宋志紅

內容摘要：由于新修訂的《農村土地承包法》對土地經營權的定性采取了“擱置”“曖昧”態(tài)度，學術界對土地經營權之權利屬性的爭議從修法前的制度設計延續(xù)至修法后的法律解釋和適用，并出現了“權利屬性不明確說”“債權說”“二元定性說”“三類土地經營權分屬不同性質說”四種解釋結論。以目的解釋為主導，兼顧“內外關系和諧”和“不與法條文義相反”的要求，新承包法中的土地經營權首先應區(qū)分為設定于土地承包經營權之上的土地經營權和設定于土地所有權之上的土地經營權兩大陣營，而每一類型土地經營權又均應解釋為包含物權性土地經營權和債權性土地經營權兩種權利類型;設定于土地承包經營權之上的土地經營權以5年期限為物、債劃界標準，設定于土地所有權之上的土地經營權以權利設定方式和實際權能安排為劃界標準。出租屬于債權性土地經營權的設立方式，建議引入“分置”指稱承包農戶設立物權性土地經營權的行為，同時采用“出讓”指稱發(fā)包方設立物權性土地經營權的行為。

關鍵詞：土地經營權性質 土地承包經營權 農村土地承包法 三權分置 物權性土地經營權 債權性土地經營權

中國分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0146-158

引言

明晰土地經營權的性質和權能，是承包地“三權分置”改革政策入法的關鍵，而土地經營權權能的明確又必須以其性質的界定為前提。換言之，土地經營權到底是物權還是債權。之所以這一定性如此重要，是因為我國財產權利體系借鑒了德國法的物、債二分理論，以嚴格區(qū)分物權和債權為財產法律制度的邏輯基礎，對財產權利進行定性是明確其權利內容和效力的前提。也正因如此，土地經營權的性質成為《農村土地承包法》修改中的爭議焦點。但由于各方觀點分歧較大，無法達成共識，加之立法任務緊迫，2018年12月29日修訂通過的《農村土地承包法》（以下簡稱新承包法）在土地經營權的定性上采取了“含糊”“搖擺”的態(tài)度，與之相伴的是對土地經營權權能規(guī)定的“混雜”和“游移”。這一做法不僅沒能起到立法的定分止爭作用，反而為法律的適用和實施帶來了困境。追本溯源，以實現改革和修法初心為價值目標，通過法律解釋技術明晰土地經營權的性質，彌補新承包法之相關條文規(guī)定存在的缺陷，對于貫徹落實承包地“三權分置”改革政策、促進新承包法的統(tǒng)一有效實施至關重要。

一、修法后對土地經營權性質的不同解釋立場

在《農村土地承包法（修訂草案）》通過前，學術界對土地經營權性質的認識存在債權說、〔1 〕物權化債權說或特殊債權說、〔2 〕物權說、〔3 〕可物可債說 〔4 〕四種不同的觀點?！? 〕新承包法通過后，對于如何在法律解釋上定性新承包法中的土地經營權，仍然存在爭議，可以歸納為四種觀點：

一是權利屬性不明確說。又可以區(qū)分為擱置爭議說與性質混亂不明說兩派觀點。有負責立法的有關人士認為新承包法并沒有對土地經營權予以明確定性，而是采取了擱置爭議的務實做法。例如，劉振偉指出：“鑒于對土地經營權性質見仁見智，這次修改農村土地承包法，以解決實踐需要為出發(fā)點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質?！?〔6 〕有學者則認為，新承包法中土地經營權的權利屬性不明確，相關條文的表述在土地經營權權利定性的邏輯上處于混亂狀態(tài)。例如，陳小君認為，新承包法對土地經營權內容與性質的條文設計存在諸多矛盾之處，“產生了似是而非、自說自話的難以自圓解釋的囧局”?！? 〕

二是債權說。例如，高圣平主張新承包法規(guī)定的土地經營權應屬債權，其給出的理由可以歸納為四條：第一，在鼓勵以多種形式進行土地經營權流轉的背景下，土地利用關系在各種形式之間的穩(wěn)定性需求存在差異，無法統(tǒng)一確定其穩(wěn)定性需求，將新法規(guī)定的土地經營權定性為債權，更符合立法原意。第二，承包方以出租（轉包）方式派生的土地經營權自當定性為債權，入股或者其他方式所派生的土地經營權與出租（轉包）方式相當，自得作同樣解釋，如此，從體系解釋視角，土地經營權應定性為債權。第三，土地經營權人投資改良土壤、建設農業(yè)生產附屬和配套設施、再流轉土地經營權、向金融機構融資擔保，均需取得承包農戶的同意，債權性質至為明顯。第四，并非所有登記在不動產登記簿上的不動產都是物權，只有具有對抗效力的不動產權利才可賦予其登記能力，土地經營權的登記實際上是給予其物權化保護的技術路徑，相當于租賃權的物權化。〔8 〕

三是二元定性說。認為新承包法上的經營權包容了物權和債權兩種類型。例如黃薇等認為：“經研究，在‘三權分置改革實踐中，不同類型的土地經營權人對于土地經營權的需求存在差異，……法律不宜簡單規(guī)定土地經營權的性質，應當賦予當事人選擇權：當事人希望獲得長期穩(wěn)定保障，可以就土地經營權申請登記，登記后即可以對抗善意第三人;當事人不希望獲得長期的土地經營權的，雙方根據合同約定行使權利義務即可?！?〔9 〕并認為“流轉期限5年以下的土地經營權性質上屬于債權”?！?0 〕對于流轉期限5年以上的土地經營權，其未明確指明其性質，但從其論述似乎可以推斷出其認為屬于物權，或者登記后成為物權。再如，杜濤認為，修改后的法律第41條“關于登記的規(guī)定，同時在法律上也是一個關于土地經營權物權效力的表述”。〔11 〕從該表述看，似乎也傾向于認為登記后的土地經營權為物權。至于未登記的土地經營權的性質，則未予說明。高海也認為，“新法對土地經營權法律性質的理論分歧采取了折中包容的態(tài)度——有擱置債權論與用益物權論爭議之效，為債權和用益物權性質的土地經營權均預留了制度空間”，“新法對土地經營權法律性質的二元性定位，更具適用的靈活性”?！?2 〕由此可見，二元定性說認為新承包法上的土地經營權存在物權屬性的土地經營權和債權屬性的土地經營權兩種類型。但這些觀點并未進一步展開論證兩類不同性質的土地經營權的劃分界限。

