摘要：在知識產(chǎn)權(quán)作為投資的情況下，投資者意圖通過ISDS，主張以東道國違反有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際法義務的行為構(gòu)成對國際投資協(xié)定的違反，進而達到其限制東道國立法管制權(quán)、破壞TRIPS協(xié)議靈活性的目的。因此，有必要限制投資涵蓋的范圍、索賠請求，修改爭端解決程序，以維持TRIPS協(xié)議下本就有限的靈活性，并盡可能地減少知識產(chǎn)權(quán)國際保護與國際投資法制之間的沖突與摩擦。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)投資爭端;ISDS;合理期待;TRIPS靈活性

中圖分類號：D997.4??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）23-0073-04

知識產(chǎn)權(quán)國際保護和外資保護之間的交叉和沖突以近年涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際投資仲裁案——兩起菲利普·莫里斯公司（以下簡稱“菲莫公司”）案和禮來公司案為典型代表，案件的共性在于投資者均主張東道國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的措施違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）等知識產(chǎn)權(quán)條約的規(guī)定，進而損害它們以知識產(chǎn)權(quán)作出的投資，要求東道國對此進行經(jīng)濟補償①。

上述案件解決路徑的特殊性表現(xiàn)為：其一，其訴求并非在世界貿(mào)易組織（WTO）體制內(nèi)提出，而是依據(jù)國際投資協(xié)定（IIAs）直接向東道國提出仲裁請求，即投資者—國家爭端解決機制（ISDS）;其二，IIAs中賦予投資廣泛且模糊的保護，使投資者能據(jù)此提出多重主張，包括最惠國待遇、公平公正待遇、征收補償?shù)?。知識產(chǎn)權(quán)作為投資時情況更為復雜，投資者還時常將其指控東道國違反知識產(chǎn)權(quán)國際條約義務之行為，重新包裝為對IIAs義務的違反，進而提出索賠請求;同時，投資仲裁庭對東道國違法行為的解釋，很大程度上取決于投資者的“合理期待”，也即對投資者不利的東道國法律制定、修改或適用能否為投資者合理預見。因此，在涉及知識產(chǎn)權(quán)的投資仲裁中，投資者常?；谥R產(chǎn)權(quán)國際公約或自由貿(mào)易協(xié)議（FTA）中的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)提出合理期待的主張，來質(zhì)疑東道國遵守知識產(chǎn)權(quán)條約的情況。若其主張獲得仲裁庭支持，將有望得到大量的經(jīng)濟補償，甚至直接對TRIPS協(xié)定靈活性發(fā)起沖擊，造成難以彌補的損害。因此，有必要分析知識產(chǎn)權(quán)投資仲裁中投資者經(jīng)常采取的“合理期待”訴訟策略之可行性，并考察相關(guān)主張對東道國法治乃至知識產(chǎn)權(quán)國際法制產(chǎn)生的影響，進而提出解決措施。

一、合理期待：投資者對東道國遵守條約義務的挑戰(zhàn)

在涉及知識產(chǎn)權(quán)的投資仲裁中，投資者常依據(jù)“合理期待”概念，來證明東道國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)措施違反知識產(chǎn)權(quán)國際公約義務[1]。

（一）投資者與東道國在“合理期待”問題上的交鋒

投資者援引東道國的知識產(chǎn)權(quán)國際法義務作為其合理期待的來源，稱東道國違反這些義務的行為挫敗了其因信賴東道國履約而作出投資的期望，進而違反了IIAs中的公平公正待遇（FET）。

在針對烏拉圭的煙草包裝索賠中，菲莫公司主張：東道國擁有改變其監(jiān)管框架的主權(quán)權(quán)利，包括推行公共健康政策的權(quán)利，但根據(jù)投資者的合理期待，此種改變必須公平和公正。而烏拉圭所頒布的包含單一標識要求和貶低象形文字的第514號法令，以及規(guī)定過度健康警告要求的第287/009號法令，與TRIPS協(xié)議和《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）相違背，損害了投資者的合理期待，由此違反投資協(xié)定項下的FET標準。同樣，在另一起菲莫案中，菲莫聲稱澳大利亞的煙草平裝立法挫敗了其對澳遵守相關(guān)“國際貿(mào)易條約義務”的合理期待，并詳細解釋煙草平裝法案將如何違反TRIPS協(xié)定和《巴黎公約》。

