量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕缦?/h1>
2020-03-12 04:52:24李磊
中國(guó)檢察官·經(jīng)典案例 2020年1期
李磊
摘 要：日本最高法院平成20年6月25日決定通過(guò)否定量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪?，將兩暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，將符合正當(dāng)防衛(wèi)的第1暴行完全排除在犯罪事實(shí)的成立之外，只對(duì)第2暴行進(jìn)行評(píng)價(jià)，這在量刑上優(yōu)于整體評(píng)價(jià)，有利于被告人。與此相類似的兩個(gè)案件，日本最高法院卻承認(rèn)了量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，將兩暴行作為整體評(píng)價(jià)。對(duì)此，日本刑法理論界展開了深入的討論。我國(guó)可以借鑒日本防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膮^(qū)分制度，引入分開評(píng)價(jià)，將不具可罰性的正當(dāng)防衛(wèi)行為排除在犯罪事實(shí)的成立之外，有效避免我國(guó)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)整體評(píng)價(jià)帶來(lái)的量刑上的不均衡，從而有利于被告人。同時(shí)，借鑒日本刑法理論，僅將分開評(píng)價(jià)的第2暴行認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，在量刑上酌情予以減免刑罰，進(jìn)一步完善我國(guó)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)制度。
關(guān)鍵詞：量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 分開評(píng)價(jià) 整體評(píng)價(jià)
“于歡案”到“于海明案”，從“淶源反殺案”到“趙宇正當(dāng)防衛(wèi)案”，從“最高檢發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例”到“張軍檢察長(zhǎng)的報(bào)告贏得人大代表陣陣掌聲”，都體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)，也使正當(dāng)防衛(wèi)這一曾經(jīng)淪為“僵尸條款”的制度在不斷被激活，讓“法無(wú)須向不法讓步”的正義理念深入人心。但正當(dāng)防衛(wèi)作為最重要的違法性阻卻事由，在司法適用中仍面臨著不少難題，是否超過(guò)防衛(wèi)限度以及超過(guò)后如何來(lái)評(píng)價(jià)歷來(lái)是爭(zhēng)議的難點(diǎn)問(wèn)題。日本刑法理論將超過(guò)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。[1]我國(guó)刑法理論并未進(jìn)行這樣的區(qū)分，從而使司法適用面臨著一定的難題。本文以日本最高法院平成20年（2008年）6月25日的決定（以下簡(jiǎn)稱“本案”）為切入點(diǎn)，來(lái)分析日本量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)南薅葐?wèn)題，以期對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有所啟示。
一、案情簡(jiǎn)介[2]
和乙、丙在一起的甲（76歲）把被告人X（64歲）叫住，“等一下，有事”，因甲以前曾找碴兒對(duì)被告人X施加過(guò)暴行，雖然認(rèn)為這次也會(huì)找碴兒被打，但還是和甲一同來(lái)到B處，甲突然開始?xì)虮桓嫒薠，此時(shí)，乙和丙就在B處附近，被告人X為了避免發(fā)生以1對(duì)3的情況，一邊對(duì)乙們進(jìn)行了“我是流氓”等的恐嚇，一邊開始還擊，此時(shí)，甲拿起現(xiàn)場(chǎng)的鋁制的煙灰缸（直徑19cm，高60cm），向被告人X砸了過(guò)去，被告人X一邊躲開扔過(guò)來(lái)的煙灰缸，一邊毆打因投擲煙灰缸反作用而體勢(shì)變形的甲的臉部，甲從頭部落下跌倒，后頭部撞到了鋪著瓷磚的地面，仰面倒地后失去意識(shí)一動(dòng)不動(dòng)（第1暴行）。被告人X充分認(rèn)識(shí)到了甲已經(jīng)失去意識(shí)一動(dòng)不動(dòng)仰面倒地的事實(shí)，但是，由于過(guò)于激憤，說(shuō)“不要小看我，不是要打贏我嗎？”等，用腳踢踩甲的腹部等，還用膝蓋撞擊腹部等施加暴行（第2暴行）。之后，甲被救護(hù)車送往附近的醫(yī)院，6小時(shí)后，因第1暴行導(dǎo)致顱骨骨折伴隨的蛛網(wǎng)膜下出血而死亡。另外，第2暴行的結(jié)果，造成了甲的肋骨骨折、脾臟挫傷、腸系膜挫傷等傷害。
一審法院（靜岡地沼津支判平成19年8月7日）認(rèn)為被告人X為了保護(hù)自己的身體，有防衛(wèi)的意思，第1暴行可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，甲摔倒以后急迫的不正防衛(wèi)結(jié)束，被告人X以專門加害的意思對(duì)甲施加了用腳踢踩等暴行，第2暴行的防衛(wèi)行為性不能被承認(rèn)，此時(shí)，把兩暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)認(rèn)定傷害致死罪的成立，判處被告人X有期徒刑3年6個(gè)月。
二審法院（東京高判平成19年12月25日）認(rèn)為第1暴行成立正當(dāng)防衛(wèi)，第2暴行不具有防衛(wèi)的性質(zhì)，因第1暴行和第2暴行在甲侵害的繼續(xù)性和被告人X防衛(wèi)的意思上，性質(zhì)明顯不同，因此，兩暴行之間的關(guān)系應(yīng)被斷絕，此時(shí)，把兩暴行“作為一個(gè)整體來(lái)評(píng)價(jià)缺乏基礎(chǔ)”，應(yīng)把兩暴行分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，被告人X應(yīng)對(duì)第2暴行產(chǎn)生的傷害限度承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)定傷害罪的成立，判處被告人X有期徒刑2年6個(gè)月。
辯護(hù)人認(rèn)為第1暴行和第2暴行作為整體評(píng)價(jià)是自然的，既然第1暴行承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)，全體都應(yīng)承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)為理由提出上訴，但最高法院認(rèn)為辯護(hù)人的上訴理由不符合《日本刑事訴訟法》405條上訴理由，因此，依據(jù)職權(quán)駁回上訴。
二、日本最高法院裁判要旨[3]
因第1暴行跌倒的甲，對(duì)被告人X已經(jīng)沒有繼續(xù)侵害的可能性，被告人X也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到上述事實(shí)，基于專門攻擊的意思進(jìn)行了第2暴行，很明顯第2暴行不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件。并且，兩暴行雖然存在時(shí)間上和地點(diǎn)上的連續(xù)性，但因?qū)浊趾Φ睦^續(xù)性以及被告人X防衛(wèi)意思的有無(wú)上，性質(zhì)明顯不同，被告人X對(duì)處于不能抵抗?fàn)顟B(tài)的甲進(jìn)行了相當(dāng)激烈的第2暴行，兩暴行之間應(yīng)該斷絕，對(duì)急迫不正的侵害進(jìn)行繼續(xù)反擊，那個(gè)反擊不能認(rèn)定為量的過(guò)當(dāng)。因此，把兩暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，認(rèn)定一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒉⒉幌喈?dāng)。符合正當(dāng)防衛(wèi)的第1暴行，不應(yīng)按犯罪來(lái)處理。第2暴行，正當(dāng)防衛(wèi)自不待言，連討論防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)挠嗟囟紱]有，由此對(duì)甲造成傷害，被告人X應(yīng)承擔(dān)傷害罪的責(zé)任。
三、案件評(píng)析
（一）分開評(píng)價(jià)抑或整體評(píng)價(jià)