四是三類土地經營權分屬不同性質說。例如，房紹坤將新承包法上的土地經營權區(qū)分為三種形態(tài)：一是家庭承包的土地承包經營權人為他人所流轉的土地經營權;二是家庭承包的土地承包經營權人用以向金融機構融資擔保的“土地經營權”;三是以其他方式承包農村土地所取得的“土地經營權”。他認為第一種土地經營權的權利屬性只能解釋為債權，第二種土地經營權必須解釋為物權，第三種也應屬于物權?！?3 〕與此同時，房紹坤教授主張通過民法典編纂彌補新承包法的缺憾，明確將土地經營權應定性為不動產用益物權，以出租等方式產生的債權性農地利用權則不屬于土地經營權。〔14 〕但這已經超出了新承包法之法律解釋的范疇。

二、法律解釋方法的選擇與運用

（一）運用法律解釋方法明確土地經營權之性質的必要性

土地經營權作為回應承包地“三權分置”改革所創(chuàng)設的一種新類型的土地財產權利，立法規(guī)定的正確路徑應當是首先遵循我國民法財產法物、債二分的基本邏輯明確土地經營權的法律屬性，在此基礎上才能進一步規(guī)定土地經營權的設立方式和權能等，如此方能確保該權利行使的內外邏輯關系之嚴密與和諧。但遺憾的是，理論界共識的缺乏加上立法任務的緊迫性，使得新承包法徑行跳過、回避了土地經營權的定性問題，而直接規(guī)定其設立方式和權能。

但實際上，“擱置土地經營權定性爭議”只是一廂情愿的設想，該問題并無法被真正擱置。在立法中，立法草案在進行土地經營權的制度設計時，并無法擺脫土地經營權定性爭議的影響，妥協(xié)折中的結果就是忽而物權，忽而債權，或者是將部分物權權能和部分債權權能全部收入囊中，從而使得該種權利之權能呈現出“既像物，又像債”“既不完全像物，又不完全像債”的亂象。在新承包法通過后，法律的實施適用更是無法跳過土地經營權的定性問題?！啊荛_理論爭議，只求因應實踐所需的立法方式，這雖然能夠產生一時的實用效果，但若從長遠來看，隨著法條適用的逐步細化、高頻率化和廣泛化，法理爭議的大量產生將是不難預見的?！?〔15 〕在新承包法和其他相關法律的關系上，新承包法作為一個特別單行法，不可能窮盡地列舉規(guī)定土地經營權流轉法律關系中各方當事人之間所有的權利義務關系，土地經營權作為一種民事權利，新承包法更多地規(guī)定其作為民事權利的特殊方面，對于該種民事權利的一般性規(guī)則，尤其是其從創(chuàng)設、行使、保護到消滅各個環(huán)節(jié)中法律關系的明晰，必然需要借助民事基本制度和規(guī)則，如果土地經營權的法律屬性不明確，在運用民法的相關規(guī)定來補充新承包法的規(guī)定之不足時，就會面臨很大的困惑。例如，新承包法第47條用“融資擔保”的上位概念來替代之前草案中的“抵押”，看似完美地繞過了與“物債之爭”相伴隨的“抵押”“質押”之爭，實則是將爭論和困境后推到了法律適用環(huán)節(jié)，因為實踐中各方當事人在具體開展抵押擔保時必須首先明確到底是抵押還是質押，在此基礎上才能依據民法相應的制度設計和條文規(guī)定來安排權利義務關系。故此，在新承包法的有關條文規(guī)定“搖擺”“含糊”的情形下，通過法律解釋方法明確土地經營權的法律屬性，是實施新承包法無法繞過的任務。

（二）法律解釋方法之運用的指導思想

綜觀上述不同解釋觀點，“權利屬性不明確說”更多地停留在現象描述層面，不能解決問題;“債權說”“二元定性說”“三類土地經營權分屬不同性質說”，則各自基于不同的解釋目標和不同的解釋方法選擇運用而得出了不同的結論?！坝捎诜山忉尫椒ǖ亩鄻有?，而每一種解釋方法又有不同的詮釋，學者各持一端，致生歧異?！?〔16 〕故此，法律解釋方法的運用至關重要。

對于法律解釋的方法，王澤鑒認為主要有六種：法律文義、體系地位、立法史及立法資料、比較法、立法目的、“合憲”性解釋?！?7 〕梁慧星進一步拓展歸納為文義解釋方法、體系解釋方法、法意解釋方法、擴張解釋方法、限縮解釋方法、當然解釋方法、目的解釋方法、合憲性解釋方法、比較法解釋方法、社會學解釋方法十種方法?！?8 〕“各種解釋方法相互之間是否具有某種位階關系，可以決定各種解釋的優(yōu)先次序，期能獲致法律解釋的客觀性”？〔19 〕