在與加拿大的投資爭端中，禮來公司主張：加拿大政府有義務確保其法律符合相關(guān)國際條約義務，以及投資者合理的、支持其作出投資的期望，而禮來無法合理預見加拿大的專利制度將以一種與其國際法義務截然不同的方式發(fā)展。具言之，禮來提出，基于對加拿大遵守《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)（與TRIPS協(xié)議一致）和《專利合作條約》（PCT）的期望，任何一個“理性投資者”都無法預見加拿大會制定與NAFTA專利授權(quán)要求不一致的“承諾實用性”原則，特別是加拿大在頒布條約實施性法規(guī)后，明確要求所有聯(lián)邦法律應與條約解釋一致[2]。禮來將“承諾實用性”原則視作加拿大專利法中的“突變”，明顯超越投資者合理預期且可接受的變化范圍。

此種推理在知識產(chǎn)權(quán)國際公約和國際投資法間的交叉領(lǐng)域提出了一個關(guān)鍵性問題：投資者能否合理地期待東道國有效地遵守其知識產(chǎn)權(quán)國際保護義務。其意在將其他條約義務視作投資者合理期待的基礎，并作為投資主張在爭端中加以援引。但被訴方反駁稱，若未在IIAs中明確提及此類條約義務，便難以推測締約方愿意泛化解釋FET標準的意圖。也正是如此，澳大利亞的抗辯集中在履行其他條約義務顯然不在雙邊投資協(xié)定（BIT）的保護范圍內(nèi)。

在NAFTA的語境下，加拿大進一步指出，根據(jù)2001年北美自由貿(mào)易委員會對協(xié)定的解釋說明，違反另一FTA條款或獨立條約并不等同于違反第1105條規(guī)定的最低待遇標準（包含F(xiàn)ET標準），即違反NAFTA知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)或PCT并不必然構(gòu)成對FET的違反。而就禮來對其違反PCT的指控，加拿大表示，PCT“嚴格而言屬于程序性條約，并未明確規(guī)定實體性專利法義務”，即PCT不能作為對可專利性實體要求產(chǎn)生任何合理期望的依據(jù)。

（二）TRIPS協(xié)議下的合理期待范圍

雖然在ISDS中，投資者主張的合理期待要根據(jù)IIAs具體判斷，但在涉及知識產(chǎn)權(quán)的投資爭端中，若投資者依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際條約提出此種主張，則需確定該規(guī)范能否作為合理期待的來源。在投資者根據(jù)TRIPS協(xié)議主張合理期待的情況下，WTO上訴機構(gòu)裁決對此提供了有益指導。

印度專利案的專家組在解釋TRIPS協(xié)議條款時，曾將依據(jù)這些條款可能產(chǎn)生的合理期待作為解釋指南，卻遭到上訴機構(gòu)的明確反對。上訴機構(gòu)指出，在WTO法律中，合理期待的概念源于1947年GATT第23條第1款（b）項規(guī)定的非違反之訴，目的在于保護從互惠的關(guān)稅減讓中能合理期待的利益，而不被貿(mào)易中的非關(guān)稅壁壘抵消②。根據(jù)TRIPS協(xié)議第64條的規(guī)定，非違反之訴至今仍不能適用于TRIPS協(xié)議，因此，合理期待的概念不能指導TRIPS協(xié)議解釋。

此外，專家組還認為“合理期待”概念源于條約解釋的習慣法規(guī)則，特別是《維也納條約法公約》第31（1）條中的善意解釋規(guī)則。對此，上訴機構(gòu)認為專家組意見是對第31（1）條的誤用，是在解釋國際公法的習慣規(guī)則方面的概念誤解。締約國的合理期待反映在條約本身的語言中，條約解釋的重點在于審查約文措辭以確定締約國意圖。這項工作應按照《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的條約解釋原則進行。但是，這些解釋原則既不要求也不容許將條文中不存在的詞語，或者非有意使用的概念納入條約。

