黃小蓉

[案情]吸毒人員劉某與鐘某系公安機(jī)關(guān)的特情人員，在公安機(jī)關(guān)的控制下，劉某電話聯(lián)系鮮某，提出在鮮某家中吸食毒品的要求，鮮某應(yīng)允，并自制了吸毒工具，李某也在鮮某家中。劉某接著邀約何某，并提供100元要求何某購(gòu)買供吸食的毒品。何某后要求唐某購(gòu)買毒品后，與唐某、廖某一同前往鮮某家中。劉某、鐘某、何某、唐某、廖某、李某、鮮某在鮮某家中吸食毒品后，被公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)擋獲。經(jīng)查明，劉某、鐘某、李某之前也在鮮某家中吸食過(guò)毒品。

對(duì)當(dāng)事人的行為如何處理存在兩種不同意見(jiàn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鮮某構(gòu)成容留他人吸毒罪。最高人民法院2000年以及2008年關(guān)于審理毒品犯罪案件工作會(huì)談紀(jì)要中均規(guī)定，在毒品類犯罪案件中可以介入特情偵查，容留他人吸毒罪屬于毒品類犯罪，因此特情介入偵查取證并無(wú)不妥。鮮某一次容留6人在其家中吸食毒品，構(gòu)成容留他人吸毒罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，鮮某不夠成容留他人吸毒罪。雖然座談會(huì)紀(jì)要中規(guī)定毒品類犯罪可以適用特情偵查，然而該毒品類犯罪目前僅包括販賣、運(yùn)輸型毒品類犯罪，從紀(jì)要中措辭“涉案毒品數(shù)量”“安排上線”“提供下線”等便可知曉。容留他人吸毒罪與販賣、運(yùn)輸毒品罪存在本質(zhì)的差別，其僅僅為吸毒人員提供吸毒的場(chǎng)所，如果特情偵查適用于該罪，則公安機(jī)關(guān)便可隨意“制造”刑事案件，引發(fā)各類風(fēng)險(xiǎn)。

[速解]筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

第一，不符合刑法的謙抑性，導(dǎo)致刑法打擊面不合理擴(kuò)大。刑法的謙抑性原則要求，行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)才可動(dòng)用刑法規(guī)制?，F(xiàn)今社會(huì)上存在大量的吸毒人員，加之公安機(jī)關(guān)對(duì)特情人員的管理使用不規(guī)范，如果在容留他人吸毒等案件中介入特情偵查，則會(huì)存在全由偵查人員安排、控制、決定行為人是否構(gòu)成犯罪以及罪重或者罪輕的風(fēng)險(xiǎn)，在此種情形下難以判斷行為的社會(huì)危害性以及行為人自身的主觀惡性。

第二，沒(méi)有特情介入的必要性，且不符合相關(guān)規(guī)定的精神。毒品類犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性以及隱蔽性，由此規(guī)定可以利用特情人員予以打擊，然而特情偵查的范圍應(yīng)受到嚴(yán)格限制，不應(yīng)隨意擴(kuò)大。2008年最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：“對(duì)因‘犯意引誘實(shí)施毒品犯罪的被告人…無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行…行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的‘雙重引誘下實(shí)施毒品犯罪時(shí)，處刑時(shí)可予以更大幅度從寬處罰或者依法免予刑事處罰”，從“涉案毒品數(shù)量”“安排上線”“提供下線”等措辭也可以看出，特情介入的范圍僅限于販賣、運(yùn)輸?shù)榷酒奉惙缸?，現(xiàn)實(shí)操作中確實(shí)也主要無(wú)爭(zhēng)議地適用于販賣、運(yùn)輸、制造等毒品類犯罪中。因此如果將其適用范圍擴(kuò)大到容留他人吸毒類犯罪，與該文件的精神以及實(shí)務(wù)適用不相符合。

第三，不利于保障公民的合法權(quán)益，并易引發(fā)辦案風(fēng)險(xiǎn)。刑法應(yīng)具有穩(wěn)定性以及可預(yù)見(jiàn)性，一般公民才可據(jù)此約束自己的行為。一旦刑事案件發(fā)案規(guī)律被隨意破壞，主觀性增強(qiáng)，則公民對(duì)自己所處的環(huán)境便缺乏應(yīng)有的安全感，偵查人員也可利用此點(diǎn)隨意地放縱犯罪或者強(qiáng)加犯罪，加上難以進(jìn)行有效地監(jiān)督，這不利于保障公民的合法權(quán)益，不利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。同時(shí)這也容易引發(fā)辦案人員廉政與瀆職的風(fēng)險(xiǎn)，增加偵查人員濫用偵查權(quán)的機(jī)會(huì)，特別是在公安機(jī)關(guān)搞專項(xiàng)行動(dòng)期間，在辦案件數(shù)和人數(shù)的高壓下，極易促使偵查人員無(wú)節(jié)制地使用此手法“制造”案件。