楊貞祥，柴瑞娟

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

一、公正—效率視角下的民事二審不開庭審理

（一）民事訴訟的價值目標—公正與效率

在法的諸種價值形態(tài)中，公正與效率一直被視為司法制度設計與運作的基本價值目標[1]。從民事訴訟價值論的角度出發(fā)，公正是民事訴訟首要和最高價值目標，民事訴訟程序真正永恒的生命基礎就在它的公正性[2]，效率則強調(diào)在公正本位的前提下盡可能降低國家和當事人在訴訟中投入的資源，包括人力、物力、時間等。在公正的基礎上盡可能提高訴訟效率是現(xiàn)代民事司法的應有之義，以我國民事訴訟規(guī)則的設計和變遷為例：《中華人民共和國民事訴訟法》（本文簡稱《民事訴訟法》）第二條即規(guī)定本法的首要任務是“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律”，同時要“公正及時審理民事案件”；2012年《民事訴訟法》修訂過程中強調(diào)既要“進一步保障當事人的訴訟權利，維護司法公正”，又要“科學配置司法資源，提高訴訟效率”[3]；2015年《民事訴訟法》修訂通過完善簡易程序、設置小額訴訟制度、實行立案階段繁簡分流、完善送達制度等進一步降低當事人參與訴訟的成本以期進一步提高訴訟效率。多數(shù)情況下，公正與效率具有一致性，因公正的審判不僅能夠?qū)崿F(xiàn)公正價值，而且也有效率，不公正的審判會引起當事人上訴、申請再審，勢必投入更多的成本，從而降低效率，但特定情形下二者也會產(chǎn)生矛盾和沖突。處理公正與效率的關系需要從規(guī)則與實踐的互動出發(fā)，既要堅持既有規(guī)定提供的原則指引，又要立足于實踐需求，充分認識制度的實際效果、社會認知等方面，不斷調(diào)適以實現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)[4]。在公正與效率發(fā)生矛盾和沖突時，應當堅持以公正為本位，失去公正的司法制度意味著失去其自身的存在價值，效率的存在也就全無意義。

（二）公正—效率視角下的二審不開庭審理

訴訟規(guī)則的設計和運行直接關系公正與效率的實現(xiàn)。從應然的角度來看，復雜程序更有助于當事人的訴訟權利保障，進而促進公正的實現(xiàn)，但勢必消耗更多的訴訟成本，包括直接成本和機會成本，考慮到公正并非完全建立在程序的基礎上，程序的簡化也并非必然以犧牲公正為代價[5]，故復雜程序的后果將是訴訟成本提高的必然性與司法公正實現(xiàn)的或然性。簡單程序更為注重訴訟的效率，力圖減少當事人和國家在訴訟中投入的資源，但勢必會限制、剝奪當事人的部分訴訟權利，考慮到簡單程序并不必然引起司法不公，故簡單程序意味著訴訟成本降低的必然性與司法不公出現(xiàn)的或然性。受制于司法資源的有限性，訴訟程序的設計實際上是在成本的必然性和公正的或然性之間進行權衡。具體到審理方式的選擇上，開庭審理由訴訟參與人在法官的主持下進行舉證、質(zhì)證和辯論，在程序上將庭審置于公眾的監(jiān)督之下，庭審中貫徹直接原詞原則，合議庭得以直接、全面地了解案情，實體上更有利于查清案件事實。相比之下，不開庭審理無須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論階段，程序更為簡便、靈活，力求減少當事人和國家在訴訟中投入的成本，通過對當事人部分訴訟權利的限制以換取更高的司法效率，相對于開庭審理而言更適應當前有限的司法資源，由此不開庭審理的適用有其必要性。