總之，上訴機構(gòu)明確反對將締約國對TRIPS協(xié)議的合理期待作為TRIPS協(xié)議的解釋指南，除非此種預期能在條文語言中反映。由此推知，即便是作為規(guī)則適用對象的WTO成員國，通常也難以從TRIPS協(xié)議規(guī)則中產(chǎn)生合理期待，而對于僅能從TRIPS協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)保護中間接受益的私人當事方則更是難上加難。

（三）國際投資法語境下的投資者合理期待

國際投資法中的投資者合理期待起于東道國的國內(nèi)法和商業(yè)環(huán)境[3]。知識產(chǎn)權(quán)的地域性表明，即便知識產(chǎn)權(quán)的國際保護日趨增強，原則上仍依照一國國內(nèi)法進行授權(quán);國際法并不創(chuàng)造獨立于國內(nèi)法律秩序的財產(chǎn)權(quán)，無論其在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的主題事項、保護范圍和授予專有權(quán)利等方面規(guī)則多么詳細和具體[4]。此外，多數(shù)國家并不直接適用知識產(chǎn)權(quán)條約規(guī)定，而是基于一定的自由裁量權(quán)酌情執(zhí)行;即便其憲法規(guī)定允許直接適用，當且僅當知識產(chǎn)權(quán)條約規(guī)定足夠具體才可能被援引和適用，由此多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)條約很難在國內(nèi)法環(huán)境中付諸實施。

據(jù)此，禮來案中NAFTA知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)對于專利授權(quán)要求中的“有用性”和“工業(yè)應用性”的表述無法直接在一國法制中生效，投資者不能因此產(chǎn)生合理期待。又如菲莫訴烏拉圭案涉及TRIPS協(xié)議的寬泛表述，也意在使WTO成員國在條約解釋框架內(nèi)自行制定并實施相應規(guī)則，而非直接適用。換言之，鑒于知識產(chǎn)權(quán)條約在國內(nèi)執(zhí)行方面的靈活性和政策空間，其規(guī)范本身僅提供一個寬松的框架，具體情況取決于一國知識產(chǎn)權(quán)保護水平，劃定了投資者可期望一國采取行動的范圍。

同時，任何投資者不能合理期待其作出投資時的情況完全保持不變，因為東道國為公共利益管控國內(nèi)事務的權(quán)力應受國際法的高度尊重;如今知識產(chǎn)權(quán)保護主題和方式不斷變革，更需要給予東道國充分自由裁量權(quán)以順應變化。也即，把合理期待置于東道國廣泛的社會經(jīng)濟與法律背景下時，投資者除了考慮東道國法律對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制外，還需考慮法院解釋和適用法律規(guī)范以適應環(huán)境變化的需要，以使東道國管制權(quán)與投資者合理期待保持平衡。

綜上，僅當知識產(chǎn)權(quán)公約具體體現(xiàn)外國投資者在東道國直接適用的權(quán)利時，才能為投資者合理期待提供法律保護的基本框架;同時還取決于東道國在執(zhí)行有關(guān)公約規(guī)定方面的政策空間，應與東道國管理本國知識產(chǎn)權(quán)事項以適應環(huán)境變化的權(quán)力相平衡。鑒于這些限制，菲莫和禮來似乎難以依據(jù)對國內(nèi)或國際知識產(chǎn)權(quán)制度的合理期待來主張權(quán)利。