對(duì)于繼續(xù)侵害中的反擊行為可能構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，理論上和實(shí)踐中基本是沒有爭(zhēng)議的;存在爭(zhēng)議的是侵害結(jié)束之后的反擊行為到底應(yīng)該如何定性的問(wèn)題，是作為量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)行整體評(píng)價(jià)還是分開評(píng)價(jià)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。對(duì)于量的過(guò)當(dāng)是否適用《刑法》第36條第2款[4]，也存在著一定的爭(zhēng)議。
本案是日本近年來(lái)關(guān)于是否成立量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)討論最多的案件，也是日本分開評(píng)價(jià)的典型案例。本案中最高法院的決定否定了整體評(píng)價(jià)，認(rèn)為把兩暴行作為整體評(píng)價(jià)，認(rèn)定一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒉⒉幌喈?dāng)，從而沒有將繼續(xù)反擊的第2暴行認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中量的過(guò)當(dāng)。但是，卻在與此類似的最決平成21年（2009）2月24日的決定[5]（以下簡(jiǎn)稱“平成21年決定”）中又肯定了整體評(píng)價(jià)。這兩個(gè)案件有諸多相似之處，比如都是前后兩個(gè)暴行，被害人死傷的嚴(yán)重后果都是由第1暴行造成的，時(shí)間上和地點(diǎn)上都存在連續(xù)性，唯一不同的是本案中被告人認(rèn)識(shí)到被害人沒有繼續(xù)侵害可能性的情況下，實(shí)施了第2暴行，不具備正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，而平成21年決定中被害人處于反擊困難的狀態(tài)下實(shí)施的第2暴行，最高法院認(rèn)為第2暴行與第1暴行有共同的防衛(wèi)意思，所以應(yīng)該進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，而不應(yīng)分開評(píng)價(jià)。能否將第1暴行和第2暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，取決于被告人對(duì)兩暴行是不是基于同一個(gè)防衛(wèi)意思。[6]前田雅英教授認(rèn)為：盡管客觀上急迫不正的侵害已經(jīng)結(jié)束了，但是防衛(wèi)人誤以為侵害仍在繼續(xù)，于是出于同一防衛(wèi)的意思實(shí)施進(jìn)一步的反擊時(shí);或者一方面認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束，另一方面在極度恐懼、興奮之余，由于所謂的勢(shì)頭過(guò)猛而實(shí)施的進(jìn)一步反擊時(shí)等，在日本也被作為一連串的整體行為來(lái)把握。[7]
最高法院在昭和34年（1959年）2月5日判決[8] （以下簡(jiǎn)稱“昭和34年判決”）中把侵害進(jìn)行中的第1暴行和侵害結(jié)束后的第2暴行作為一個(gè)整體來(lái)考察，首次承認(rèn)了量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。[9]這個(gè)案例也和本案極其相似，唯一的不同在于昭和34年判決中的被告人是出于恐懼等實(shí)施了第2暴行，而本案中被告人是由于激憤而實(shí)施的第2暴行，這兩者的界限極其微妙，實(shí)踐中有時(shí)很難區(qū)分，但日本最高法院卻做出了完全不同的認(rèn)定。量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立的前提是繼續(xù)性侵害存在且具有同一個(gè)防衛(wèi)意思，才可以進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，否則就要像本案這樣將兩暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)。日本司法實(shí)務(wù)中往往通過(guò)寬松解釋侵害的結(jié)束時(shí)點(diǎn)，能夠作為質(zhì)的過(guò)當(dāng)來(lái)處理，但本案中這樣的案例，難以認(rèn)為侵害在繼續(xù)。[10]
（二）量刑上存在的問(wèn)題
本案中一審法院把兩暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)認(rèn)定傷害致死罪的成立，判處被告人有期徒刑3年6個(gè)月。二審法院把兩暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，認(rèn)定第1暴行符合正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)按犯罪來(lái)處理，被告人只對(duì)第2暴行產(chǎn)生的傷害限度承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)定傷害罪的成立，判處被告人有期徒刑2年6個(gè)月。這里就出現(xiàn)了一個(gè)有趣的現(xiàn)象，一審法院認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)犯罪情節(jié)應(yīng)該更輕，二審法院認(rèn)定傷害罪情節(jié)應(yīng)該更重，同時(shí)不適用《日本刑法》36條第2款，反而判處的刑期更短?；谶@種量刑上的不均衡，日本有學(xué)者主張為了避免出現(xiàn)這種現(xiàn)象，應(yīng)把整體評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)貫徹到底才更容易被理解。[11]其實(shí)，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因是本案中被害人的死亡原因是第1暴行造成的，應(yīng)該說(shuō)這種分開評(píng)價(jià)更科學(xué)，也更有利于被告人。假如死亡原因是由第2暴行造成的，這種量刑上的不均衡也許就不會(huì)成為問(wèn)題。還有一點(diǎn)需要注意的是，如果出現(xiàn)死亡或者傷害的結(jié)果無(wú)法判定是由第1暴行還是由第2暴行造成的，此時(shí)應(yīng)該如何認(rèn)定呢？比如昭和34年判決這樣無(wú)法確定死亡原因是由第1暴行還是第2暴行造成的情況下，最高法院進(jìn)行了整體評(píng)價(jià)，此時(shí)按照“存疑有利于被告”的原則來(lái)認(rèn)定更為合理。山口厚教授認(rèn)為：無(wú)法舉證究竟是由哪一個(gè)暴行造成了死亡等更重結(jié)果的情形，根本就不應(yīng)該就重結(jié)果追究刑事責(zé)任。[12]松田法官也肯定了這一觀點(diǎn)，“正當(dāng)防衛(wèi)性的行為”在量刑上與正當(dāng)防衛(wèi)行為同樣處理，“獨(dú)立分析時(shí)，結(jié)果是由作為防衛(wèi)行為相當(dāng)性得到承認(rèn)的第1暴行造成的，還是由相當(dāng)性得不到承認(rèn)的第2暴行造成的，無(wú)法清楚證明時(shí)，應(yīng)該根據(jù)‘存疑時(shí)有利于被告的原則，按照第1個(gè)暴行來(lái)處理?！盵13]另外，“即使罪名是傷害致死罪，在量刑時(shí)，實(shí)質(zhì)上應(yīng)該只就第2暴行追究刑事責(zé)任。”[14]佐伯仁志教授對(duì)此持批判的態(tài)度：“將正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定在犯罪成立的事實(shí)中，在量刑中，又認(rèn)為這樣的行為是合法的，必須被置于考慮之外。‘雖然合法卻違法，雖然違法卻合法的說(shuō)法過(guò)于難懂了?！盵15]
平成21年決定在量刑上也存在這樣的問(wèn)題，將原本屬于正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)被處罰的第1暴行，也認(rèn)定在犯罪事實(shí)中，認(rèn)為只要作為有利情節(jié)予以考慮即可。在整體上評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，存在著這樣的疑問(wèn)：“既然連不可罰的第1暴行也包含在處罰對(duì)象中是有問(wèn)題的，就應(yīng)該從屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼w事實(shí)之中，排除不成立犯罪的第1暴行，僅止于就第2暴行肯定暴行罪的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?！盵16]這是山口厚教授提出的一種全新觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)值得我國(guó)司法實(shí)踐借鑒。