另一方面，審判功能的多元化發(fā)展要求不同的程序需要針對性地滿足不同的功能，從而導致了不同程序在審理側(cè)重點上的差異：一審程序以查清案件事實、公正解決糾紛為核心，訴訟中當事人對事實及證據(jù)進行說明和辯論，會對法官的價值判斷產(chǎn)生一定的影響，進而影響判決結(jié)果，故僅能通過開庭的方式進行審理，同時設置一審簡易程序以兼顧效率；相比之下，二審的功能則更為多元，如糾錯功能、救濟功能、保障法律統(tǒng)一適用功能等[6]。而單一的程序類型既不能涵蓋二審程序的全部功能，亦不能滿足個案中當事人的特定需求[7]。合理的路徑是構(gòu)建契合二審不同功能和當事人類型化訴訟請求的不同程序類型。具體到審理方式的選擇上，由于二審是在一審已認定事實的基礎上根據(jù)當事人的上訴請求進行針對性的處理，其中部分事項的裁判更依賴于合議功能的發(fā)揮，而非開庭審理，由此，二審中適用不開庭審理有其可行性。

另一方面，不開庭審理建立在對當事人部分訴訟權利進行限制的基礎上，其適用必須受到嚴格的限制。民事訴訟規(guī)則變遷也體現(xiàn)了逐步限制不開庭審理適用、明確不開庭審理適用范圍的傾向：2012年《民事訴訟法》修訂將不開庭審理適用條件中的“事實核對清楚”修改為“沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由”，對于是否開庭的判斷采取提出主義，實際上限縮了不開庭審理的范圍；2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）進一步明確可以適用不開庭審理的四種情形，通過倡導盡可能公開審理，最大限度保障當事人的訴訟權利，提高二審裁判的透明度[8]，這一過程體現(xiàn)了民事訴訟規(guī)則變遷中公正和效率的博弈，以及在民事司法中應當以公正為本位、謹慎適用不開庭審理的立法導向。

二、民事二審不開庭審理的現(xiàn)實運作

合理適用不開庭審理對于優(yōu)化司法資源配置、提高訴訟效率、增強司法公信力具有重要意義。然而，當下不開庭審理的現(xiàn)實運作卻存在諸多問題，呈現(xiàn)出一定的異化趨勢。一般認為，當前不開庭審理主要有兩種異化趨勢：第一，不開庭審理的泛化，此種觀點認為，由于法院在決定審理方式上的自由裁量權過大，部分法院為追求訴訟效率會盲目擴大不開庭審理的適用范圍，其后果便是不合理地剝奪了當事人的訴訟權利、限制了其訴訟參與，既不能落實直接言詞原則，也難以保證程序的有序性、不可逆性[9]；第二，對開庭審理的盲目追求進而導致庭審形式化，此種觀點認為，當前部分法院受績效考核等原因的刺激會盲目降低不開庭審理的比例，甚至全面推行二審案件開庭審理[10]，導致部分案件的開庭審理呈現(xiàn)出形式主義傾向，出現(xiàn)口頭審理“形式化”“書面化”現(xiàn)象乃至虛假開庭現(xiàn)象[11]，其后果便是訴訟成本的加重，甚至遠遠超過個案所本應有的價值，此時的訴訟程序操作無疑成為了既浪費時間和金錢而又沒有任何趣味的游戲[12]。

不開庭審理方式的泛化也好，大搞全面開庭、“陽光庭審”也好，無疑都背離了不開庭審理的初衷，降低了司法公信力：前者違背了公正本位的要求，過當?shù)叵拗?、剝奪了當事人的訴訟權利；后者則不合理地增加了國家和當事人的訴累，降低了當事人通過訴訟途徑公正且有效地解決糾紛的期望。為進一步討論不開庭審理司法實踐，下文以金融借款糾紛案件為切入點，對山東省2018年度221份金融借款糾紛二審判決書進行統(tǒng)計，得出以下數(shù)據(jù)（見表1、表2、表 3）。

