姚天沖，文菁華

（東北大學 文法學院，遼寧 沈陽 110189）

主權豁免是國際習慣法的基本原則之一，其要求以平等原則為依據(jù)，妥善解決涉及主權國家的民事法律問題。主權豁免理論歷經(jīng)國際民事交往實踐，已然呈現(xiàn)出由絕對豁免主義向限制豁免主義的演變趨勢，但在處理涉及主權國家的訴訟，尤其是在處理無理濫用訴訟權利提起非法之訴時，無論是絕對豁免主義還是限制豁免主義，都是維護國家正當利益的重要法律武器。

一、主權豁免理論概述

國際法上，每個國家主權平等，“平等者之間無管轄”。因此，任何一個國家不可能被其他國家管轄，任何一國法院不可能對其他國家行使司法管轄權，一個國家的財產(chǎn)也不可在他國被管轄與執(zhí)行，此即為“主權豁免”。主權豁免在國際法上又稱為國家主權豁免（Sovereignty Immunity）或者國家管轄豁免（State Jurisdictional Immunity），其理論淵源為肇始于19世紀的國際司法訴訟實踐。

（一）主權豁免理論的基本內容

主權豁免概念有廣義與狹義之分。廣義的主權豁免是指包括國家領導的豁免、外交領事的特權與豁免在內的國家本身、國家代表和相關行為者的行為不被他國立法、司法、行政懲罰的可能性[1]；狹義的主權豁免則是指國家及其財產(chǎn)的訴訟豁免①限于研究需要，本文主要涉及狹義的主權豁免原理與實踐。。從主權豁免內容看，大部分學者將其分為三方面：第一，司法管轄豁免，即不經(jīng)過本國同意，任何一國不得強制財產(chǎn)所有國成為他國法院的被告；第二，訴訟保全豁免，即使一國明文同意參與外國法院訴訟，除非國家明示，法院地國法院無權對國家的財產(chǎn)進行訴訟保全；第三，強制執(zhí)行豁免。外國法院就一國參與訴訟做出判決之后，不得對該國在法院地國的國家財產(chǎn)采取扣押、查封等強制措施。值得注意的是，國家對管轄豁免以及訴訟程序豁免的同意效力，不及于對執(zhí)行的豁免，執(zhí)行程序的豁免必需經(jīng)由國家通過專門的明文形式表示。也有學者將主權豁免界定為“管轄豁免”和“執(zhí)行豁免”兩類，即“管轄豁免”指未經(jīng)一國同意，不得在他國法院對其提出訴訟或者將該國財產(chǎn)作為訴訟標的；“執(zhí)行豁免”指在一國同意以原告或者被告身份參與他國法院訴訟時，未經(jīng)同意不得將該國財產(chǎn)進行訴訟保全和根據(jù)法院判決實施強制執(zhí)行。

（二）主權豁免理論的發(fā)展演變

在當代國際法中，越來越多的問題同時涉及國際公法和國際私法領域，在此背景下，主權豁免問題顯得尤為突出。作為發(fā)源于習慣國際法的主權豁免理論逐漸成為現(xiàn)代國際法上最重要也最復雜的爭議焦點。

從國際公法角度看，當前主權豁免理論的發(fā)展處于轉型時期。首先，20世紀60年代后，英國、美國和澳在利亞等國出臺了國家豁免國內立法，而且各國相關的判決數(shù)量也日漸增加；其次，自蘇聯(lián)解體后，歐美國家關于國家豁免的立場和觀點被越來越多的國家所接受或者認同；第三，2004年聯(lián)合國大會正式通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》是主權豁免理論發(fā)展的具有劃時代意義的國際文件。從國際私法角度看，“主權豁免”逐漸發(fā)展為國際民事訴訟活動中的常見問題，其原因在于國際社會對外交往日益頻繁，國際聯(lián)系的加深使得國家不可避免地參與到國際經(jīng)濟交往和國際商事貿易活動中，如出于公共目的的購買醫(yī)藥物質、糧食等。在此背景下，一旦出現(xiàn)國際民事糾紛，一個國家是否可以在外國被訴訟、或者一個國家的財產(chǎn)能否作為訴訟標的并且被強制執(zhí)行逐漸成為一個不可避免且必須得到正視和解決的問題。例如，1976年美國頒布《外國主權豁免法》之后，緊接著英國《國家豁免法》得到通過，一個很大的原因就在于英國同美國經(jīng)濟交往利益的驅使。換言之，各國所秉持的國家豁免理論處于應時而變的狀態(tài)中，往往從國際經(jīng)濟交往中保護國家以及國民利益的角度出發(fā)，經(jīng)歷了從絕對豁免主義向限制豁免主義發(fā)展的演變過程。