以上分析表明，在持續(xù)性侵害案件和量的過(guò)當(dāng)案件之間，在正當(dāng)防衛(wèi)的第1暴行發(fā)生嚴(yán)重后果的場(chǎng)合進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，成立重罪這一點(diǎn)有問(wèn)題，從而指出了整體評(píng)價(jià)的界限。[17]
（三）侵害的繼續(xù)性問(wèn)題
本案中之所以將兩個(gè)暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，主要是第1個(gè)暴行已使甲失去了繼續(xù)對(duì)被告人實(shí)施侵害的可能性，并且被告人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，仍繼續(xù)實(shí)施了第2暴行，此時(shí)已經(jīng)沒有成立正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件的防衛(wèi)意思。這也是最高法院認(rèn)為應(yīng)該將兩個(gè)暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)的最主要原因。只有當(dāng)被告人認(rèn)識(shí)到存在繼續(xù)侵害的可能性時(shí)，進(jìn)行第2暴行，一連串的防衛(wèi)行為作為整體欠缺相當(dāng)性的場(chǎng)合才有可能被認(rèn)定為量的過(guò)當(dāng)，這是量的過(guò)當(dāng)案件和繼續(xù)性侵害案件所面臨的共同問(wèn)題。繼續(xù)性侵害是正當(dāng)防衛(wèi)作為違法性阻卻的前提，只有這一點(diǎn)被肯定的情況下才能討論防衛(wèi)行為相當(dāng)性的有無(wú)，此時(shí)，進(jìn)行整體評(píng)價(jià)還是分開評(píng)價(jià)才會(huì)成為問(wèn)題。[18]對(duì)急迫不正的侵害多次實(shí)施反擊行為的過(guò)程中超過(guò)了必要限度的情況下，將多次反擊行為作為整體上針對(duì)一個(gè)急迫不正侵害的防衛(wèi)行為來(lái)評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)該把反擊行為一體性來(lái)把握。但是，第1個(gè)暴行和第2個(gè)暴行在具體樣態(tài)上存在明顯不同時(shí)，應(yīng)該分開評(píng)價(jià)，第1個(gè)暴行滿足正當(dāng)防衛(wèi)的條件下，只能評(píng)價(jià)第2暴行。[19]
（四）刑罰的減免根據(jù)
在日本防衛(wèi)過(guò)當(dāng)刑罰的減免根據(jù)有三種學(xué)說(shuō)：一是違法減少說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，由于存在正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)狀況，減少了攻擊者的要保護(hù)性，這一部分正好減少了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)倪`法性;二是違法與責(zé)任減少說(shuō)，該說(shuō)在違法減少說(shuō)的論據(jù)之上，另加入了因?qū)儆诰o急行為而得以減少責(zé)任這一理由;三是責(zé)任減少說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，因緊急行為之時(shí)的心理動(dòng)搖（恐怖、驚愕、興奮、狼狽）而減少責(zé)任。[20]即面對(duì)緊急事態(tài)，因?yàn)榫裆系牟▌?dòng)，難免會(huì)實(shí)施過(guò)激行為，因而主張從期待可能性的減少中，尋求防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)。[21]本案中被告人實(shí)施第2暴行時(shí)已經(jīng)不存在作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)的責(zé)任減少要素，即不存在精神動(dòng)搖的狀態(tài)。在此意義上，按照責(zé)任減少說(shuō)，那是當(dāng)然且妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。[22]在學(xué)說(shuō)上，支持減免的根據(jù)為責(zé)任減少說(shuō)的論者，即第2暴行時(shí)心里的狼狽、動(dòng)搖等異常的心理狀態(tài)持續(xù)的場(chǎng)合，另外，支持違法責(zé)任減少說(shuō)的論者，認(rèn)定第1暴行和第2暴行的連續(xù)的一體性（違法減少）以及心理壓迫狀態(tài)的繼續(xù)性（責(zé)任減少）的情況下，作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男塘P減免值得實(shí)體上的認(rèn)定，肯定量的過(guò)當(dāng)?shù)某闪?。[23]在量的過(guò)當(dāng)?shù)那闆r下，不能承認(rèn)違法減少，因此，如果根據(jù)違法減少說(shuō)，便不能適用《日本刑法》第36條第2款。[24]在量的過(guò)當(dāng)案件中有的不承認(rèn)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪?，比如本案就是否定量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牡湫桶咐?，從而在結(jié)論上否定進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，從“把兩暴行作為整體評(píng)價(jià)，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒉幌喈?dāng)”的表述，我們不難推出進(jìn)行整體評(píng)價(jià)認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒁韵喈?dāng)為前提。根據(jù)判例，進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，肯定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒁埠芏?，如昭?4年判決，平成21年決定，最高法院平成6年（1994）12月6日決定（刑集第48卷第8號(hào)第509頁(yè)）等。
四、對(duì)我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)制度的啟示
正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定一直都是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題，我國(guó)《刑法》第20條第2款規(guī)定了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但我國(guó)刑法理論上并未區(qū)分質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，為了正確認(rèn)定司法實(shí)踐中的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為，準(zhǔn)確定罪量刑，我國(guó)可以借鑒日本刑法理論上關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)制度的這種區(qū)分，將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)一步分為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，從而引入分開評(píng)價(jià)。