之所以選擇金融借款糾紛案件為對象，主要考慮到相比其他類型的案件，金融借款糾紛案件更有提高效率的基礎和動因。首先，絕大多數(shù)（93.7%）金融借款糾紛案件為涉銀行案件，基于銀行系統(tǒng)內(nèi)部的一整套風險管理體系，其存證、舉證能力較其他民事案件主體更強，且除極少數(shù)（0.9%）案件外，金融借款糾紛案件至少有一方當事人委托律師或其他訴訟代理人參與，更有利于確定爭議焦點、查清案件事實，平均審理期限（69.8天）較短也印證了這一點。其次，金融借款糾紛案件作為商事糾紛，出于機會成本的考量，當事人對迅速解決糾紛的追求相對大于其他類型的民事案件，客觀上有提高效率的動因。最后，隨金融市場的發(fā)展和完善，較之其他民事案件，金融借款糾紛數(shù)量增長更快，案多人少的矛盾更為突出。即便如此，根據(jù)上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，金融借款糾紛二審案件適用不開庭審理的比例并不高（29.4%），且從審理期限來看，不開庭審理還要略高于開庭審理的案件。盡管審理期限并非衡量司法效率的唯一因素，但僅從個案當事人的主觀感受來看，適用不開庭審理在排除其部分訴訟權利的同時，并未有效減少其參與訴訟的時間和成本。

表1 當事人情況

表2 委托訴訟代理人情況

表3 案件審理情況

進一步來看，不開庭審理的適用在不同法院系統(tǒng)中也存在較大差異，以山東省A、B、C法院為例（見表 4）。

表4 案件審理情況

同為金融借款糾紛二審案件，B法院開庭比例不足10%，而A、C法院開庭比例已經(jīng)超過90%甚至達到100%，其中不乏有不同法院對類似案件適用何種審判方式做出不同認定的情形。從審理期限來看，盡管B法院對大多數(shù)金融借款糾紛二審案件通過不開庭的方式進行審理，但與A、C法院相比，平均審理期限相差不大，甚至還要略高于A法院。

綜合以上數(shù)據(jù)可以看出，不開庭審理的適用亦存在以下兩個方面的問題。第一，不開庭審理并未有效縮短訴訟期間，從當事人的角度來看，不開庭審理亦未有效減少其參與訴訟的時間和成本，但其確能感受到訴訟權利已被部分排除。第二，不同法院之間對審理方式的選擇存在較大差異，在審理期限差距不大的情況下，適用開庭審理無疑更能增強當事人對司法的信心，而對不開庭審理所做出的判決產(chǎn)生質(zhì)疑。由此可以認為，不開庭審理設立的初衷——在公正本位下盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本——并未有效實現(xiàn)。產(chǎn)生上述問題的直接原因在于《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定的模糊性。在規(guī)則未提供明確指引的情況下，主觀因素作用過大引起在是否開庭這一問題上的極端變動：不同法院之間對審理方式的選擇缺乏明確標準導致不同法院之間開庭率的巨大差異，法院內(nèi)部對審理方式的選擇缺乏明確標準使得真正可以并且應該通過不開庭審理提高效率的案件并未通過不開庭審理得到有效解決，當事人也難以切身感受到其犧牲訴訟權利而帶來的訴訟成本的降低。

三、民事二審不開庭審理范圍的進一步界定——于規(guī)則中探討實踐標準

《民事訴訟法》第一百六十九條已經(jīng)就不開庭審理的適用作出原則性規(guī)定，《民訴法解釋》第三百三十三條進行了補充規(guī)定，實踐中也應立足于現(xiàn)有規(guī)定,探求將其進一步明確的可行性路徑，而非貿(mào)然于規(guī)則之外尋求突破。另一方面，民事司法實踐同樣是民事訴訟規(guī)則生成與修正的重要方法，對于《民事訴訟法》第一百六十九條的理解和適用，也應以當前的民事司法實踐為參照，在實踐中實現(xiàn)其可操作性。綜合審視之下，本文認為，不開庭審理的適用應堅持以“開庭審理為原則，不開庭審理為例外”作為總體原則，適用過程中以“閱卷、調(diào)查和詢問當事人”為脈絡，以該條所規(guī)定的“新的事實、證據(jù)或者理由”的范圍為基準，從兩個層次進行審查：第一，通過閱卷和詢問，判斷是否存在“新”的事實、證據(jù)和理由，但就是否屬于《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定的新的事實、證據(jù)和理由存疑，即進行形式上的審查（以下簡稱“第一層次審查”）；第二，通過詢問和調(diào)查，認定該“新”的事實、證據(jù)和理由是否確屬于《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定的新的事實、證據(jù)和理由，即進行實質(zhì)上的審查（以下簡稱“第二層次審查”）。