對此，目的解釋的決定性地位被絕大多數學者所認可。所謂目的解釋方法，是指“以法律規(guī)范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法”。〔20 〕“任意法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律乃在實踐法律的意旨，因此解釋法律時必須想到：‘為何設此規(guī)定，其目的何在？” 〔21 〕對于目的解釋的優(yōu)越地位，日本學者磯村哲指出：“關于解釋基準間是否有一定的順位，對此雖有否定的見解，但多數說認為，目的論解釋有終局的優(yōu)越性，即法規(guī)語義一其論理的關聯性一其趣旨目的?！?〔22 〕梁慧星也認為，目的解釋在法律解釋方法中居于決定性地位：“法律文義之疑義，倘不能依法律體系、立法理由或比較法之解釋予以完全澄清時，須再進一步探求立法目的，以資闡明。法律文義之疑義，已經體系、立法理由或比較法解釋初告澄清者，仍須依法律規(guī)范目的檢查之、確定之。由是可知，目的解釋在法律解釋方法中居于決定性地位?！?〔23 〕王澤鑒雖然不認為各種解釋方法之間有固定不變的位階順序，但也援引德國法學家Oertmann的“立法目的之探求，乃闡明疑義之鑰匙也”來充分肯定目的解釋的重要地位?！?4 〕并在論述法律解釋方法的運用關系時指出：“各種解釋方法具有協(xié)力的關系，乃屬一種互相支持、補充，彼此質疑，闡明的論辯過程。法律文義有疑義時，得依法律體系關聯、立法資料予以澄清。有多種解釋可能性時得藉比較法的規(guī)范模式、法律之規(guī)范目的，排除或肯定某種解釋。” 〔25 〕由此可見，在通過文義解釋方法、體系解釋方法、法意解釋方法等仍然不能達致法律適用的確定性時，目的解釋具有決定性作用。

需要指出的是，盡管目的解釋具有終局的優(yōu)越性，但目的解釋的結果，也必須與其他解釋方法有呼應性或協(xié)調性。正如王澤鑒所言：“切勿任意選擇一種解釋方法，應作通盤性的思考檢討，始能獲致合理結果?！?〔26 〕梁慧星則提出了法律解釋的底線性要求：“所作解釋，不得完全無視法條之文義”;“無論依何種解釋方法，原則上不允許作出反于法條文義的解釋結論?！?〔27 〕

反觀對土地經營權之定性的法律解釋，應當如何運用法律解釋方法呢？從上述學者的爭議觀點可以看出，文義解釋和體系解釋方法均無法解決土地經營權的定性問題。法意解釋方法也不能解決該困境，因為從有關立法者的闡釋也可以得知，立法者在立法時對此問題也沒有清晰的答案，而是采取了回避態(tài)度。在此種情形下，有必要借助于目的解釋方法。結合上述法律解釋方法論，在對新承包法上的土地經營權的法律屬性予以法律解釋時，筆者提出如下三種指導思想：

第一，以目的解釋為主導。在文義解釋、體系解釋和法意解釋均無法解決土地經營權定性疑義的情形下，應當采用目的解釋方法。這意味著，對土地經營權之法律屬性予以解釋的結論，應當有助于實現《農村土地承包法》修改的目的。由于此次《農村土地承包法》修改的最主要的任務就是落實中央部署的承包地“三權分置”改革，這也意味著，對土地經營權之權利屬性的法律解釋，需要服務于承包地“三權分置”改革目的的實現。對于承包地“三權分置”改革的目的，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2014年11月20日聯合印發(fā)的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》，以及2016年10月30日聯合印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》等文件均有充分論述，農業(yè)部部長韓長賦進一步將其概括為：在堅持農村土地集體所有、堅持家庭承包基本經營制度和保護農戶土地承包權益的基礎上，通過農地產權的進一步細分和重新配置，促進承包地向規(guī)模經營主體的流轉，從而實現農業(yè)適度規(guī)模經營?！?8 〕筆者認為，從產權配置角度看，承包地“三權分置”改革的核心目標，是通過“放活土地經營權”來促進承包地的流轉和適度規(guī)模經營。具體到法律制度的設計，可以進一步細化為兩方面目標：一是盡可能豐富承包農戶流轉承包地的法律途徑，順應不同主體多樣化的流轉需求，使流轉交易更便利，盡量減少其流轉承包地的法律障礙;二是使經營者權利更充分，其得以用土地經營權融資擔保，其權利更加穩(wěn)定和有保障，從而鼓勵其放心投資并擴大經營規(guī)模?！?9 〕

第二，內外關系和諧。將基于目的解釋得出的結論回用至相關法律條文中時，應當具有體系和諧性，這既能促進新承包法內部各條文之間關系的和諧，避免內部沖突;又能與民法的其他基本制度和諧相處，不至于破壞民法的制度體系或者讓土地經營權成為民事財產權利的一個“另類”。

第三，不得反于法條文義。目的解釋雖然可以不拘泥于法律條文用語的通常文義，但應遵守“不與通常文義相反”的底線。這意味著，運用目的解釋時也必須以法條的文字表述為依據，可以對文字的字面含義予以擴張解釋或限縮解釋，但不能完全無視文字的表述得出截然相反的解釋結論。這是通過法律解釋手段彌補立法缺陷與通過修法方法為之的重大不同之處。

三、目的解釋主導下的土地經營權再定性

按照新承包法的規(guī)定，依據產生途徑之不同，土地經營權可以區(qū)分為兩大類型：一是規(guī)定于新承包法第二章的基于家庭承包設定于土地承包經營權之上的土地經營權;二是規(guī)定于新承包法第三章的基于其他方式承包設定于土地所有權之上的土地經營權。新承包法對兩類土地經營權采用了分章分別規(guī)定的形式，由于兩類土地經營權在產生途徑、設定主體、適用土地范圍、交易方式等方面均存在較大差別，在分析其權利屬性時實有分開探討之必要。