我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，基本上都是從整體上進(jìn)行評(píng)價(jià)的，將原本不可罰的正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定在犯罪成立的事實(shí)中，在量刑時(shí)作為有利情節(jié)予以考慮，這存在明顯的弊端，不可避免的出現(xiàn)量刑上的不均衡。本案中將兩個(gè)暴行分開評(píng)價(jià)，為我們提供了一個(gè)全新的視角，即在整體考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，將不可罰的正當(dāng)防衛(wèi)行為排除在犯罪成立的事實(shí)中，只對(duì)過(guò)當(dāng)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而避免量刑上的不均衡。這有利于正確定罪量刑，也有利于對(duì)被告人的保護(hù)，同時(shí)，避免出現(xiàn)“雖然合法卻違法，雖然違法卻合法”這種讓人難以理解的問(wèn)題。當(dāng)進(jìn)行分開評(píng)價(jià)時(shí)，無(wú)法區(qū)分被害人的嚴(yán)重結(jié)果是由正當(dāng)防衛(wèi)行為還是由防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為造成時(shí)，按照“存疑有利于被告”來(lái)處理，作有利于被告人的解釋。之所以這樣處理，是因?yàn)榉佬l(wèi)過(guò)當(dāng)本身就與一般的故意傷害等行為存在明顯區(qū)別，在面對(duì)突如其來(lái)的侵害時(shí)，要求被告人冷靜判斷并在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行防衛(wèi)，難免有強(qiáng)人所難之嫌。
更值得我們關(guān)注的是山口厚教授的全新觀點(diǎn)，將不可罰的第1暴行排除出防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼w事實(shí)，只對(duì)第2暴行評(píng)價(jià)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。按照這種觀點(diǎn)，平成21年決定將只肯定暴行罪的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，同時(shí)適用《日本刑法》第36條第2款。這是對(duì)被告人非常有利的觀點(diǎn)，也更符合防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)。這種思考方式為我們開啟了一個(gè)新思路，對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐具有重要的借鑒意義。
此外，本案與昭和34年判決、平成21年決定極其相似但卻做出了不同的評(píng)價(jià)，根本原因在于施加第2暴行時(shí)的主觀心態(tài)，這再次提示我們每個(gè)案件都是一個(gè)全新的案件，都具有其獨(dú)特性，因此，案件事實(shí)的調(diào)查就顯得至關(guān)重要，其直接決定著案件的定性。
注釋：
[1] 日本刑法理論將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)分為兩種：一是急迫不正的侵害繼續(xù)進(jìn)行中所實(shí)施的防衛(wèi)行為本身超過(guò)了必要的限度，稱為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是典型的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為;二是急迫不正的侵害結(jié)束后又實(shí)施了反擊行為（追擊行為），稱為量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第136頁(yè)。
[2] 案例來(lái)源于日本最高法院官網(wǎng)：http：//www.courts.go.jp/saikosai/index.html，2019年9月20日訪問(wèn)。最高法院平成20年（2008年）6月25日第一小法庭的決定（刑集62卷6號(hào)1859頁(yè)，判時(shí)2009號(hào)149頁(yè)，判1272號(hào)67頁(yè)）。
[3] 同前注[2]。
[4] 《日本刑法》第36條第2款規(guī)定，“超過(guò)了防衛(wèi)限度的行為”，即為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，可以根據(jù)具體情節(jié)酌情減輕或者免除刑罰。參見《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第20頁(yè)。
[5]參見[日]前田雅英：《量的過(guò)當(dāng)與防衛(wèi)行為的個(gè)數(shù)》，載《最新重要案例250刑法（第11版）》弘文堂2017年版，第58頁(yè)。最決平成21年（2009）2月24日刑集63卷2號(hào)1頁(yè)。案情簡(jiǎn)介：乙在拘留所里，被關(guān)押在同一牢房里的甲按在桌子上，作為反擊，乙又把甲按在桌子上（第1暴行）。此時(shí)被按在桌子上的甲處于反擊和抵抗都困難的狀態(tài)，乙又用拳頭多次毆打甲的臉部（第2暴行）。一審法院認(rèn)為：第1暴行對(duì)甲實(shí)施的急迫不正侵害的防衛(wèi)手段是相當(dāng)?shù)?，但是，?暴行已經(jīng)超過(guò)了作為防衛(wèi)手段的相當(dāng)性的范圍。因此，將第1暴行和第2暴行作為整體，應(yīng)該評(píng)價(jià)為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為，構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立傷害罪。辯護(hù)人認(rèn)為：本案的傷害是由沒有違法性的第1個(gè)暴行造成的，因此，即使第2暴行超過(guò)了作為防衛(wèi)手段的相當(dāng)性的范圍，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)也不可能構(gòu)成傷害罪，而是暴行罪，以此提出上告。最高法院認(rèn)為：“被告人乙對(duì)被害人甲施加的暴行是針對(duì)急迫不正侵害的一連串的整體暴行，這是基于同一防衛(wèi)意思的行為，因此，作為整體考察，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立傷害罪。辯方指出的情況作為對(duì)被告人乙有利的情況來(lái)考慮就足夠了。”
[6] 量的過(guò)當(dāng)情況下的防衛(wèi)意思與通常意義上的防衛(wèi)意思是有區(qū)別的。侵害結(jié)束之后的反擊行為下，行為人的認(rèn)識(shí)有兩種情況：一種是認(rèn)識(shí)到了侵害結(jié)束，另一種是沒有認(rèn)識(shí)到。在前一種情況下，行為沒有通常意義上的防衛(wèi)意思，以防衛(wèi)意思開始實(shí)施的防衛(wèi)行為只是在同一動(dòng)機(jī)下繼續(xù)進(jìn)行著。而后一種情況本來(lái)就屬于誤想防衛(wèi)。同前注[1]，第142頁(yè)。
[7] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第247頁(yè)。
[8] 最判昭和34年（1959年）2月5日（刑集13卷1號(hào)1頁(yè)），簡(jiǎn)要案情：甲深夜持大剪刀進(jìn)入乙家，一邊用刀尖頂著乙的脖子，一邊說(shuō)“殺了你這個(gè)東西”，乙隨手拿起身邊的斧子，給甲的頭部一擊（第1暴行），甲側(cè)身倒下，追擊態(tài)勢(shì)被打破，但乙出于恐懼又對(duì)甲的頭部砍了數(shù)下（第2暴行），甲因腦損傷而死亡。
[9] 同前注[1]，第140-141頁(yè)。
[10] 同前注[1]，第143頁(yè)。
[11] 參見[日]永井敏雄：《量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)》，載龍岡資晃編：《現(xiàn)代審判大系30卷》，新日本法規(guī)出版1999年版，第132頁(yè)以下。
[12] 參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第142頁(yè)。
[13] 參見[日]松田俊哉：《判解》，載《法曹時(shí)報(bào)》2010年第62卷11號(hào)，第3122-3123頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第146頁(yè)。
[14] 同前注[13] 。
[15] 同前注[1]，第148頁(yè)。
[16] 同前注[12]。
[17] 參見[日]成瀨幸典：《防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⑴c否》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法案例百選①總論（第7版）》，有斐閣2014年版，第57頁(yè)。
[18] 同前注[17]。
[19] 參見山口厚：《判評(píng)》，載《刑事法雜志》2009年第18號(hào)，第82-83頁(yè)。
[20] 參見[日]西田典之：《刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第149頁(yè)。
[21] 參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第136頁(yè)。