（一）總體原則：開庭審理

根據(jù)《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定，上訴案件審理方式應堅持“開庭審理為原則，不開庭審理為例外”的原則。該原則對于認定二審案件的審理方式具有宏觀的指導意義，其至少有以下三個方面的要求：第一，開庭審理為二審案件審理上訴案件的基本方式，二審法院不得自行泛化不開庭審理的適用范圍；第二，無論是否開庭，二審案件均應由法官組成合議庭進行審理，不得由獨任法官或法官與人民陪審員組成合議庭進行審理①最高人民法院《民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案》指出，要“探索中級人民法院和專門人民法院可以由法官一人獨任審理部分簡單民事上訴案件，明確適用獨任制審理第二審民事案件的具體情形和審理方式”，目前該方案正處在試點階段，尚未明確二審適用獨任制的具體情形。；第三，不開庭審理為二審案件審理的例外方式，僅在法律明確規(guī)定可以適用不開庭審理的情形下，或符合本條規(guī)定且合議庭認為不開庭審理既不會影響案件的公正審理，也不會實質(zhì)影響當事人的訴訟權利時才可適用不開庭的方式進行審理，在判斷標準模糊時，應當適用開庭審理。

（二）判斷基礎：當事人的上訴請求

當前，不同法院適用不開庭審理的標準不同，很大程度上源于不開庭審理的適用是以法院職權操控下的程序來決定，而不是在類型化上訴請求的基礎上將上訴請求作為判斷的基礎。不同于一審，二審是以上訴人針對原判決的不服請求是否適當為對象，而非直接以訴中提出的救濟作為對象[13]，如僅以上訴狀中的上訴請求范圍進行審查顯然過于狹隘，當事人為支撐其上訴請求，通常會在上訴狀中提出事實及理由，因而此處的上訴請求應囊括當事人在上訴狀中為支撐其上訴請求所提出的事實、證據(jù)和理由，同時考慮到當事人可能會在二審過程中對上訴請求進行變更，或?qū)κ聦嵓袄碛蛇M行補充，故此處的上訴請求也應囊括變更后的上訴請求，主要通過詢問程序固定。以上訴請求作為判斷是否開庭審理的基礎，具有規(guī)則和實踐上的可行性：首先，《民訴法解釋》第三百二十三條已經(jīng)明確二審法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理；其次，根據(jù)民事訴訟法第一百六十九條之規(guī)定，適用不開庭審理的判斷標準是當事人沒有提出新的事實、證據(jù)和理由，而是否提出新的事實、證據(jù)和理由集中體現(xiàn)在當事人的上訴請求之中。

（三）總體脈絡——閱卷、調(diào)查和詢問當事人

根據(jù)最高人民法院的觀點，閱卷、調(diào)查和詢問當事人的主要功能包括：第一，明確爭議焦點；第二，促成和解、調(diào)解；第三，判斷是否開庭審理[14]860。其中前兩項為一審與二審審前程序所共通的功能，本文不再另行討論。而判斷是否開庭審理（以下簡稱“功能三”）則為二審審前程序所獨有。據(jù)此，閱卷、調(diào)查和詢問程序應為連接上訴請求與《民事訴訟法》第一百六十九條的紐帶，以此為脈絡實現(xiàn)上文所述兩個層次的審查。

1.閱卷

法官的庭前閱卷行為被認為是預斷形成的源頭,該過程中的預判對訴訟各環(huán)節(jié)特別是程序的推進和自由心證的形成都能造成較大的影響。由于二審案件是在一審法院判決的基礎上進行的，案卷材料都已比較齊全，故二審法院應首先對一審案卷進行審查，判斷是否受理該上訴，以及該上訴請求所涉事實、證據(jù)和理由，增強后續(xù)調(diào)查和詢問的針對性。從功能三的角度看，考慮到在未經(jīng)詢問和調(diào)查程序二審法院不得貿(mào)然否定上訴人的上訴請求，且閱卷僅僅是對上訴請求和原審法院已認定部分的審查，故該程序主要針對第一層次的審查，并重點關注以下兩個方面的問題：第一，審查上訴人所提上訴請求所指向的事實、證據(jù)在原審中是否已經(jīng)出現(xiàn)、原審法院是否加以認定及其理由；第二，結(jié)合上訴請求和原審案卷，明確爭議焦點及無爭議事項的范圍，如判斷無爭議事項不屬于《民訴法解釋》第三百二十三條第二款規(guī)定的情形，則后續(xù)程序中不再進行審查，僅圍繞上訴請求和相關事項開展針對性詢問和調(diào)查工作。