（一）設定于土地承包經營權之上的土地經營權的性質

1.設定于土地承包經營權之上的土地經營權的特征

依據新承包法第36條、第37條和第44條的規(guī)定，基于家庭承包設定于土地承包經營權上的土地經營權（以下簡稱承包農戶設定的土地經營權），是指第三人通過出租（轉包）、入股或者其他流轉方式從享有土地承包經營權的承包農戶處取得的，在一定期限內依法和依約占有承包地開展農業(yè)生產經營并獲取收益的權利。

此類土地經營權的設定主體，是作為流出方的承包農戶和作為流入方的土地經營者;設定的形式為雙方簽訂流轉合同;設定方式包括出租、轉包、入股或者其他方式，除不超過一年的短期代耕外，均需采取書面形式。作為流入方的土地經營者的身份沒有限制，但如果受讓方為工商企業(yè)等社會資本的，政府需要對其進行資格審查，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。

對于此類土地經營權的權能，新承包法明確列舉的有如下幾項：①占有使用收益權能（第37條），是指土地經營者依法依約占有使用承包地的權能，在承包地上自主開展農業(yè)生產經營并獲取收益的權能;②登記能力和對抗權能（第41條），是指流轉期限為5年以上的土地經營權可以登記，未經登記，不得對抗善意第三人;③投資改良和建造農業(yè)附屬設施并獲取投資補償的權能（第43條），是指經承包方同意后，土地經營者可以投資改良土壤，建設農業(yè)生產附屬、配套設施，并對其投資獲得合理補償;④再流轉權能（第46條），是指經承包方同意后，土地經營者可以再流轉土地經營權，再流轉方式未予明確;⑤融資擔保權能（第47條），是指經承包方同意后，土地經營者可以用土地經營權向金融機構融資擔保，融資擔保方式未明確;⑥侵害救濟權能，是指任何組織和個人侵害土地經營權的，應當承擔民事責任（第56條）;國家機關及其工作人員利用職權侵害土地經營權的，也應承擔賠償責任（第65條）。

于承包農戶流轉土地經營權的情形，承包農戶與發(fā)包方的承包關系不變，承包地上呈現出“發(fā)包方享有土地所有權——承包農戶享有土地承包經營權——經營者享有土地經營權”的“三權分置”權利結構。

此外，設定于土地承包經營權之上的土地經營權，通常是由承包農戶為他人設定，但為了融資擔保之目的，承包農戶也可以為自己設定土地經營權。新承包法第47條規(guī)定，承包方可以自行用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保。這意味著承包方為了融資擔保，可以為自己設定土地經營權。因為從法律關系看，承包方自行用土地經營權融資擔保的過程實則內涵了承包方先行為自己設定土地經營權的過程，然后承包方再用該土地經營權作為融資擔保的標的。這是因為，在因償債不能需要處置抵押物時，處置的對象是土地經營權而非土地承包經營權。這也意味著，在承包農戶用土地經營權向金融機構融資擔保時，必須先明確其用于抵押的土地經營權的期限，否則將給抵押物處置時所指向的土地經營權的年限范圍的確定帶來困難。有學者認為，承包農戶設定擔保的標的仍然是土地承包經營權，并不是土地經營權，但土地承包經營權上之抵押權實現時，抵押權人僅得以土地經營權的流轉價款優(yōu)先受償，不得以土地承包經營權變價受償。〔30 〕筆者認為，此種解釋在邏輯上存在兩個問題：第一，導致抵押標的與抵押權實現時的處置標的不一致，那么到底哪一個是真正的抵押物？筆者認為，按照抵押權理論，應當以抵押權強制實現時被處置的標的為真正的抵押物。第二，如果抵押標的是土地承包經營權，但抵押權強制實現時被處置的標的是土地經營權，面臨的現實問題是，處置多少年的土地經營權？是否導致承包農戶剩余承包期內的土地經營權一次性被強制處置？如果是此種做法，反倒限制了承包農戶抵押時的選擇自由，因為在承包農戶用土地經營權抵押的路徑下，其可以結合自身情況選擇設定一定期限的土地經營權用于抵押。故此，筆者認為，無論是基于新承包法第47條的文義解釋，還是基于法理分析，承包農戶用于融資擔保的標的均是土地經營權而非土地承包經營權。此種承包農戶為自己設定的土地經營權與為第三人設定的土地經營權的不同之處在于，在融資擔保的過程中，此種權利的派生是抽象的法律名義上的派生，土地經營權的擁有主體仍然是承包農戶，金融機構只是享有以土地經營權為標的的擔保物權，在該擔保物權因債務清償完畢而消滅時，承包方為自己設定的土地經營權也回復至承包農戶。

無論是承包方為第三人設定的土地經營權，還是承包方出于融資擔保之需要為自己設定的土地經營權，雖然擁有主體不同，但兩者在權利內容和權利性質上并無不同。

2.設定于土地承包經營權之上的土地經營權的性質

對于設定于土地承包經營權之上的土地經營權的性質，如果局限于文義解釋視角，從新承包法的規(guī)定來看，無論是將該類土地經營權定性為物權，還是定性為債權，都能找到法條上的支撐依據，這恰好體現了立法者在擱置土地經營權定性爭議之時在對待土地經營權權能強弱上的游移態(tài)度：既想讓土地經營者得到穩(wěn)定的權利保障和預期，又想讓承包農戶保留對承包地的較強的控制力，從而使得一部分條文設計成為佐證土地經營權物權屬性的元素，另外一部分條文設計又成為佐證土地經營權債權屬性的元素。