[22] 同前注[20]，第151頁(yè)。
[23] 同前注[17]。
[24] 同前注[1]，第138頁(yè)。
李磊
摘 要：日本最高法院平成20年6月25日決定通過(guò)否定量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪?，將兩暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，將符合正當(dāng)防衛(wèi)的第1暴行完全排除在犯罪事實(shí)的成立之外，只對(duì)第2暴行進(jìn)行評(píng)價(jià)，這在量刑上優(yōu)于整體評(píng)價(jià)，有利于被告人。與此相類似的兩個(gè)案件，日本最高法院卻承認(rèn)了量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，將兩暴行作為整體評(píng)價(jià)。對(duì)此，日本刑法理論界展開了深入的討論。我國(guó)可以借鑒日本防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膮^(qū)分制度，引入分開評(píng)價(jià)，將不具可罰性的正當(dāng)防衛(wèi)行為排除在犯罪事實(shí)的成立之外，有效避免我國(guó)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)整體評(píng)價(jià)帶來(lái)的量刑上的不均衡，從而有利于被告人。同時(shí)，借鑒日本刑法理論，僅將分開評(píng)價(jià)的第2暴行認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，在量刑上酌情予以減免刑罰，進(jìn)一步完善我國(guó)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)制度。
關(guān)鍵詞：量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 分開評(píng)價(jià) 整體評(píng)價(jià)
“于歡案”到“于海明案”，從“淶源反殺案”到“趙宇正當(dāng)防衛(wèi)案”，從“最高檢發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例”到“張軍檢察長(zhǎng)的報(bào)告贏得人大代表陣陣掌聲”，都體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)，也使正當(dāng)防衛(wèi)這一曾經(jīng)淪為“僵尸條款”的制度在不斷被激活，讓“法無(wú)須向不法讓步”的正義理念深入人心。但正當(dāng)防衛(wèi)作為最重要的違法性阻卻事由，在司法適用中仍面臨著不少難題，是否超過(guò)防衛(wèi)限度以及超過(guò)后如何來(lái)評(píng)價(jià)歷來(lái)是爭(zhēng)議的難點(diǎn)問(wèn)題。日本刑法理論將超過(guò)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。[1]我國(guó)刑法理論并未進(jìn)行這樣的區(qū)分，從而使司法適用面臨著一定的難題。本文以日本最高法院平成20年（2008年）6月25日的決定（以下簡(jiǎn)稱“本案”）為切入點(diǎn)，來(lái)分析日本量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)南薅葐?wèn)題，以期對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有所啟示。
一、案情簡(jiǎn)介[2]
和乙、丙在一起的甲（76歲）把被告人X（64歲）叫住，“等一下，有事”，因甲以前曾找碴兒對(duì)被告人X施加過(guò)暴行，雖然認(rèn)為這次也會(huì)找碴兒被打，但還是和甲一同來(lái)到B處，甲突然開始?xì)虮桓嫒薠，此時(shí)，乙和丙就在B處附近，被告人X為了避免發(fā)生以1對(duì)3的情況，一邊對(duì)乙們進(jìn)行了“我是流氓”等的恐嚇，一邊開始還擊，此時(shí)，甲拿起現(xiàn)場(chǎng)的鋁制的煙灰缸（直徑19cm，高60cm），向被告人X砸了過(guò)去，被告人X一邊躲開扔過(guò)來(lái)的煙灰缸，一邊毆打因投擲煙灰缸反作用而體勢(shì)變形的甲的臉部，甲從頭部落下跌倒，后頭部撞到了鋪著瓷磚的地面，仰面倒地后失去意識(shí)一動(dòng)不動(dòng)（第1暴行）。被告人X充分認(rèn)識(shí)到了甲已經(jīng)失去意識(shí)一動(dòng)不動(dòng)仰面倒地的事實(shí)，但是，由于過(guò)于激憤，說(shuō)“不要小看我，不是要打贏我嗎？”等，用腳踢踩甲的腹部等，還用膝蓋撞擊腹部等施加暴行（第2暴行）。之后，甲被救護(hù)車送往附近的醫(yī)院，6小時(shí)后，因第1暴行導(dǎo)致顱骨骨折伴隨的蛛網(wǎng)膜下出血而死亡。另外，第2暴行的結(jié)果，造成了甲的肋骨骨折、脾臟挫傷、腸系膜挫傷等傷害。
一審法院（靜岡地沼津支判平成19年8月7日）認(rèn)為被告人X為了保護(hù)自己的身體，有防衛(wèi)的意思，第1暴行可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，甲摔倒以后急迫的不正防衛(wèi)結(jié)束，被告人X以專門加害的意思對(duì)甲施加了用腳踢踩等暴行，第2暴行的防衛(wèi)行為性不能被承認(rèn)，此時(shí)，把兩暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)認(rèn)定傷害致死罪的成立，判處被告人X有期徒刑3年6個(gè)月。
二審法院（東京高判平成19年12月25日）認(rèn)為第1暴行成立正當(dāng)防衛(wèi)，第2暴行不具有防衛(wèi)的性質(zhì)，因第1暴行和第2暴行在甲侵害的繼續(xù)性和被告人X防衛(wèi)的意思上，性質(zhì)明顯不同，因此，兩暴行之間的關(guān)系應(yīng)被斷絕，此時(shí)，把兩暴行“作為一個(gè)整體來(lái)評(píng)價(jià)缺乏基礎(chǔ)”，應(yīng)把兩暴行分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，被告人X應(yīng)對(duì)第2暴行產(chǎn)生的傷害限度承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)定傷害罪的成立，判處被告人X有期徒刑2年6個(gè)月。
辯護(hù)人認(rèn)為第1暴行和第2暴行作為整體評(píng)價(jià)是自然的，既然第1暴行承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)，全體都應(yīng)承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)為理由提出上訴，但最高法院認(rèn)為辯護(hù)人的上訴理由不符合《日本刑事訴訟法》405條上訴理由，因此，依據(jù)職權(quán)駁回上訴。
二、日本最高法院裁判要旨[3]
因第1暴行跌倒的甲，對(duì)被告人X已經(jīng)沒有繼續(xù)侵害的可能性，被告人X也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到上述事實(shí)，基于專門攻擊的意思進(jìn)行了第2暴行，很明顯第2暴行不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件。并且，兩暴行雖然存在時(shí)間上和地點(diǎn)上的連續(xù)性，但因?qū)浊趾Φ睦^續(xù)性以及被告人X防衛(wèi)意思的有無(wú)上，性質(zhì)明顯不同，被告人X對(duì)處于不能抵抗?fàn)顟B(tài)的甲進(jìn)行了相當(dāng)激烈的第2暴行，兩暴行之間應(yīng)該斷絕，對(duì)急迫不正的侵害進(jìn)行繼續(xù)反擊，那個(gè)反擊不能認(rèn)定為量的過(guò)當(dāng)。因此，把兩暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，認(rèn)定一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒉⒉幌喈?dāng)。符合正當(dāng)防衛(wèi)的第1暴行，不應(yīng)按犯罪來(lái)處理。第2暴行，正當(dāng)防衛(wèi)自不待言，連討論防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)挠嗟囟紱]有，由此對(duì)甲造成傷害，被告人X應(yīng)承擔(dān)傷害罪的責(zé)任。
三、案件評(píng)析
（一）分開評(píng)價(jià)抑或整體評(píng)價(jià)