二、知識產(chǎn)權(quán)投資仲裁：投資者挑戰(zhàn)TRIPS協(xié)議的靈活性

考察前述知識產(chǎn)權(quán)投資爭端，菲莫公司和禮來公司的權(quán)利訴求和訴訟策略將對TRIPS協(xié)議的靈活性發(fā)起沖擊。例如，菲莫公司試圖讓投資仲裁庭要求烏拉圭撤回或停止適用其所質(zhì)疑的煙草管制條例，其提出的巨額索賠將令正考慮采取類似管制措施的國家噤若寒蟬。同樣，禮來公司挑戰(zhàn)加拿大“承諾實用性”原則的目的，除了意圖迫使加拿大修改專利法以推翻其判例法外，更是為了獲得將影響TRIPS協(xié)議的解釋，從而盡可能限制各國在其國內(nèi)法制使用TRIPS協(xié)定靈活性的意愿[5]。該案中的“承諾實用性”原則是加拿大實施TRIPS協(xié)議靈活性的表現(xiàn)。TRIPS靈活性賦予WTO成員自由裁量權(quán)，使各國能夠自行解釋其未定義的可專利性核心要求，以控制真正有價值的發(fā)明專利，并促進更低成本藥物的獲取。因此，禮來案中5億美元的天價索賠可能會使南非和巴西等國在涉及靈活性的國內(nèi)法制定方面猶豫不決。

雖然菲莫和禮來最終敗訴，但這并不意味就完全抵御今后類似挑戰(zhàn)，尤其是針對那些以其對TRIPS靈活性的理解而調(diào)整其知識產(chǎn)權(quán)立法的國家。此種調(diào)整可能將受到投資者的質(zhì)疑，主張其違反相關(guān)投資保護待遇。更有甚者，如印度等依賴TRIPS協(xié)議靈活性進行立法的國家可能因此壓力倍增，逐漸放棄此種靈活性以避免遭到投資索賠。

投資者發(fā)起的知識產(chǎn)權(quán)投資仲裁除了將對TRIPS協(xié)議靈活性造成難以逆轉(zhuǎn)的損害外，其指稱以違反TRIPS協(xié)定為前提的投資主張還可能導致同WTO/TRIPS制度的沖突，正如學界對菲莫訴澳大利亞案擔憂的那樣。因為投資仲裁庭時常作出飽受爭議且前后不一致的裁決，且目前DSB（Dispute Settlement Body爭端解決機構(gòu)）資仲裁庭間尚不存在排除平行或在后訴訟的機制，若二者對同一TRIPS協(xié)定條款的解釋不同，將可能產(chǎn)生直接的沖突。

三、解決措施：消除TRIPS靈活性的威脅

盡管當前知識產(chǎn)權(quán)投資仲裁對TRIPS協(xié)議靈活性構(gòu)成挑戰(zhàn)，但仍可采取適當措施以減少沖突。這些措施可在今后締結(jié)的條約中實踐，同時對已達成的投資協(xié)定進行修正、澄清或闡明，以期達至類似效果。

（一）限制投資涵蓋的范圍以及索賠請求

其一，限制覆蓋投資范圍，即縮小引起投資者與國家爭端的投資范圍。特別是僅在投資符合Salini標準（國際投資仲裁實踐中解釋“投資”定義的最著名的標準，是指投資應該具備四個要素，即一定的投入、一定的履行期間和承擔相應的交易風險以及對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻），包括投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻有利于公共利益的情況下，投資仲裁庭才能取得管轄權(quán)。當然并不代表所有案件都將遵循這一要求，但其在知識產(chǎn)權(quán)投資方面極為重要，因為僅在一國獲得專利或商標并不能像傳統(tǒng)類型的投資那樣直接使東道國受益[6]。例如，投資建廠意味著東道國增加就業(yè)以及其他經(jīng)濟利益，而單純授予專利并不產(chǎn)生任何經(jīng)濟利益，甚至國家授予外國人專利權(quán)往往將為自身帶來經(jīng)濟損失，因為外國人可收取專利許可費。

其二，縮小提出投資主張的范圍。以投資協(xié)定中FET為例，因其含義模糊不清，投資者提出公平和公正對待知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主張幾乎沒有限制與例外。此外，在知識產(chǎn)權(quán)投資爭端中，投資者主張東道國違反TRIPS協(xié)議的行為可能構(gòu)成違反FET的行為，這一主張可能將直接對TRIPS協(xié)定靈活性造成損害。因為投資仲裁庭往往更傾向于作出對投資者有利的裁決，而不愿或難以通過解釋其主張以保持TRIPS靈活性。因此，有必要在投資協(xié)定文本或仲裁實踐中闡明基于FET的索賠請求，至少可以消除提出合理期待的機會，將其限制在如拒絕司法等具體情況中。另外，許多投資協(xié)定中排除了依據(jù)FET提出的涉及稅收問題的投資索賠[7]，相應地也可排除涉及違反TRIPS協(xié)定的主張。