具體而言，新承包法中佐證土地經營權債權屬性的條文為：第36條將出租規(guī)定為土地經營權的設定方式之一，第43條規(guī)定改良投資需承包方同意，第46條規(guī)定土地經營權再流轉須承包方同意，以及第47條規(guī)定融資擔保須承包方同意。這些規(guī)定弱化了土地經營權的獨立性，使之在權能上表現出很強的債權屬性。主張債權說的學者對此探討頗多，不予贅述。

與此同時，新承包法中的另外一些條文規(guī)定又賦予了土地經營權一些物權獨有的權能，已有研究成果尚缺乏系統(tǒng)深入論證，展開如下：①第41條賦予流轉期限5年以上的土地經營權不動產登記能力，此處的登記顯然不是行政管理意義上的登記，而是具有物權變動和公示效力的不動產登記。②不容忽視的是，第41條同時賦予了5年以上的土地經營權普遍性的對抗第三人的效力，登記與否只是影響對抗效力的強弱和范圍，并不能理解為不登記就不具備對抗效力。因為依據該條“未經登記，不得對抗善意第三人”的表述，可以推理出如下結論：登記后的土地經營權具備面向任何第三人（包括善意第三人）的對抗效力;但即便不登記，也同樣具備對抗一般性第三人和惡意第三人的效力，并非不具備對抗效力。有立法者也持類似觀點，認為“流轉期限5年以上的未登記的土地經營權能夠對抗惡意第三人，即可以對抗知情第三人?！?〔31 〕筆者認為這是對第41條后段之含義正常而中肯的理解。簡言之，5年以上的土地經營權，無論登記與否，均具備對抗效力，只是對抗范圍有所不同而已。③新承包法第56條和第65條使得土地經營權成為了侵權責任法保護的客體。第56條規(guī)定：“任何組織和個人侵害土地承包經營權、土地經營權的，應當承擔民事責任。”這一規(guī)定實則是將土地經營權當作與土地承包經營權一樣的絕對權予以保護，讓其成為侵權責任法保護的客體。由于我國侵權責任法保護的客體僅包括絕對權，債權不是侵權責任法保護的客體，這一規(guī)定實際上是賦予了土地經營權絕對權地位和排斥任意第三人侵害的排他效力。第65條規(guī)定的國家機關及其工作人員利用職權侵害土地經營權應承擔賠償責任的規(guī)定，實際上也是賦予了土地經營者獨立的訴權?？梢?，新承包法同時賦予了土地經營權（或者說部分土地經營權）不動產登記能力、對抗效力、排他效力和獨立訴權，并將其納入了侵權責任方保護等范圍。這使得土地經營權又具備了典型的物權特征。

在此種情形下，要從法律解釋和適用上為土地經營權定性，就會面臨三種選擇：一是將家庭承包下的所有土地經營權統(tǒng)一定性為一種超級債權，類似上述物權化債權的觀點;二是將家庭承包下的所有土地經營權統(tǒng)一定性為一種權利被弱化（限制）的物權;三是視具體情形將部分土地經營權定性為債權，將部分土地經營權定性為物權。

如前所述，基于目的解釋，對土地經營權的定性，應當有利于實現承包地“三權分置”改革的目標，能使承包農戶流轉承包地的途徑更加豐富，使土地經營者可以獲得更加充分和穩(wěn)定的土地經營權?；谠摿⒎康闹畬崿F，遵循上文提出的“內外體系和諧”以及“不與法律用語的通常文義相反”的底線要求，筆者認為，應當選擇上述第三種路徑，將新承包法中設定于土地承包經營權之上的土地經營權解釋為一個集合性權利概念，其包含物權性土地經營權和債權性土地經營權兩種類型的權利。只有如此，方能既實現立法目的，又能解決新承包法在解釋適用上面臨的諸多模糊和窘境。不難看出，這一解釋結論與前文所述的“二元定性說”的觀點相契合。但上述持“二元定性說”的學者只是表達了結論性觀點，并未深入展開論述，其不足之處有三：一是未能深入闡述其得出該解釋結論的路徑和理由;二是未能進一步清晰闡述物權性土地經營權和債權性土地經營權的劃界標準;三是未能將該解釋結論回用至相關法律條文中檢驗其結論的合理性和體系和諧性?；诖耍P者展開分析如下：

第一，為了使承包農戶流轉承包地的途徑更加豐富，承包地流轉的權利體系設置必須采用“物權—債權并行”的二元格局，物權途徑和債權途徑缺一不可。這是因為，物權與債權作為兩種不同類型的財產權利，功能不同、各有長短，“物、債并行”的流轉權利體系設計，使得當事人既可以依照法律規(guī)定設定類型和內容均為法定的土地用益物權，又可以通過租賃等債權行為靈活約定土地權利義務關系，以此應對多種多樣的實踐需求。這既是我國現有財產權利體系內在法律邏輯的基本要求，也是回應實踐中多樣化流轉需求之必須?！?2 〕在修法之前，筆者主張將土地經營權定性為物權，同時保留出租方式，并將出租方式設定的權利命名為土地租賃權?！?3 〕但遺憾的是，新承包法并沒有采用此種分類規(guī)定的思路，而是將“出租（轉包）、入股或者其他方式”一體規(guī)定為流轉土地經營權的方式。有學者據此認為，“入股或者其他方式”所派生的土地經營權，與出租（轉包）方式相當，也應當解釋為債權?！?4 〕筆者認為，如果將家庭承包下土地經營權的所有設定方式均解釋為債權性設定方式，從而將所有設定于土地承包經營權之上的土地經營權均界定為債權，顯然無法滿足部分土地經營者在承包地上開展穩(wěn)定的長期經營以及用土地經營權抵押擔保的需要，要滿足這一功能，物權性土地經營權的制度供給必不可少。另外，在新承包法已然將“出租（轉包）”方式明示為土地經營權創(chuàng)設方式的情形下，如果將此類土地經營權全部定性為物權，也將使得新承包法上的“出租”異化為民法上出租制度的“另類”，會造成民法體系的極大破壞。只有按照物、債并行的要求，將此類土地經營權解釋為既包含物權性土地經營權又包含債權性土地經營權，方能走出上述“窘境”。