對(duì)于繼續(xù)侵害中的反擊行為可能構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，理論上和實(shí)踐中基本是沒有爭(zhēng)議的;存在爭(zhēng)議的是侵害結(jié)束之后的反擊行為到底應(yīng)該如何定性的問(wèn)題，是作為量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)行整體評(píng)價(jià)還是分開評(píng)價(jià)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。對(duì)于量的過(guò)當(dāng)是否適用《刑法》第36條第2款[4]，也存在著一定的爭(zhēng)議。
本案是日本近年來(lái)關(guān)于是否成立量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)討論最多的案件，也是日本分開評(píng)價(jià)的典型案例。本案中最高法院的決定否定了整體評(píng)價(jià)，認(rèn)為把兩暴行作為整體評(píng)價(jià)，認(rèn)定一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒉⒉幌喈?dāng)，從而沒有將繼續(xù)反擊的第2暴行認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中量的過(guò)當(dāng)。但是，卻在與此類似的最決平成21年（2009）2月24日的決定[5]（以下簡(jiǎn)稱“平成21年決定”）中又肯定了整體評(píng)價(jià)。這兩個(gè)案件有諸多相似之處，比如都是前后兩個(gè)暴行，被害人死傷的嚴(yán)重后果都是由第1暴行造成的，時(shí)間上和地點(diǎn)上都存在連續(xù)性，唯一不同的是本案中被告人認(rèn)識(shí)到被害人沒有繼續(xù)侵害可能性的情況下，實(shí)施了第2暴行，不具備正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，而平成21年決定中被害人處于反擊困難的狀態(tài)下實(shí)施的第2暴行，最高法院認(rèn)為第2暴行與第1暴行有共同的防衛(wèi)意思，所以應(yīng)該進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，而不應(yīng)分開評(píng)價(jià)。能否將第1暴行和第2暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，取決于被告人對(duì)兩暴行是不是基于同一個(gè)防衛(wèi)意思。[6]前田雅英教授認(rèn)為：盡管客觀上急迫不正的侵害已經(jīng)結(jié)束了，但是防衛(wèi)人誤以為侵害仍在繼續(xù)，于是出于同一防衛(wèi)的意思實(shí)施進(jìn)一步的反擊時(shí);或者一方面認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束，另一方面在極度恐懼、興奮之余，由于所謂的勢(shì)頭過(guò)猛而實(shí)施的進(jìn)一步反擊時(shí)等，在日本也被作為一連串的整體行為來(lái)把握。[7]
最高法院在昭和34年（1959年）2月5日判決[8] （以下簡(jiǎn)稱“昭和34年判決”）中把侵害進(jìn)行中的第1暴行和侵害結(jié)束后的第2暴行作為一個(gè)整體來(lái)考察，首次承認(rèn)了量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。[9]這個(gè)案例也和本案極其相似，唯一的不同在于昭和34年判決中的被告人是出于恐懼等實(shí)施了第2暴行，而本案中被告人是由于激憤而實(shí)施的第2暴行，這兩者的界限極其微妙，實(shí)踐中有時(shí)很難區(qū)分，但日本最高法院卻做出了完全不同的認(rèn)定。量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立的前提是繼續(xù)性侵害存在且具有同一個(gè)防衛(wèi)意思，才可以進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，否則就要像本案這樣將兩暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)。日本司法實(shí)務(wù)中往往通過(guò)寬松解釋侵害的結(jié)束時(shí)點(diǎn)，能夠作為質(zhì)的過(guò)當(dāng)來(lái)處理，但本案中這樣的案例，難以認(rèn)為侵害在繼續(xù)。[10]
（二）量刑上存在的問(wèn)題
本案中一審法院把兩暴行進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)認(rèn)定傷害致死罪的成立，判處被告人有期徒刑3年6個(gè)月。二審法院把兩暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，認(rèn)定第1暴行符合正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)按犯罪來(lái)處理，被告人只對(duì)第2暴行產(chǎn)生的傷害限度承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)定傷害罪的成立，判處被告人有期徒刑2年6個(gè)月。這里就出現(xiàn)了一個(gè)有趣的現(xiàn)象，一審法院認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)犯罪情節(jié)應(yīng)該更輕，二審法院認(rèn)定傷害罪情節(jié)應(yīng)該更重，同時(shí)不適用《日本刑法》36條第2款，反而判處的刑期更短?；谶@種量刑上的不均衡，日本有學(xué)者主張為了避免出現(xiàn)這種現(xiàn)象，應(yīng)把整體評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)貫徹到底才更容易被理解。[11]其實(shí)，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因是本案中被害人的死亡原因是第1暴行造成的，應(yīng)該說(shuō)這種分開評(píng)價(jià)更科學(xué)，也更有利于被告人。假如死亡原因是由第2暴行造成的，這種量刑上的不均衡也許就不會(huì)成為問(wèn)題。還有一點(diǎn)需要注意的是，如果出現(xiàn)死亡或者傷害的結(jié)果無(wú)法判定是由第1暴行還是由第2暴行造成的，此時(shí)應(yīng)該如何認(rèn)定呢？比如昭和34年判決這樣無(wú)法確定死亡原因是由第1暴行還是第2暴行造成的情況下，最高法院進(jìn)行了整體評(píng)價(jià)，此時(shí)按照“存疑有利于被告”的原則來(lái)認(rèn)定更為合理。山口厚教授認(rèn)為：無(wú)法舉證究竟是由哪一個(gè)暴行造成了死亡等更重結(jié)果的情形，根本就不應(yīng)該就重結(jié)果追究刑事責(zé)任。[12]松田法官也肯定了這一觀點(diǎn)，“正當(dāng)防衛(wèi)性的行為”在量刑上與正當(dāng)防衛(wèi)行為同樣處理，“獨(dú)立分析時(shí)，結(jié)果是由作為防衛(wèi)行為相當(dāng)性得到承認(rèn)的第1暴行造成的，還是由相當(dāng)性得不到承認(rèn)的第2暴行造成的，無(wú)法清楚證明時(shí)，應(yīng)該根據(jù)‘存疑時(shí)有利于被告的原則，按照第1個(gè)暴行來(lái)處理?！盵13]另外，“即使罪名是傷害致死罪，在量刑時(shí)，實(shí)質(zhì)上應(yīng)該只就第2暴行追究刑事責(zé)任。”[14]佐伯仁志教授對(duì)此持批判的態(tài)度：“將正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定在犯罪成立的事實(shí)中，在量刑中，又認(rèn)為這樣的行為是合法的，必須被置于考慮之外。‘雖然合法卻違法，雖然違法卻合法的說(shuō)法過(guò)于難懂了?！盵15]
平成21年決定在量刑上也存在這樣的問(wèn)題，將原本屬于正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)被處罰的第1暴行，也認(rèn)定在犯罪事實(shí)中，認(rèn)為只要作為有利情節(jié)予以考慮即可。在整體上評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，存在著這樣的疑問(wèn)：“既然連不可罰的第1暴行也包含在處罰對(duì)象中是有問(wèn)題的，就應(yīng)該從屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼w事實(shí)之中，排除不成立犯罪的第1暴行，僅止于就第2暴行肯定暴行罪的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?！盵16]這是山口厚教授提出的一種全新觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)值得我國(guó)司法實(shí)踐借鑒。