二、主權豁免理論的司法適用

（一）主權豁免理論的適用情景

絕對豁免理論和限制豁免理論都以主權平等原則作為理論基礎，堅持國家主權的尊重，絕對豁免向相對豁免的發(fā)展是國家主權行為深刻認識的結果。隨著國家主體參與國際社會的廣度與深度發(fā)展，以主權豁免理論解決國際糾紛顯得尤為必要，在此背景下，明晰主權豁免理論的適用情景十分關鍵。

1.“國家”概念及其延伸

主權豁免作為一項權利，首先必須明確權利主體，即“國家”的范圍。關于國際法意義上的“國家”，目前存在許多學術觀點。1993年《蒙特維多國家權利義務公約》認為國際法上的“國家”應當具備永久性的人口、確定的領土范圍、存在政府以及與其他國家建立關系的能力。但是，從聯(lián)合國角度看，部分聯(lián)合國主體，如聯(lián)系邦、附屬地等國際實體并不能全部滿足以上四項條件。依據(jù)“聯(lián)合國1541號決議”第六項原則，如果一塊土地僅僅是同另外的國家建立自由聯(lián)系，則并不影響其被認定為擁有自主管理的政府。同時，外交承認也是一種對主權國家的定義情形①外交承認，相互建立外交關系，意味著一個主權國家對另一個主權國家的承認。，如非聯(lián)合國成員庫克群島（聯(lián)系邦）1997年同我國正式建立外交關系。

19世紀以來，國家之間的貿易與交流日益密切，除國家元首、外交使節(jié)代表國家中央政府頻繁同外國交流訪問外，地方政府也逐漸參與國際交往活動。例如，1971年“麥哲倫訴新不倫瑞克案”中，關于加拿大的省是否享有豁免曾發(fā)生爭議，英國司法機關判決認為，依據(jù)加拿大憲法，政府的部分權力被授予各省，省政府在其范圍之內保持獨立和自治，因而新不倫瑞克省政府應當援引國家豁免。又如，澳大利亞法律明確規(guī)定，國家包括省份以及中央政府和地方政府下屬各部門，立法報告對其中的“省”做了限定解釋，即只有構成政治區(qū)分單位的省份才有權援引主權豁免，僅受命管理的地方政府除外。

2.限制豁免理論的適用標準

從豁免對象看，絕對豁免理論主張凡主權國家行為皆可豁免，而限制豁免理論認為國家行為中除主權行為外，非主權行為不應獲得豁免。從國家行為判斷看，主要存在三種適用標準：“行為性質標準”、“行為目的標準”和“混合標準”。行為性質標準主張依據(jù)國家行為的性質劃分主權行為和非主權行為，國家憑借主權者身份進入政治、軍事、外交等領域的行為屬于主權豁免的范圍，而當國家從事私人同樣可以參與的領域時，則不應享有主權豁免[2]。行為目的標準主張以公共利益的實現(xiàn)作為區(qū)分標準，如果國家行為的最終目的是為公眾謀福祉，則應當視為主權行為，否則為非主權行為?；旌蠘藴蕜t主張以行為性質為主、目的為輔作為判斷標準來區(qū)分國家行為。

通過訴訟解決糾紛是人類社會步入法治社會階段后的重要進步。通過國際訴訟解決國家糾紛、維護本國利益是國際法所鼓勵和支持的，有利于國際社會的穩(wěn)定。但是，同樣需要注意的是，非法主張國家利益、濫用訴訟權利則是對國際秩序的威脅，是同人類利益背道而馳的拙劣做法。

（二）涉及我國的主權豁免典型案例

1.“中國民用航空器案”

“中國民用航空器案”發(fā)生在20世紀80年代，是中國在美國被訴的典型案例之一。1980年中國民航航空公司同泛美世界航空公司簽署雙邊航線運輸合同，并且簽署了一份銷售代理合同，由泛美航空公司擔任美國民航總局在中國的銷售代理?；诖藚f(xié)議，泛美航空有權選擇和指定美國的票務代理并獲得中國民航局航班收入。1985年中國民航局所屬客機在濟南發(fā)生空難，其中包括兩名美國籍乘客遇難。兩名美國籍遇難乘客家屬在紐約東區(qū)聯(lián)邦法院起訴中國民航局造成此次航空災難事件，訴求中國民航局賠償。在本案中，中國民用航空局在二審被剝奪主權豁免。