（二）修改爭端解決程序

其一，涉及知識產(chǎn)權(quán)的投資主張可限制在國家層面，或者投資者提出此種請求前需征得國家同意。首先，在投資者通過ISDS（Investor-State Dispute Settlement，投資者—國家爭端解決）提出涉及知識產(chǎn)權(quán)的索賠請求之外，其母國仍保留著在投資協(xié)定下的訴權(quán)。雖然體系間沖突難以完全消除（國際投資仲裁可能與WTO爭端解決并行），但由于國家在爭端解決方面更具洞察力，至少能降低二者沖突的可能性。而且IIAs中已經(jīng)有國家—國家爭端解決機制（SSDS）的存在，且針對某些特定事項僅允許通過SSDS解決。其次，在征得東道國同意的前提下，才允許投資者提出將影響TRIPS協(xié)議靈活性的要求。例如，許多投資協(xié)議不僅限制可依據(jù)稅收提出的投資主張，而且只允許在當事方共同考慮主張是否適當后提交仲裁。

其二，在投資索賠中排除任何需要裁定TRIPS協(xié)議履行的情況。從狹義上看，可將違反TRIPS協(xié)議與否作為先決問題的投資索賠請求排除在外，除非此前已被WTO爭端解決機構(gòu)裁定為違反TRIPS協(xié)議。然而，投資者提出的權(quán)利主張不一定要求東道國實際違反TRIPS協(xié)議，也可能是將TRIPS協(xié)議作為解釋投資協(xié)議條款的指南，進而主張東道國違反投資協(xié)議。因此，可以在廣義上表述，將WTO裁定存在違反TRIPS協(xié)議的行為作為前提，以避免投資索賠請求妨礙TRIPS協(xié)議靈活性的實施。

四、結(jié)語

盡管目前知識產(chǎn)權(quán)國際投資爭端最終避免了知識產(chǎn)權(quán)國際保護和國際投資法制的直接沖突，但考慮到全球范圍內(nèi)存在著數(shù)千份國際投資協(xié)定，作為知識產(chǎn)權(quán)人的投資者可以此主張投資權(quán)利，沖突似乎在所難免。目前尚不清楚未來將有多少投資者通過ISDS機制提出投資協(xié)定下的索賠，或?qū)|道國施加威脅，但通過對以往案例的分析，投資者在投資仲裁中提出的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利請求，早已開始挑戰(zhàn)TRIPS協(xié)議在各國法制中的靈活性。如禮來案裁決似乎表明：盡管禮來公司缺乏充分的事實依據(jù)來證明其主張，但投資者依然可能在后續(xù)案件中提出類似索賠。雖然加拿大成功抵御了禮來公司對其立法管制權(quán)和靈活政策空間的挑戰(zhàn)，但TRIPS靈活性與國際投資爭端之間的緊張關(guān)系值得我們繼續(xù)關(guān)注。

注 釋：

①Eli Lilly & Co.v.Can，ICSID Case No.UNCT/14/2，Notice of Arbitration;Philip Morris Asia Ltd.v.Austl.，PCA Case Repository No.2012-12，Notice of Arbitration;Philip Morris Brands Sarl v.Uru.，ICSID Case No.ARB/10/7，Request for Arbitration.

②India-Patents，Appellate Body Report，WT/DS50/AB/R，at para 41.

參考文獻：

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[5]Gathii，James Thuo，Ho，Cynthia M.Regime Shifting of IP Law Making and Enforcement from the WTO to the International Investment Regime[J].Social ence Electronic Publishing，2017.

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[7]Park W W.Tax Arbitration and Investor Protection[J].Future of Investment Arbitration，2009.

作者簡介：黃鳳達（1994—），女，漢族，廣西南寧人，單位為華東政法大學國際法學院，研究方向為國際法。

（責任編輯：朱希良）