2.詢問

詢問的目的在于使當事人在充分了解的基礎上開展后續(xù)訴訟，強化訴訟程序的針對性、有效性。從功能三的角度來看，詢問兼具第一層次和第二層次審查的功能。前者是指詢問兼有審查處理上訴人上訴請求增加、變更的作用，法院應在決定做出是否開庭審理決定前的合理期限內(nèi)詢問上訴人是否變更上訴請求，或是否提出其他事實、證據(jù)和理由，或是否撤回已經(jīng)提出的事實、證據(jù)和理由，固定上訴請求內(nèi)容以進行第一層次的審查。后者是指二審法院就上訴請求、答辯意見及爭議焦點進行詢問，結(jié)合調(diào)查以進一步審查上訴請求在實質(zhì)上是否屬于《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定的情形，從而判斷是否可以適用不開庭審理。

3.調(diào)查

調(diào)查，是在二審法院在閱卷的基礎上，圍繞上訴請求和相關事項，向當事人進行調(diào)查核實，組織證據(jù)交換并對證據(jù)進行初步認定，進一步明確案件事實和爭議焦點。從功能三的角度看，調(diào)查主要針對第二層次的審查，即在閱卷的基礎上，對上訴請求是否符合《民事訴訟法》第一百六十九條之規(guī)定進行實質(zhì)上的審查。從調(diào)查對象來看，調(diào)查的對象不僅限于當事人，還包括當事人以外的人，如證人，以綜合認定上訴請求的合理性和合法性。從調(diào)查內(nèi)容來看，調(diào)查應通過組織證據(jù)交換等方式對當事人所提“新”的事實、證據(jù)和理由進行實質(zhì)審查。

（四）判斷基準——新的事實、證據(jù)和理由

盡管事實、證據(jù)和理由是否為“新”屬于客觀標準，但由于法律規(guī)定的模糊性，實踐中不同法院對客觀標準的理解往往存在主觀差異，導致在審理方式選擇上主觀因素作用過大，因此有必要對新事實、新證據(jù)和新理由的范圍做進一步界定。認定過程可分為兩個階段：第一，上訴請求所涉事實、證據(jù)和理由是否在形式上為“新”，即原審中是否出現(xiàn)；第二，上訴請求所涉事實、證據(jù)和理由是否在實質(zhì)上為“新”，即是否確屬于《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定的情形。關于實質(zhì)為“新”的認定標準，考慮到不開庭審理無需經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論階段，而法庭調(diào)查和法庭辯論的作用在于查清案件事實、引導法官做出價值判斷，由此，不開庭審理應僅適用于案件事實清楚且不依賴于法官另行做出價值判斷的情形，即法官在不開庭審理中的主要工作是核實，而非判斷，此為下文確定新的事實、證據(jù)和理由范圍的標準。

1.新的事實

事實是一種客觀存在，真正有意義的是進入人們認知的事實，而客觀事實只有在其能對裁判結(jié)果產(chǎn)生影響時，才具有法律意義因而屬于法律事實。構(gòu)成二審中新的事實，需要同時符合兩個條件：形式上，該事實在一審中并未出現(xiàn)；實質(zhì)上，該事實能夠?qū)徖斫Y(jié)果產(chǎn)生影響，具有法律意義。同時，根據(jù)《民訴法解釋》第三百三十三條之規(guī)定，該事實非屬于明顯不能成立的情形。從法官的角度來看，其對新事實的認定可分為兩個階段：第一，審查新的事實是否存在；第二，審查新的事實是否屬實。后者有賴于法官的價值判斷，一般不得在審前階段進行認定，而應通過開庭審理來進行查清，前者則可通過審前階段進行認定：形式上的審查由合議庭通過詢問和閱卷進行，判斷該事實在原審中是否出現(xiàn)；實質(zhì)上的審查通過詢問和調(diào)查進行，以認定該事實是否具有法律意義，是否屬于明顯不能成立的情形。但是，考慮到如上訴人只要提出一審中并未出現(xiàn)的事實，二審法院均應開庭審理，勢必導致相當一部分當事人為拖延訴訟而濫用上訴權，而從上訴人的角度來看，其為了說服上訴法院支持其上訴請求，通常需要在上訴請求中詳盡闡明其主張，此時法官可通過審前程序?qū)ι显V請求進行審查，在認為上訴人理由充分、該事實的成立具有一定可能性的情況下應決定通過開庭審理做出裁判。反之，若當事人只是籠統(tǒng)地提出新事實，在認定上訴人并無足夠的原因或理由支撐該事實的情況下可以適用不開庭審理方式進行裁判。