2.“天宇案”

在“天宇案”中，原告加拿大天宇公司（注冊地在英屬維京群島）屬于美國公司的子公司。2000年天宇公司和四川省政府以及成都市青羊區(qū)政府合資成立公司，2001年因為中國國家廣播電視總局和四川省廣電局發(fā)布的相關規(guī)定，合資協(xié)議終止，但雙方由此發(fā)生爭議。2005年天宇公司在美國法院以四川省政府和成都青羊區(qū)政府為被告提起訴訟[3]。經(jīng)歷了2005年到2008年的訴訟后，最終以四川省政府和青羊區(qū)政府因為主權豁免理由，案件被撤銷告終。

（三）主權豁免理論適用剖析

“中國民用航空器案”中，由中國民航局從一審享有主權豁免到二審被駁回豁免主張的訴訟經(jīng)過可以看出，美國實行限制豁免主義，換言之，即使該被告方是享有主權豁免的機構，但是當該機構進入私法領域從事商業(yè)行為，并且該行為發(fā)生在美國，則美國法院對此機構具有管轄權。中國民航局因為機票銷售協(xié)議和美國商業(yè)機構進行了商業(yè)行為，因此被司法機構駁回了主權豁免主張。在“天宇案”中，猶他州法院認為天宇公司不屬于美國籍公司，因此否定了“美國”因素，且法院認為天宇公司的損失發(fā)生在中國營業(yè)地，因而美國母公司不能主張遭受直接影響。此外，被告行為的直接影響是使合資協(xié)議不能履行，而母公司遭受的損失屬于間接后果，因而法院承認了被告的主權豁免主張。

從“中國民用航空器案”到“天宇案”，我們可以發(fā)現(xiàn)，美國從“長臂管轄權”出發(fā)，其司法實踐擯棄了絕對豁免主義，奉行限制豁免主義，尤其注重“商業(yè)活動”豁免例外。實際上，美國對于主權豁免的主要內容集中于《外國主權豁免法》第一千六百零五條的規(guī)定，即在美國，主權國家、中央政府及其分支機構有權主張主權豁免，在主權豁免主張依法成立時，訴訟在美國不予受理；但是當其從事商業(yè)活動時，則屬于主權豁免例外。申言之，當作為享有主權豁免的機構進入私法領域并從事商業(yè)行為，且該行為發(fā)生在美國時，美國法院得以對此機構享有管轄權。除此以外，如果某一發(fā)生在美國國內的行為同外國商業(yè)行為具有充分關聯(lián)，或者某機構在美國國外的商業(yè)行為對美國國內產(chǎn)生直接影響時，美國法院也有權主張管轄。需要強調的是，“天宇案”反映出其所謂“直接影響”是指影響必須直接得出，并且這種所謂影響須發(fā)生在美國。

三、以主權豁免理論應對國際惡意訴訟

（一）國際惡意訴訟的種種表現(xiàn)

2020年發(fā)生并迅速傳播肆虐全球的新冠肺炎給全世界人民造成了深重苦難。2020年3月13日，美國佛羅里達州伯曼律師團隊代表佛羅里達州四個當?shù)鼐用褚约耙粋€棒球訓練中心，以中華人民共和國、中國國家衛(wèi)生健康委員會、中國民政部、湖北省政府、武漢市政府等為被告，在佛羅里達州南部地區(qū)法院提起集體訴訟，指控中國未能遏制新冠病毒，引發(fā)人員傷亡和其他損害。3月24日，美國參眾兩院提交多項議案，要求中國應當對疫情蔓延的所謂瞞報行為負責，呼吁各國展開調查、量化疫情損失并對華索賠。4月21日，密蘇里州在密蘇里州聯(lián)邦法院提起對華訴訟。4月22日，美國密西西比州總檢察長宣布對中國提起訴訟[4]。以美國為代表，從2020年3月中旬開始，部分西方國家紛紛以維護國民利益為借口，罔顧事實地指控中國政府抗疫不力，向中國提起訴訟，妄圖挑起新冠疫情訴訟的“法律戰(zhàn)爭”。