第二，此種解釋結論是將土地經營權視為兩種類型的土地經營權的集合概念，而非單一的權利概念，并不意味著一種權利既屬于物權，又屬于債權，而只能理解為：基于一些特定的方式派生的土地經營權屬于物權，而基于另一些特定的方式派生的土地經營權為債權。那么，何種方式和情形派生出物權性土地經營權？何種方式和情形又派生出債權性土地經營權呢？筆者認為，結合新承包法第41條的規(guī)定，基于目的解釋，應當將5年以上的土地經營權定性為用益物權，而5年以下的土地經營權定性為債權。

第三，將5年以上的土地經營權解釋為物權，同將其解釋為債權相比，更有利于土地經營權制度和民法基本制度的和諧相處。之所以需要將5年以上的土地經營權定性為物權，一方面是為了滿足部分經營者獲取長期而又穩(wěn)定的土地經營權的需要，另一方面是因為在法律解釋上將5年以上的土地經營權解釋定性為權利被弱化了（限制了）的物權比解釋為超級債權（物權化的債權）更為妥當，對民法基本制度的破壞力更小。將土地經營權統(tǒng)一定性為債權的學者，為了回應實踐中土地經營權登記和融資擔保的需求和新承包法第41條登記對抗的規(guī)定，將其解釋為債權物權化，認為“土地經營權的登記實際上是給予其物權化保護的技術路徑，經由登記，原本僅具相對效力的土地經營權具有了對世性，可以對抗第三人，相當于租賃權的物權化”?！?5 〕筆者認為，物權化的債權本質上仍然為債權，只是在一些特定的場合賦予其部分物權權能，例如賦予租賃權以“買賣不破租賃”“優(yōu)先受讓權”等特殊的對抗效力，但此種對抗效力的范圍十分有限，受到嚴格的限制，從而使得租賃權得以維持其債權的本質。而新承包法賦予5年以上土地經營權的權能范圍已經顯著超越這一界限，如上所述，新承包法第41條、第56條和第65條的規(guī)定賦予了5年以上土地經營權不動產登記能力、對抗效力、排他效力、獨立訴權，并將其納入侵權責任法保護的客體范疇。在此種情形下，如果將具備這樣一些典型物權權能的土地經營權仍然強行歸于債權陣營，只會導致權利性質和權利實際權能的名不副實，并會對我國現有的民法理論和民事權利體系帶來災難性的破壞影響：這意味著我國民事財產權利體系中將出現一種不倫不類的超級債權，或者說超級土地租賃權，它的期限可以突破合同法的20年限制（由于土地承包經營權的期限是30年，土地經營權的期限事實上可以超過20年），它具備債權所不具備的不動產登記能力、對抗效力和排他效力，它是侵權責任法保護的客體并具有獨立的訴權。這樣一種超級土地租賃權的存在，將徹底顛覆傳統(tǒng)物權和債權的分界線，破壞合同相對性原則，并帶來侵權責任法保護體系的混亂。因此，只有將5年以上的土地經營權定性為用益物權，才是緩和其對我國民法固有體系之破壞力的最優(yōu)途徑。

第四，新承包法第43條、第46條和第47條對土地經營權權能的弱化不構成否定其物權地位的充分理由。主張將此類土地經營權解釋為債權的學者，大多以土地經營權的再流轉、融資擔保、投資改良等需要取得承包方的同意為理由?！?6 〕筆者認為，這幾條規(guī)定中的同意條款應理解為法律對作為物權的土地經營權之權能的特殊限制或者弱化，并不能因此而改變對5年以上的土地經營權應定性為物權的基本判斷?；谖覈恋刂贫鹊奶厥庑院椭匾?，國家法律對土地用益物權作出各種超出一般用益物權范圍的特殊限制實乃司空見慣，典型如宅基地使用權、集體建設用地使用權，土地承包經營權亦是如此，這些權利并不因為其權能受到特殊限制而改變其物權屬性。故此，新承包法對土地經營權的權利處分權能（再流轉、融資擔保等）施加“承包方同意”的限制條件，并不能構成改變其物權屬性的充分理由。

第五，5年以下的土地經營權應解釋為債權，其設立方式以新承包法第36條規(guī)定的出租（轉包）為代表。除此之外，新承包法第40條第3款規(guī)定的代耕，筆者認為其本質上應屬于委托代理關系，不屬于土地經營權流轉，〔37 〕但考慮到新承包法第40條明確將其規(guī)定為土地經營權的流轉方式之一，因此代耕成為了設定債權屬性土地經營權的方式之一。5年以上土地經營權的設立方式，則對應新承包法第36條中的“入股或者其他方式”。由此，“出租（轉包）”成為5年以下債權屬性土地經營權設立的專屬方式，而5年以上物權性土地經營權的設立方式則被“其他方式”所包含。