以上述新事實范圍為標準，統(tǒng)計結(jié)果見表5。

表5 涉及事實問題上訴請求

2.新的證據(jù)

形式上的新證據(jù)應為在一審中并未出現(xiàn)過的證據(jù)。問題在于，是否只要當事人在二審中提出了原審并未出現(xiàn)過的證據(jù)，二審法院均應開庭審理？解決這一問題的關鍵點在于——質(zhì)證是否必須在開庭審理階段完成。所謂質(zhì)證，是指在審判人員的主持下，由訴訟當事人通過聽取、審閱、核對、辨認等方法，對提交法庭的證明材料的真實性、關聯(lián)性和合法性做出判斷，無異議的予以認可，有異議的當面提出質(zhì)疑和詢問的程序[15]。結(jié)合《民訴法解釋》第一百零四條，質(zhì)證需要經(jīng)過兩個階段——對證據(jù)屬性的認定和對證明力的認定。證據(jù)屬性的認定是證明力認定的前提，其一般圍繞以下幾個方面進行：第一，對證據(jù)的真實性的認定，一般圍繞證據(jù)來源和內(nèi)容兩個方面來展開；第二，對證據(jù)的關聯(lián)性的認定，一般從證據(jù)的證明價值及其與待證事實之間的關系兩方面進行認定；第三，對證據(jù)的合法性的認定，一般從證據(jù)的形式及其形成、獲得途徑等方面進行認定。經(jīng)認定具備證據(jù)屬性的證據(jù)方可進行證明力的認定，通常情況下，法官是依自由心證的原則來判斷證據(jù)證明力的大小和有無[14]348-350。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十四條之規(guī)定，二審庭前準備程序準用一審程序的規(guī)定，結(jié)合《民訴法解釋》第二百二十四條、第二百二十五條的規(guī)定，以及最高人民法院的觀點，庭前準備程序中合議庭可以通過組織證據(jù)交換來判斷二審案件是否必須開庭審理[14]862。由此可以看出，審前階段可以對證據(jù)做出初步的認定，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也明確了這一點，認為“在審理前的準備階段或者調(diào)查、詢問過程中發(fā)表過質(zhì)證意見的證據(jù)，視為質(zhì)證過的證據(jù)”。在具體審查范圍上，考慮到對證明力的認定實質(zhì)上是法官自由心證的過程，這一過程中當事人對證據(jù)證明力進行說明和辯論旨在對法官的證明評價產(chǎn)生影響，故庭前準備程序不應對證明力進行認定，僅能就證據(jù)屬性進行審查。同時，鑒于在審前程序中，法官不能對雙方提交的證據(jù)進行實體上的審查，僅能做形式上的審查，故對于證據(jù)屬性的審查也并非完全，法官僅能就該證據(jù)來源、形式以及證據(jù)的形成、獲得等形式部分是否合法進行審查，進而排除不具有真實性和合法性的證據(jù)。綜上所述，在實質(zhì)上新證據(jù)應為非不具有真實性和合法性的證據(jù)。