客觀而言，雖然部分西方國家已經(jīng)提出對華索賠的訴訟要求，但從總體看，當前各類訴求應當定性為個體主張而非國家訴訟。同時，當前對中國發(fā)起訴訟索賠的方式主要分為三類：一是以本國法院向中國提起訴訟，如美國某律師團體的訴訟行為；二是要求本國政府向中國政府提起訴訟，如英國議員要求英國政府向中國訴訟索賠；三是向國際人權機構和國際司法機構提起對華訴訟，如美國某律師向國際刑事法院污蔑性地指控新冠病毒是中國制造的新型生化武器[5]。訴訟是解決糾紛的法治途徑，從法律層面出發(fā)，無論是正當訴訟還是濫用訴訟，首先都必須解決法院管轄權問題，以避免無謂之訴。

（二）應用管轄豁免對抗惡意訴訟

在美國密蘇里州起訴中國的對華索賠訴訟請求中，以“中華人民共和國、中國國家衛(wèi)生健康委員會、中國民政部、湖北省政府、武漢市政府等”為訴訟被告，但根據(jù)主權豁免理論及其國際司法實踐可以得知，此種訴訟完全沒有法律根據(jù)，屬于濫用訴訟權利之訴，中國政府依法享有訴訟管轄豁免。進一步看，從主權豁免理論適用的訴訟當事人角度分析，“中華人民共和國”是一個主權國家，“國家衛(wèi)生健康委員會、民政部”是中華人民共和國中央政府的分支機構，“湖北省政府、武漢市政府”屬于中華人民共和國行政區(qū)劃的一部分，接受中央政府的授權治理地方事務，屬于政府分支機構。因此，該索賠訴訟從性質上看并不屬于一般民事訴訟，最多（實際上并不）屬于涉及主權國家的訴訟糾紛，主權國家完全可以依法主張國家管轄豁免，避免無謂之訴。

當然，為充分利用主權豁免理論捍衛(wèi)主權及相關權益，我們仍然有必要了解美國關于主權豁免司法制度的相關法律規(guī)定，避免誤入對方設下的圈套，只有知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆。

1.管轄豁免的例外情況

不同于中國堅持絕對豁免主義，從本文所引述的案例可以得出，美國一貫堅持“長臂管轄”原則，一直采取限制豁免理論在訴訟實踐中的運用，主張國內法院對主權國家在部分情況下具有管轄權。因此，從法院角度分析主權豁免理論在訴訟中的適用才能深刻洞悉對方的行為意圖。美國法院司法實踐中，在涉及主權國家的訴訟審判中，美國法院必須依據(jù)《外國主權豁免法》確定案件管轄權。美國1976年《外國主權豁免法》從法律層面對美國法院在審理主權國家訴訟案件中關于法院管轄權問題做出了審慎規(guī)定①美國《外國主權豁免法》1605條（a）（2）款規(guī)定……在發(fā)生下述情形時，外國不能免于聯(lián)邦法院或各州法院管轄：該訴訟是基于該外國在美國進行的商業(yè)活動而提出的；或者基于與該外國在別處的商業(yè)活動有關而在美國完成的行為提出的；或者基于與該外國在別處的商業(yè)活動有關，而且在美國領土以外進行但在美國引起直接影響的行為提出的。，即《外國主權豁免法》第一千六百零五條規(guī)定了主權國家享有主權豁免的例外情況：（1）外國政府參與的商業(yè)行為；（2）外國或者該國任何官員或雇員在職務或者雇傭范圍內的商業(yè)行為、非商業(yè)性行為中發(fā)生侵權行為或過失，從而在美國境內造成人身傷害、死亡或者財產(chǎn)損失[6]。概言之，在涉及商業(yè)行為和侵權行為訴訟案件中，美國法院認為法院有權對主權國家剝奪豁免權并進行審判訴訟。在《外國主權豁免法》之外，美國還在相關法律②如2008年《美國法典》（United States Codes）第28卷1605（A）節(jié)。中規(guī)定了關于國際恐怖主義的主權豁免例外。

2.排除“商業(yè)行為”的情況

美國《外國主權豁免法》關于商業(yè)行為的豁免例外，主要有以下觸發(fā)情況：其一，商業(yè)活動發(fā)生在美國；其二，美國境內商業(yè)活動與境外的商業(yè)活動有充分聯(lián)系；其三，在美國境外的商業(yè)活動對美國境內產(chǎn)生直接影響。毫無疑問，2020年我國政府的抗疫行為屬于中國境內的行政行為，不屬于商業(yè)行為，而“原告”主張因為中國抗疫行為使得美國商業(yè)凋零，顯然不符合事實及法律規(guī)定。中國政府的抗疫行為不存在同美國本土任何基礎性商業(yè)關系，美國商業(yè)發(fā)展受到的疫情影響不應當包含中國抗疫因素，至少從法律角度而言沒有任何直接關聯(lián)。因此，該所謂的訴訟索賠涉及法院管轄時，依法不適用上述條款，中國政府依法應當享有管轄豁免。