以上分析表明，在持續(xù)性侵害案件和量的過(guò)當(dāng)案件之間，在正當(dāng)防衛(wèi)的第1暴行發(fā)生嚴(yán)重后果的場(chǎng)合進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，成立重罪這一點(diǎn)有問(wèn)題，從而指出了整體評(píng)價(jià)的界限。[17]
（三）侵害的繼續(xù)性問(wèn)題
本案中之所以將兩個(gè)暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，主要是第1個(gè)暴行已使甲失去了繼續(xù)對(duì)被告人實(shí)施侵害的可能性，并且被告人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，仍繼續(xù)實(shí)施了第2暴行，此時(shí)已經(jīng)沒有成立正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件的防衛(wèi)意思。這也是最高法院認(rèn)為應(yīng)該將兩個(gè)暴行進(jìn)行分開評(píng)價(jià)的最主要原因。只有當(dāng)被告人認(rèn)識(shí)到存在繼續(xù)侵害的可能性時(shí)，進(jìn)行第2暴行，一連串的防衛(wèi)行為作為整體欠缺相當(dāng)性的場(chǎng)合才有可能被認(rèn)定為量的過(guò)當(dāng)，這是量的過(guò)當(dāng)案件和繼續(xù)性侵害案件所面臨的共同問(wèn)題。繼續(xù)性侵害是正當(dāng)防衛(wèi)作為違法性阻卻的前提，只有這一點(diǎn)被肯定的情況下才能討論防衛(wèi)行為相當(dāng)性的有無(wú)，此時(shí)，進(jìn)行整體評(píng)價(jià)還是分開評(píng)價(jià)才會(huì)成為問(wèn)題。[18]對(duì)急迫不正的侵害多次實(shí)施反擊行為的過(guò)程中超過(guò)了必要限度的情況下，將多次反擊行為作為整體上針對(duì)一個(gè)急迫不正侵害的防衛(wèi)行為來(lái)評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)該把反擊行為一體性來(lái)把握。但是，第1個(gè)暴行和第2個(gè)暴行在具體樣態(tài)上存在明顯不同時(shí)，應(yīng)該分開評(píng)價(jià)，第1個(gè)暴行滿足正當(dāng)防衛(wèi)的條件下，只能評(píng)價(jià)第2暴行。[19]
（四）刑罰的減免根據(jù)
在日本防衛(wèi)過(guò)當(dāng)刑罰的減免根據(jù)有三種學(xué)說(shuō)：一是違法減少說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，由于存在正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)狀況，減少了攻擊者的要保護(hù)性，這一部分正好減少了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)倪`法性;二是違法與責(zé)任減少說(shuō)，該說(shuō)在違法減少說(shuō)的論據(jù)之上，另加入了因?qū)儆诰o急行為而得以減少責(zé)任這一理由;三是責(zé)任減少說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，因緊急行為之時(shí)的心理動(dòng)搖（恐怖、驚愕、興奮、狼狽）而減少責(zé)任。[20]即面對(duì)緊急事態(tài)，因?yàn)榫裆系牟▌?dòng)，難免會(huì)實(shí)施過(guò)激行為，因而主張從期待可能性的減少中，尋求防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)。[21]本案中被告人實(shí)施第2暴行時(shí)已經(jīng)不存在作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)的責(zé)任減少要素，即不存在精神動(dòng)搖的狀態(tài)。在此意義上，按照責(zé)任減少說(shuō)，那是當(dāng)然且妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。[22]在學(xué)說(shuō)上，支持減免的根據(jù)為責(zé)任減少說(shuō)的論者，即第2暴行時(shí)心里的狼狽、動(dòng)搖等異常的心理狀態(tài)持續(xù)的場(chǎng)合，另外，支持違法責(zé)任減少說(shuō)的論者，認(rèn)定第1暴行和第2暴行的連續(xù)的一體性（違法減少）以及心理壓迫狀態(tài)的繼續(xù)性（責(zé)任減少）的情況下，作為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男塘P減免值得實(shí)體上的認(rèn)定，肯定量的過(guò)當(dāng)?shù)某闪?。[23]在量的過(guò)當(dāng)?shù)那闆r下，不能承認(rèn)違法減少，因此，如果根據(jù)違法減少說(shuō)，便不能適用《日本刑法》第36條第2款。[24]在量的過(guò)當(dāng)案件中有的不承認(rèn)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪?，比如本案就是否定量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牡湫桶咐?，從而在結(jié)論上否定進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，從“把兩暴行作為整體評(píng)價(jià)，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒉幌喈?dāng)”的表述，我們不難推出進(jìn)行整體評(píng)價(jià)認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒁韵喈?dāng)為前提。根據(jù)判例，進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，肯定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⒁埠芏?，如昭?4年判決，平成21年決定，最高法院平成6年（1994）12月6日決定（刑集第48卷第8號(hào)第509頁(yè)）等。
四、對(duì)我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)制度的啟示
正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定一直都是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題，我國(guó)《刑法》第20條第2款規(guī)定了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但我國(guó)刑法理論上并未區(qū)分質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，為了正確認(rèn)定司法實(shí)踐中的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為，準(zhǔn)確定罪量刑，我國(guó)可以借鑒日本刑法理論上關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)制度的這種區(qū)分，將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)一步分為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，從而引入分開評(píng)價(jià)。