進一步來看，上訴人在二審中提出新證據(jù)，其目的可能包括：第一，證明原審中未出現(xiàn)的事實；第二，補強證明其在一審中已經(jīng)提出但法院未予采納的事實；第三，證偽一審法院已經(jīng)采納的事實。后兩種無疑應當納入新證據(jù)的范圍并適用新證據(jù)標準進行審查，但對第一種情形，此時新證據(jù)已經(jīng)與新事實相關聯(lián)，故將其納入何種范圍、適用何種標準需要進一步考慮事實與證據(jù)之關系?！白鳛殛愂龅陌讣聦嵵蝗萁蛹{在實際事件中有根據(jù)的部分”[16]163，證據(jù)為事實之基礎，如作為基礎的證據(jù)為假，則事實更難以為真，故如在審前階段即可排除該證據(jù)的真實性和合法性，則無需探討新事實是否成立。從這一點來看，將其納入新證據(jù)的范圍并適用新證據(jù)的標準進行審查更為恰當。

以上述新證據(jù)范圍為標準，統(tǒng)計結(jié)果見表6。

表6 涉及證據(jù)問題上訴請求

3.新的理由

現(xiàn)行規(guī)定及學者研究對新理由并無較為明晰的定義，其往往與事實、法律和程序等問題交叉出現(xiàn)，故在探討何為新理由時，首先應將其從新的事實和新的證據(jù)中剝離出來單獨討論。從事實、證據(jù)和理由的關系來看，《民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定的新理由頗似兜底性規(guī)定，應將其定義為無新證據(jù)支撐的針對原審已經(jīng)出現(xiàn)的事項提出的上訴理由。但是，這一定義顯然太過寬泛，針對上訴請求所針對事項的不同，下文將其分為三類，并分別進行討論。

第一，針對事實問題的理由。該事實在一審中已經(jīng)出現(xiàn)，上訴人對法院采納或不予采納該事實不服而提起上訴，但并未提供新證據(jù)加以證明。此時可能存在以下情形：第一，上訴人在一審過程中已經(jīng)對某事實進行過主張或抗辯，一審法院對該主張或抗辯未予以認定而致上訴人敗訴，上訴人二審中提出一審法院未予認定該主張或抗辯的理由不成立；第二，上訴人在一審時未就對方當事人主張的某事實提出抗辯，一審法院采納對方當事人的主張而致上訴人敗訴，上訴人在二審中抗辯認為一審法院認定該事實的理由不充分，或在具體認定內(nèi)容上存在錯誤；第三，上訴人認為一審法院對證明某項事實的證據(jù)所含證據(jù)屬性及證明力的認定有明顯瑕疵[7]79-88，該事實包括原審法院予以采納或未予采納的事實。進一步討論以上三種情形是否構(gòu)成新理由：對于第一種情況，由于上訴人的主張或抗辯在一審中已經(jīng)提出，即在形式上已經(jīng)非“新”，且在其重申的情況下，二審法院僅需對一審法院未認定該事實的原因加以核驗，審查其是否合法正當即可，此時二審法官的主要工作應為核實，而非判斷，故不應將其納入新理由的范圍；對于第二種情況，由于該理由在一審中并未提出，在形式上應為“新”，但如上訴人僅就原審法院認定的某一具體內(nèi)容錯誤為由提出上訴，如利息、罰息計算錯誤，此時亦屬于核實而非判斷問題，此時二審法院可以決定不重新開庭審理而直接裁判，二審法院僅在認為上訴人理由充分、該主張的成立具有一定可能性的情況下適用開庭審理即可；對于第三種情況，無論該事實原審法院是否予以采納，證據(jù)的認定與否都會引起事實的變動進而影響裁判結(jié)果，而證據(jù)的認定有賴于法官的自由心證，二審法院不得隨意推翻一審法院已經(jīng)認定的證據(jù)以及以此為基礎的事實，其應當對該證據(jù)及其證明力進行“二次認定”，而法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)會對法官的自由心證產(chǎn)生影響，故應通過開庭的方式進行審理。但是，與新事實類似，如上訴人只是籠統(tǒng)地提出新理由，而未予具體釋明，依此可認為上訴人沒有足夠理由支持該主張，此時亦不應將其納入新理由的范圍。