3.排除“侵權行為”的情況

美國國會立法報告對“侵權行為”有明確限制，即侵權行為必須發(fā)生在美國境內。從其司法實踐看，美國法院曾經(jīng)做出過對侵權行為排除管轄豁免的例外情形，即主要適用于戰(zhàn)爭、恐怖主義活動和酷刑等行為。很顯然，我國政府在本國境內的抗疫行為是對人類健康的卓越貢獻，顯然不屬于戰(zhàn)爭及恐怖主義活動，根本談不上對美國人民的侵權。與之相反的是，現(xiàn)有的所有證據(jù)表明，美國人民所遭遇的疫情下的傷亡損害應當歸責于美國政府。毫無疑問，中國政府依法應當享有管轄豁免。

4.排除“國際恐怖主義”的情況

美國法律規(guī)定了國際恐怖主義因素作為主權豁免的例外。結合美國立法及司法實踐①參見“Flatow訴伊朗共和國”案中，美國法院關于主權豁免例外適用的闡述。，所謂國際恐怖主義因素，主要須滿足以下條件：某國屬于恐怖主義支持國；在美國起訴的事由為該國涉及支持酷刑、超越司法的殘酷殺戮、破壞航空器以及其他實質上的支持或者幫助以上活動的行為。由此可見，美國關于國際恐怖主義豁免因素的適用情形非常特定。而我國政府在2020年本國境內的抗疫行為從性質上看完全不屬于任何涉及恐怖主義活動，抗疫行為也不能同《美國法典》規(guī)定的情形掛鉤。中國政府救濟援助他國抗疫的行為，更是屬于一種國際人道主義行為，獲得包括世界衛(wèi)生組織在內的多個國際組織以及塞爾維亞等國家和人民的贊揚。因此，訴訟索賠涉及法院管轄中，依法不適用此條款，中國政府依法應當享有管轄豁免。

除了上述針對美國法律進行的分析外，依據(jù)主權豁免理論，部分國家在國內法院不享有管轄權而向國際法院提起訴訟的情況下，中國政府同樣有權依據(jù)國際法適用主權豁免，而不受國際法院立案管轄。國際法院作為聯(lián)合國的主要司法機關，其管轄權包括訴訟案件的管轄權和對咨詢事項的管轄權。依照我國政府1972年申明②1972年，中華人民共和國中央政府通知聯(lián)合國秘書長，中國不承認中華民國1946年對國際法院作出的強制管轄認可申明。，否認了國際法院的強制管轄。因此，中國作為主權國家可以依法堅持訴訟管轄豁免，對可能面臨的國際法院的訴訟問題完全可以不予理會。

（三）應用執(zhí)行豁免，實施惡意訴訟救濟

根據(jù)主權豁免理論，主權豁免除了管轄豁免之外，還包括執(zhí)行豁免。目前，部分國家意圖修改法律授權法院管轄權，以便開展對華起訴。假定外國法院最終罔顧中國政府依法主張管轄豁免，依然強行進入審理程序，并最終判處中國政府敗訴的情況下，中國政府仍然依法享有執(zhí)行豁免權。也就是說，未經(jīng)主權國家同意，不得對國家財產(chǎn)采取訴訟保全和強制執(zhí)行措施，這是當前國際習慣法中主權豁免的基本內容之一。例如，美國《外國主權豁免法》在第一千六百一十條和一千六百一十一條對其執(zhí)行豁免做了詳細規(guī)定，根據(jù)美國法律，在中國和美國之間沒有簽訂相關執(zhí)行條約、同時我國抗疫行為不涉及任何國際恐怖主義因素的情況下，中國政府依法可以主張執(zhí)行豁免，中國財產(chǎn)享有執(zhí)行豁免權利。

結語

主權豁免理論是國際習慣法原則，是維護國家利益的重要方法。新冠疫情是國際社會必須共同面對和解決的問題，以“對華訴訟索賠”為工具，濫用訴訟權利、謀取非法利益的“污名化”訴訟行為沒有任何法律根據(jù)。面對這些近似“無賴”的行為，我們仍然應當理性且冷靜地面對，有必要加強國際法律機制研究，做好相關準備，以法律為武器，從主權豁免理論出發(fā)，從法律層面切實維護國家合法利益，向國際社會展現(xiàn)一個負責任的大國形象。