第六，基于內外體系和諧的結論檢驗。以上述土地經營權定性結論為基礎，結合限縮解釋手段，新承包法部分模糊條文在適用上的困境，可以迎刃而解，從而實現法律適用上內外體系和諧的目標：（1）將新承包法第36條規(guī)定的“出租（轉包）”方式解釋為5年以下的債權屬性土地經營權專屬的設定方式，5年以上物權屬性土地經營權的設定方式則被該條的“入股或者其他方式”所包含。其中，“其他方式”應當解釋為包含設定次級用益物權的方式在內。由于設定次級用益物權是在承包地“三權分置”改革下新出現的土地權利派生途徑，在我國現有法律制度中并沒有對應的專屬名詞指稱此種設定行為。在立法討論的過程中，曾有學者主張采用“出讓”一詞，反對意見則認為，“出讓”是土地一級市場專用術語，只應適用于土地所有權人設定土地使用權，不適宜用于承包農戶設定土地經營權，故此被否決。〔38 〕筆者建議采用“分置”一詞來專指此種土地次級用益物權創(chuàng)設方式，以此既能區(qū)別于土地一級市場專用的“出讓”，又能和“三權分置”改革的提法相呼應。（2）將新承包法第47條規(guī)定的“融資擔?！睉环譃槎枰越忉專河?年以下債權屬性的土地經營權融資擔保的，屬于債權質押;用5年以上的物權屬性的土地經營權融資擔保的，屬于物權抵押。承包農戶自己用土地經營權融資擔保時也適用這一規(guī)則。但實際上，5年以下土地經營權本身的市場價值并不高，其融資擔保作用的發(fā)揮極其有限，而且成本高昂;實踐中真正有融資擔保價值的，應當主要是5年以上物權屬性的土地經營權。（3）對于新承包法第56條規(guī)定的侵權責任和第65條國家機關工作人員職務侵害行為的賠償責任，將其適用范圍限縮解釋為只適用于5年以上的物權屬性的土地經營權，而不適用于5年以下的債權屬性的土地經營權。對于5年以下的債權屬性的土地經營權只能適用債權保護方法。在此種解釋路徑下，新承包法適用和實施上的邏輯更加周延，統(tǒng)一性與整體和諧性得到保障，土地經營權制度也得以融洽地嵌入我國民事財產權利體系之中。

不得不承認，法律解釋本身具有局限性，受制于法律條款之明文規(guī)定的約束，作為對立法瑕疵的解釋性補救安排，上述解釋結論只是最大程度緩和了立法瑕疵，并不能達致完美狀態(tài)：（1）由于沒有引入土地租賃權概念，使得設定于土地承包經營權上的土地經營權成為兼含物權類型和債權類型的集合性權利概念，導致屬性不同的多種權利共用同一權利名稱，不利于權利體系的明晰。（2）依據上述二元定性和物、債劃分的結論，5年以上的長期出租（債權性流轉）和5年以下的短期入股和分置（物權性流轉）失去了法律空間，也即承包農戶想要流轉承包地5年以上的，只能選擇派生物權性土地經營權;想流轉5年以下的，則只能選擇派生債權性土地經營權。雖然筆者并不贊成在立法上采用期限長短作為劃分物權性土地經營權和債權性土地經營權的標準，但在新承包法第41條之明文規(guī)定下，在法律解釋上只能如此劃分。從以往流轉實踐看，這一“瑕疵”并不會對承包地“三權分置”改革和立法目標之實現造成實質性影響：一方面，5年以上的土地經營權流轉，由于其期限較長、流轉對價較高，可以合理推斷流轉雙方均有穩(wěn)定而長期的流轉需求，并非臨時性的流轉安排，法律強行要求將此類土地經營權創(chuàng)設為物權，有利于從法律上穩(wěn)定流轉關系，促進流轉雙方權利的平衡保護。而且，即便流轉雙方有超過5年的長期租賃的需求，也可以通過約定5年租賃期限，同時約定到期后的優(yōu)先續(xù)租權的方式實現目的。另一方面，賦予5年以下短期流轉的土地經營權以物權效力也并無太大必要，因為較短的流轉期限本身反映了當事人暫時性的流轉意圖，沒有必要采用登記方式去強化其效力，因權利價值本身不高，也沒有抵押融資上的真正實益和效率優(yōu)勢。簡言之，土地經營權流轉領域的長期債權和短期物權之創(chuàng)設，均無太大實益，將家庭承包下5年以上的土地經營權創(chuàng)設為物權，5年以下的土地經營權創(chuàng)設為債權，雖無法從現有法理上找到依據，但該制度設計并不會對實踐中的土地經營權流轉造成阻礙，對現有法律體系也并無破壞效應。

（二）設定于土地所有權之上的土地經營權的性質

1.設定于土地所有權之上的土地經營權的特征

依據新承包法第48條、第49條的規(guī)定，基于其他方式承包設定于土地所有權之上的土地經營權，是指不特定的主體通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式從享有土地所有權的發(fā)包方處取得的，針對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地享有的，在一定期限內依法和依約占有承包地開展農業(yè)生產經營并獲取收益的權利。

與家庭承包不同，此類土地經營權的設定主體是作為發(fā)包方的土地所有者和作為承包方的土地經營者。換言之，其是由土地所有者直接設定的，而非由承包農戶;在適用土地的范圍上，針對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地;設定的形式為雙方通過簽訂承包合同設定;設定方式為招標、拍賣、公開協(xié)商等公開競爭性方式。承包方的身份沒有特殊限制，但如果是由本集體經濟組織之外的單位或者個人承包的，需要對承包方的資信情況和經營能力進行審查，并且在同等條件下本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權。

對于此類土地經營權的權能，新承包法的規(guī)定非常簡略，僅于第53條規(guī)定了登記能力和再流轉權能、于第54條規(guī)定了繼承。不難看出，設定于土地承包經營權之上的土地經營權和設定于土地所有權之上的土地經營權，兩者雖然在產生途徑、設定主體、適用土地范圍、交易方式等方面存在諸多區(qū)別，但亦有諸多共性：