我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，基本上都是從整體上進(jìn)行評(píng)價(jià)的，將原本不可罰的正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定在犯罪成立的事實(shí)中，在量刑時(shí)作為有利情節(jié)予以考慮，這存在明顯的弊端，不可避免的出現(xiàn)量刑上的不均衡。本案中將兩個(gè)暴行分開評(píng)價(jià)，為我們提供了一個(gè)全新的視角，即在整體考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)行分開評(píng)價(jià)，將不可罰的正當(dāng)防衛(wèi)行為排除在犯罪成立的事實(shí)中，只對(duì)過(guò)當(dāng)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而避免量刑上的不均衡。這有利于正確定罪量刑，也有利于對(duì)被告人的保護(hù)，同時(shí)，避免出現(xiàn)“雖然合法卻違法，雖然違法卻合法”這種讓人難以理解的問(wèn)題。當(dāng)進(jìn)行分開評(píng)價(jià)時(shí)，無(wú)法區(qū)分被害人的嚴(yán)重結(jié)果是由正當(dāng)防衛(wèi)行為還是由防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為造成時(shí)，按照“存疑有利于被告”來(lái)處理，作有利于被告人的解釋。之所以這樣處理，是因?yàn)榉佬l(wèi)過(guò)當(dāng)本身就與一般的故意傷害等行為存在明顯區(qū)別，在面對(duì)突如其來(lái)的侵害時(shí)，要求被告人冷靜判斷并在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行防衛(wèi)，難免有強(qiáng)人所難之嫌。
更值得我們關(guān)注的是山口厚教授的全新觀點(diǎn)，將不可罰的第1暴行排除出防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼w事實(shí)，只對(duì)第2暴行評(píng)價(jià)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。按照這種觀點(diǎn)，平成21年決定將只肯定暴行罪的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，同時(shí)適用《日本刑法》第36條第2款。這是對(duì)被告人非常有利的觀點(diǎn)，也更符合防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)。這種思考方式為我們開啟了一個(gè)新思路，對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐具有重要的借鑒意義。
此外，本案與昭和34年判決、平成21年決定極其相似但卻做出了不同的評(píng)價(jià)，根本原因在于施加第2暴行時(shí)的主觀心態(tài)，這再次提示我們每個(gè)案件都是一個(gè)全新的案件，都具有其獨(dú)特性，因此，案件事實(shí)的調(diào)查就顯得至關(guān)重要，其直接決定著案件的定性。
注釋：
[1] 日本刑法理論將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)分為兩種：一是急迫不正的侵害繼續(xù)進(jìn)行中所實(shí)施的防衛(wèi)行為本身超過(guò)了必要的限度，稱為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是典型的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為;二是急迫不正的侵害結(jié)束后又實(shí)施了反擊行為（追擊行為），稱為量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第136頁(yè)。
[2] 案例來(lái)源于日本最高法院官網(wǎng)：http：//www.courts.go.jp/saikosai/index.html，2019年9月20日訪問(wèn)。最高法院平成20年（2008年）6月25日第一小法庭的決定（刑集62卷6號(hào)1859頁(yè)，判時(shí)2009號(hào)149頁(yè)，判1272號(hào)67頁(yè)）。
[3] 同前注[2]。
[4] 《日本刑法》第36條第2款規(guī)定，“超過(guò)了防衛(wèi)限度的行為”，即為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，可以根據(jù)具體情節(jié)酌情減輕或者免除刑罰。參見《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第20頁(yè)。
[5]參見[日]前田雅英：《量的過(guò)當(dāng)與防衛(wèi)行為的個(gè)數(shù)》，載《最新重要案例250刑法（第11版）》弘文堂2017年版，第58頁(yè)。最決平成21年（2009）2月24日刑集63卷2號(hào)1頁(yè)。案情簡(jiǎn)介：乙在拘留所里，被關(guān)押在同一牢房里的甲按在桌子上，作為反擊，乙又把甲按在桌子上（第1暴行）。此時(shí)被按在桌子上的甲處于反擊和抵抗都困難的狀態(tài)，乙又用拳頭多次毆打甲的臉部（第2暴行）。一審法院認(rèn)為：第1暴行對(duì)甲實(shí)施的急迫不正侵害的防衛(wèi)手段是相當(dāng)?shù)?，但是，?暴行已經(jīng)超過(guò)了作為防衛(wèi)手段的相當(dāng)性的范圍。因此，將第1暴行和第2暴行作為整體，應(yīng)該評(píng)價(jià)為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為，構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立傷害罪。辯護(hù)人認(rèn)為：本案的傷害是由沒有違法性的第1個(gè)暴行造成的，因此，即使第2暴行超過(guò)了作為防衛(wèi)手段的相當(dāng)性的范圍，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)也不可能構(gòu)成傷害罪，而是暴行罪，以此提出上告。最高法院認(rèn)為：“被告人乙對(duì)被害人甲施加的暴行是針對(duì)急迫不正侵害的一連串的整體暴行，這是基于同一防衛(wèi)意思的行為，因此，作為整體考察，作為一個(gè)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)成立傷害罪。辯方指出的情況作為對(duì)被告人乙有利的情況來(lái)考慮就足夠了。”
[6] 量的過(guò)當(dāng)情況下的防衛(wèi)意思與通常意義上的防衛(wèi)意思是有區(qū)別的。侵害結(jié)束之后的反擊行為下，行為人的認(rèn)識(shí)有兩種情況：一種是認(rèn)識(shí)到了侵害結(jié)束，另一種是沒有認(rèn)識(shí)到。在前一種情況下，行為沒有通常意義上的防衛(wèi)意思，以防衛(wèi)意思開始實(shí)施的防衛(wèi)行為只是在同一動(dòng)機(jī)下繼續(xù)進(jìn)行著。而后一種情況本來(lái)就屬于誤想防衛(wèi)。同前注[1]，第142頁(yè)。
[7] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第247頁(yè)。
[8] 最判昭和34年（1959年）2月5日（刑集13卷1號(hào)1頁(yè)），簡(jiǎn)要案情：甲深夜持大剪刀進(jìn)入乙家，一邊用刀尖頂著乙的脖子，一邊說(shuō)“殺了你這個(gè)東西”，乙隨手拿起身邊的斧子，給甲的頭部一擊（第1暴行），甲側(cè)身倒下，追擊態(tài)勢(shì)被打破，但乙出于恐懼又對(duì)甲的頭部砍了數(shù)下（第2暴行），甲因腦損傷而死亡。
[9] 同前注[1]，第140-141頁(yè)。
[10] 同前注[1]，第143頁(yè)。
[11] 參見[日]永井敏雄：《量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)》，載龍岡資晃編：《現(xiàn)代審判大系30卷》，新日本法規(guī)出版1999年版，第132頁(yè)以下。
[12] 參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第142頁(yè)。
[13] 參見[日]松田俊哉：《判解》，載《法曹時(shí)報(bào)》2010年第62卷11號(hào)，第3122-3123頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第146頁(yè)。
[14] 同前注[13] 。
[15] 同前注[1]，第148頁(yè)。
[16] 同前注[12]。
[17] 參見[日]成瀨幸典：《防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪⑴c否》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法案例百選①總論（第7版）》，有斐閣2014年版，第57頁(yè)。
[18] 同前注[17]。
[19] 參見山口厚：《判評(píng)》，載《刑事法雜志》2009年第18號(hào)，第82-83頁(yè)。
[20] 參見[日]西田典之：《刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第149頁(yè)。
[21] 參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第136頁(yè)。
[22] 同前注[20]，第151頁(yè)。
[23] 同前注[17]。
[24] 同前注[1]，第138頁(yè)。
