬于對舊《刑法》規(guī)定的具體化，以進一步提示司法機關(guān)按照該具體化的標準判斷防衛(wèi)行為的限度。由于對防衛(wèi)行為的限度，民法仍然維持了與舊《刑法》相同的規(guī)定模式，對新《刑法》與舊《刑法》防衛(wèi)限度規(guī)定關(guān)系的理解，同樣可以適用于新《刑法》與民法法域中防衛(wèi)限度的規(guī)定。

如果新《刑法》第20條第2款的規(guī)定視為民法關(guān)于正當防衛(wèi)限度的注意規(guī)定，那么，民法在防衛(wèi)限度成立要件以及法律效果的規(guī)定均能同民法從屬型一元論相協(xié)調(diào)，刑民法域關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)范沖突被化解。一方面，雖然刑法法域?qū)Ψ佬l(wèi)限度的文義規(guī)定與民法的規(guī)定不一致，但是由于采取了民法從屬型一元論的違法判斷模式，通過對民法相關(guān)規(guī)定進行目的論限縮，從而實現(xiàn)民法的防衛(wèi)限度與刑法的防衛(wèi)限度判斷標準的一致性，由此避免違法性評價上的沖突。另一方面，在刑法上防衛(wèi)過當需要承擔刑事責任，在民法上防衛(wèi)過當需要承擔民事責任。由于在防衛(wèi)限度標準上民法和刑法保持了一致性，就不會出現(xiàn)刑法上不負擔刑事責任反而在民法上承擔民事?lián)p害賠償責任的悖論，從而最終實現(xiàn)民法規(guī)定的法律效果和刑法規(guī)定的法律效果的協(xié)調(diào)。

（二）民法從屬型一元論不會過分限制加害人的利益

正如在前文指出的那樣，對于刑民防衛(wèi)限度的協(xié)調(diào)，最終是從不同的利益衡量模式中選擇最優(yōu)解，以盡可能實現(xiàn)多元利益狀況的協(xié)調(diào)。在已經(jīng)討論過的幾種利益平衡模式中，雖然刑民防衛(wèi)限度二元論號稱能兼顧刑法與民法各自的規(guī)范保護目的，但因為違法評價的不一致增加了防衛(wèi)人的風險負擔，損害了刑法規(guī)定旨在鼓勵防衛(wèi)人正當防衛(wèi)的目的。因此，二元論一方面不能為國民提供準確的行為準則，同時也不能兼顧刑法防衛(wèi)限度的規(guī)范目的。刑法從屬型一元論，雖然能夠為一般國民提供統(tǒng)一的行動標準，但不能同刑法條文規(guī)定相互協(xié)調(diào)，同時也增加了防衛(wèi)人的風險負擔，不利于鼓勵正當防衛(wèi)目標的實現(xiàn)。相較于前述兩者，民法從屬型一元論，不但為一般國民提供了統(tǒng)一的行動標準，而且還能與民法關(guān)于防衛(wèi)限度的規(guī)定相契合，并且也未增加防衛(wèi)人的風險負擔。因此，相較于其他兩種刑民防衛(wèi)限度的協(xié)調(diào)立場，其優(yōu)勢較為明顯。

詳言之，民法從屬型一元論立場下的刑民規(guī)范協(xié)調(diào)，意味著對民法“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害”的文義內(nèi)涵，進行適用范圍的限縮。這種限縮有兩個效果：在事實構(gòu)成方面，意味著加害人行動自由范圍受到了進一步的限制;在法效果層面，意味著加害人對于前述受限制范圍內(nèi)的損害不再能主張損害賠償。亦即，在一定程度上，犧牲加害人的利益服務(wù)于被害人的利益。由于利益衡量本身就是通過一定利益作出讓步的方式，以滿足另外一種利益的實現(xiàn)。因此，對于不同利益間的衡量而言，重要的是被犧牲的利益是否存在過度的問題。而民法從屬型一元論立場雖然充分保障防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權(quán)益，但并未過度犧牲對加害人利益。

一方面，防衛(wèi)人防衛(wèi)的必要性取決于加害人的加害強度。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度，所謂的“必要限度”指的是制止不法侵害的必要限度。因此，不法侵害程度越高，意味著防衛(wèi)行為的強度也隨著增高，對加害人的反擊也隨之增加;不法侵害程度較低，意味著防衛(wèi)強度也隨著降低?？梢?，防衛(wèi)人選擇何種防衛(wèi)強度很大程度上取決于加害人加害行為的強度。加害人選擇實施不法加害，意味著加害人主動將自己陷入法益沖突的險境，使得自身法益的值得保護程度降低。〔45 〕事實上，即使在民法理論上，一般也強調(diào)“每個人都必須承擔一般的生活風險，不能毫無例外地將此種風險轉(zhuǎn)由第三人承擔”?！?6 〕既然一般的生活風險都要自己承擔，更何況加害人自己主動創(chuàng)設(shè)的風險更要由自己承擔。

另一方面，新《刑法》對于防衛(wèi)強度也作了相應(yīng)的限制，不會過度損害加害人利益。新《刑法》第20條第2款只是放寬了正當防衛(wèi)的限度，并非沒有為正當防衛(wèi)行為設(shè)定限度。如果防衛(wèi)行為造成重大損害，使得“防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡”，仍然構(gòu)成防衛(wèi)過當。此時，加害人既可以向防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)，同樣也可以就損害結(jié)果向防衛(wèi)人主張民法上的損害賠償責任。

結(jié)論

刑民法域防衛(wèi)限度沖突的化解，實質(zhì)上涉及多元利益的平衡協(xié)調(diào)。這些利益主要包括，民法設(shè)定防衛(wèi)限度的利益，刑法設(shè)定防衛(wèi)限度的利益，以及法秩序統(tǒng)一性所欲實現(xiàn)的利益。刑民法域防衛(wèi)限度二元論、刑法從屬型一元論以及民法從屬型一元論，體現(xiàn)了不同的利益沖突衡平模式。其中，民法從屬型一元論既能與相應(yīng)規(guī)范目的實現(xiàn)無縫對接，也能兼顧防衛(wèi)人利益的保護，同時也不至于過度侵害加害人的利益，應(yīng)當作為化解刑民法域防衛(wèi)限度的最優(yōu)解釋。

Abstract： Academic debates over Article 20 （2） of Criminal Law on limit of justifiable defense come down to different positions of criminal law and civil law. Unlike allowing dualism of excessive defense of criminal-civil law， monism of excessive defense of criminal-civil law better accords with illegality evaluation system and the purpose of the justifiable defense system. Moreover， it has more advantages in practice. Compare with criminal-subordination monism， civil-subordination monism is more suitable to the reconciliation of civil law with criminal law over limit of justifiable defense. It will not interfere with the "no excessive" protection of the interests of the perpetrator when it protects the defenders' interests simultaneously. Therefore， civil-subordination monism is the best answer to the competing positions between criminal law and civil law on limit of justifiable defense.

Key words： competing scopes of laws; limit of defense; civil-subordination; criminal-subordination; justifiable defense;civil code