第一，取得主體的身份均不受限制，自然人、法人、非法人組織等任何市場主體均有資格取得，這是兩者最大的共性，也即均屬于對權利主體身份沒有特殊限制的開放性市場化權利類型，從而顯著區(qū)別于只能由本集體經濟組織成員享有的封閉屬性的土地承包經營權。立法中有學者對新承包法將以其他方式承包設定的承包地利用權命名為土地經營權表示質疑。對此，全國人大憲法和法律委員會在立法說明中給出的理由為：“‘四荒地承包不涉及社會保障因素，承包方不限于本集體經濟組織成員，其取得的權利在性質上不同于土地承包經營權?！?〔39 〕筆者深表贊同。這恰好是新承包法中值得肯定的一個重要創(chuàng)新，將不特定社會主體以其他方式承包取得的承包地利用權從原有的土地承包經營權體系中剝離，將其重新命名為“土地經營權”，從而使得“土地承包經營權”概念被純化為僅指本集體經濟組織成員以家庭承包方式取得的農用地用益物權，〔40 〕這一做法使得承包地上的使用權利得以明確區(qū)分為“身份性使用權利”和“市場化使用權利”兩大類型，前者遵循封閉式福利分配邏輯，后者遵循開放式市場配置邏輯。這一分類方式有利于承包地上權利體系的明晰化和分類精準規(guī)制。

第二，外部主體取得土地經營權均應由政府進行資質（資信和經營能力等）審查。對于家庭承包下的土地經營權，新承包法第45條規(guī)定的審查對象為“工商企業(yè)等社會資本”;對于其他方式承包下的土地經營權，新承包法第52條第2款規(guī)定的審查對象為“本集體經濟組織以外的單位或者個人”。筆者認為，“本集體經濟組織以外的單位或者個人”雖然并不都屬于“工商企業(yè)”，但均應屬于“社會資本”，而且兩類地在用途管制、防范資本因經營不善而“跑路”等方面并無本質不同，并沒有必要在經營主體的資質審查上區(qū)別對待，故此，從解釋上，政府資質審查的對象均應界定為“本集體經濟組織之外”的主體，也即“外部主體”。

第三，初次流轉土地經營權時，本集體經濟組織成員均享有優(yōu)先權。對于家庭承包下的土地經營權，新承包法第38條規(guī)定了本集體經濟組織成員的優(yōu)先權，當然，這只適用于承包農戶流轉土地經營權的情形，并不適用于土地經營權人依據新承包法第46條再流轉土地經營權的情形;對于其他方式承包下的土地經營權，新承包法第51條同樣規(guī)定了本集體經濟組織成員的優(yōu)先承包權。同樣，該優(yōu)先權也只適用于發(fā)包方設定土地經營權的環(huán)節(jié)，并不適用于土地經營權人依據新承包法第53條再流轉土地經營權的情形。

2.設定于土地所有權之上的土地經營權的性質

對于設定于土地所有權之上的土地經營權的性質，學術界論述較少。已有論述中大多持物權說觀點。例如，有學者認為：“承包‘四荒地，由于期限較長，投入又大，雙方需要建立一種物權關系，以便更好地得到保護?！?〔41 〕還有學者給出了此種權利應當為用益物權的兩點理由：一是新承包法第53條規(guī)定，以土地經營權出租、入股、抵押的，并不需要發(fā)包方的同意;二是在新承包法之前，該權利為物權已經得到學術界的公認，也得到了法律的確認，基于立法應不斷加強民事權利保護的原則，新法不應將既有權利的性質和效力改弱。

一方面，對于上述學者給出的解釋為物權的三點理由，筆者均表贊同;另一方面，筆者認為，如果將此類土地經營權解釋為既包含物權類型，也包含債權類型，則既在文義解釋上具有可行性，也更加符合目的解釋和體系解釋的要求。

首先，上文提出的我國農地流轉權利體系設置應當采用“物權—債權并行”之二元格局的觀點，不僅適用于家庭承包下的土地經營權流轉，也適用于其他方式承包下的土地經營權。由于新承包法第三章并未單獨規(guī)定出租方式，而新承包法第48條規(guī)定的“招標、拍賣、公開協(xié)商等方式”既可以作為創(chuàng)設用益物權的交易方式，也適用于出租等債權交易方式;從以往實踐看，也不乏采用出租方式開發(fā)利用“四荒地”的情形。故此，如果將設定于土地所有權之上的土地經營權一律解釋為用益物權，將使得其他方式承包下土地所有權人出租“四荒地”的行為失去法律空間，無法充分滿足實踐需求。

第二，將設定于土地所有權之上的土地經營權解釋為既包含物權類型，也包含債權類型，并不會和新承包法第53條的規(guī)定相沖突。新承包法第53條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權?！痹谖牧x解釋上，可以一分為二理解為：設定于土地所有權之上的土地經營權，如果是以物權性方式創(chuàng)設的（例如，一次性拍賣30年或者50年的使用權），該土地經營權屬于用益物權，具備登記能力，并在經依法登記取得權屬證書后可以再流轉，再流轉的方式包括出租、入股、抵押或者其他方式，在解釋上，此處的“其他方式”應當包含“轉讓土地經營權”;如果是以債權性方式創(chuàng)設的（例如出租10年或者20年），則該土地經營權屬于債權，不具備登記能力，自然也不具備獨立的再流轉權能，如果發(fā)包方同意轉租，則按合同法轉租的規(guī)則處理。流轉雙方可以結合具體情況選擇是設立物權屬性的土地經營權還是債權屬性的土地經營權，雖然從鼓勵“四荒地”開發(fā)角度看，應當更多地鼓勵設立物權性土地經營權，但現實存在的設立債權性土地經營權的需求也不應被忽略。