李子楓

[案情]被告人王某以給被害人孩子辦理上學(xué)及教育局長家中有事為由多次騙取被害人董某某錢款合計人民幣60萬元，同案韓某某冒充教育局領(lǐng)導(dǎo)以中間人身份提供幫助。一審檢察機關(guān)對韓某某僅以其直接參與或經(jīng)手的20萬元作為犯罪數(shù)額提起公訴，一審法院予以認可，以詐騙罪判處韓某某有期徒刑三年三個月，并處罰金5萬元。經(jīng)上訴，二審法院以事實不清為由發(fā)回重審。后檢察機關(guān)變更起訴，認為韓某某在整個犯罪過程中均起到了幫助作用，應(yīng)對全案60萬元承擔(dān)刑事責(zé)任。原審法院以變更起訴后的犯罪數(shù)額改判被告人韓某某有期徒刑5年，并處罰金20萬元。

本案的爭議焦點主要圍繞上訴案件發(fā)回重審后，檢察機關(guān)變更起訴，增加指控犯罪數(shù)額，能否加重原判量刑？

[速解]筆者認為，本案中原審法院在檢察機關(guān)變更起訴后，加重對原審被告人量刑，屬于變相違反“上訴不加刑”原則，明顯不當(dāng)，理由如下：

第一，不應(yīng)混淆“變更起訴”與“補充起訴”的適用條件及對訴訟結(jié)果的效能差別。對被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，最高法關(guān)于刑訴法的解釋第327條規(guī)定了“上訴不加刑”的例外情形，即有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的，可以加刑。但需要注意的是，此處的“補充起訴”與本案的“變更起訴”在適用條件和對最終判決結(jié)果的影響上均存在明顯差異。本案中的“變更起訴”僅就韓某某涉嫌犯罪的數(shù)額進行了調(diào)整，對指控其參與幫助王某實施詐騙董某某的主體犯罪事實沒有變更，不屬于“補充起訴”的范疇，故不符合“上訴不加刑”的例外情形，亦不能加重量刑。

第二，上訴案件發(fā)回重審后“新的犯罪事實”并非等同于“新指控的犯罪事實”。上訴案件發(fā)回重審后能否加刑的關(guān)鍵在于如何準(zhǔn)確界定“新的犯罪事實”。理論上，它屬于遺漏的罪行或新偵查的事實，且應(yīng)完全獨立于原指控事實。辦案中，可以參照數(shù)罪并罰案件中處理漏罪或犯新罪的標(biāo)準(zhǔn)予以認定，即“新的犯罪事實”拋開原審判決亦可單獨成案起訴。結(jié)合本案，檢察機關(guān)對韓某某的指控看似增加了幫助王某騙取董某某另40萬的犯罪事實，但究其本質(zhì)并沒有與原起訴事實相脫離，而是包含在內(nèi)的，甚至在“變更起訴書”對韓某某的犯罪事實表述中沒有絲毫超過原指控事實的“多余行為”，此處“新指控的犯罪事實”并非系原起訴遺漏，而是針對原指控事實中對韓某某如何定性的“另一種處理意見”，顯然不屬于“新的犯罪事實”，即不具備上訴案件發(fā)回重審后可以加刑的前提條件。需要特別強調(diào)的是，即便“新指控的犯罪事實”確與原起訴書指控事實無關(guān)，但如果該事實在原審起訴時已經(jīng)存在且本應(yīng)一并起訴，僅因檢察機關(guān)人為遺漏或疏忽而未予起訴的，發(fā)回重審后亦不能認定為“新的犯罪事實”。

筆者認為，“上訴不加刑”原則系當(dāng)前刑事司法實踐“權(quán)力限縮”和“權(quán)利擴張”訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的典型體現(xiàn)，其本質(zhì)在于將上訴權(quán)法律擬制為被告人的“可期待利益”，同時最大限度排除司法機關(guān)“變相加刑風(fēng)險”，但其并未對案件事實認定的實體公正設(shè)置“糾錯禁止”條款。就本案而言，檢察機關(guān)為確保案件事實認定準(zhǔn)確，勇于自我糾錯、變更起訴的做法無可厚非，但由此引發(fā)的訴訟結(jié)果不應(yīng)以犧牲個案當(dāng)事人的上訴保障權(quán)為代價。其實審判機關(guān)在采納檢察機關(guān)實體變更意見的同時，完全可以依法糾正原判所認定的涉及韓某某部分的犯罪事實，只要在判決結(jié)果上確保不高于原審判決的刑罰即可。此外，即便檢察機關(guān)后續(xù)提出抗訴，針對本案同一犯罪事實，二審亦不可加重原判量刑。