第二，針對法律問題的理由。即以原審法院選擇法律、解釋法律或者適用邏輯錯誤為由提出的上訴理由，但并不涉及事實和證據(jù)問題。法律適用本身為一審裁判的組成部分，故以法律適用錯誤為由提出上訴在形式上可認定為“新”。從實質(zhì)來看，由于該上訴理由是否成立并不涉及對原審法院認定事實的爭議，其更依賴于合議功能的發(fā)揮，而非開庭審理。從現(xiàn)行規(guī)定來看，根據(jù)《民訴法解釋》第三百三十三條的規(guī)定，當事人基于法律適用錯誤提出的上訴請求可不開庭審理。綜合審視之下，不宜將此項納入《民事訴訟法》第一百六十九條所規(guī)定新理由的范圍。

第三，針對程序問題的理由。即以原審法院程序嚴重違法或程序瑕疵為由提出的新理由，與針對法律問題所提出的新理由相同，該上訴請求在形式上可認定為“新”。但是，從實質(zhì)來看，其成立與否亦并不依賴于開庭審理，二審法院僅需對一審適用程序進行審查，認定其是否合法即可，故不應將其納入新理由的范圍。例如，原審法院嚴重程序違法的，二審法院應根據(jù)《民訴法解釋》第三百三十三條之規(guī)定，將該案發(fā)回重審。

以上述新證據(jù)范圍為標準，統(tǒng)計結(jié)果見表7。

表7 理由部分上訴請求

總體認定流程總結(jié)如下：第一層次審查，通過閱卷和詢問，固定上訴請求，判斷上訴請求在形式上是否屬于“新”的事實、證據(jù)和理由，明確無爭議事項的范圍。第二層次審查，通過詢問和調(diào)查，判斷上訴請求在實質(zhì)上是否屬于新的事實、證據(jù)和理由。具體審查過程中，就新事實而言，該事實應具有法律意義，非屬于明顯不能成立的情形，并且上訴人就該事實的出現(xiàn)做出了具體說明或提供了充分理由。就新證據(jù)而言，該證據(jù)非屬于不具有真實性和合法性的證據(jù)。就新理由而言，該理由是針對事實問題提出，而非針對法律和程序問題提出，且該理由系針對認為一審法院已經(jīng)認定的事實，但非針對具體認定內(nèi)容錯誤，或針對一審法院對關系某項事實的證據(jù)屬性及證明力的論證瑕疵，并且其成立具有一定可能性。需要注意的是，上訴請求中不含新的事實、證據(jù)和理由僅為可以適用不開庭審理的前提，僅在符合該前提且二審法官認為適用不開庭審理既不會影響當事人的訴訟權利、又不會影響案件的公正審理時方可適用不開庭審理。案件具有特殊情況不宜通過不開庭方式審理的，應嚴格適用開庭方式進行審理。

根據(jù)以上認定流程，統(tǒng)計結(jié)果見表8。

表8 認定結(jié)果

可以看出，在樣本總數(shù)中，可以適用不開庭審理的案件占42.5%，盡管不乏有一些案件存在特殊情況應開庭審理，但仍明顯高于司法實踐中不開庭審理的適用比例。由此可認為，司法實踐中不開庭審理的適用仍存在可改進的空間。合理適用不開庭審理，規(guī)范不開庭審理的適用，而非一刀切地適用或不適用，對于有效配置司法資源、提高訴訟效率、增強司法公信力有著諸多益處。

結(jié)語

針對不開庭審理在民事司法實踐中出現(xiàn)的異化傾向，本文從公正—效率的角度出發(fā)，以《民事訴訟法》第一百六十九條為基礎，結(jié)合相關司法解釋和司法實踐的需要，構(gòu)建了以“閱卷、調(diào)查、詢問當事人”為脈絡，以“新事實、新證據(jù)、新理由”的范圍為基準、從兩個層次分步進行審查的認定流程，以期對明確不開庭審理的適用范圍、規(guī)范不開庭審理的適用有所裨益。但是，法律適用并非簡單的流程認定，“無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的事件提供答案”[18]246，司法中自由裁量權的存在亦不可或缺，法律的進步亦依賴于規(guī)則與實踐的互動，不開庭審理也須立足于司法實踐的土壤方能進一步實現(xiàn)規(guī)則上的完善。