張晉偉 李星星

摘要：十九世紀(jì)晚期，隨著科學(xué)的進(jìn)步與社會(huì)的轉(zhuǎn)型，基爾克等人摒棄了單純的考證推理式的法學(xué)研究方法，試圖從“生命體”概念的角度解構(gòu)“法與道德”的關(guān)系。通過對(duì)早期法律與道德的生物學(xué)解讀不難看出：日耳曼法制傳統(tǒng)是生物學(xué)法學(xué)發(fā)軔的重要淵源，法律與道德的親緣關(guān)系表現(xiàn)在核心價(jià)值的同源異流和相互交叉上。早期“法與道德”的生物論多有違背基礎(chǔ)常識(shí)的情況，但仍有合理之處以供借鑒?；鶢柨说热说难芯窟~開了法學(xué)向其它社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)“取經(jīng)”的步伐，為生物學(xué)法學(xué)的最終成型奠定了一定的理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：生物;法律;道德

中圖分類號(hào)：D90-053??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2020）23-0067-03

科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步推動(dòng)著社會(huì)觀念的變革，作為上層建筑的法律哲學(xué)，通過不斷調(diào)適其思維范式，使之適應(yīng)社會(huì)需求。十九世紀(jì)晚期，隨著科學(xué)的進(jìn)步與社會(huì)的轉(zhuǎn)型，德國法學(xué)家、政治家基爾克等人摒棄了單純的考證推理式的法學(xué)研究方法，試圖從“生命體”概念的角度解構(gòu)法與道德的關(guān)系?；鶢柨藢⑸鐣?huì)集體視作一個(gè)有機(jī)的“生命體”，而法律與道德則分別為該“生命體”內(nèi)部兩個(gè)并行不悖的“系統(tǒng)”，通常而言，其在各自領(lǐng)域維持著對(duì)生命體的特定功能;但在特殊情況下，兩條系統(tǒng)亦會(huì)出現(xiàn)功能的交叉，彼時(shí)，法與道德的關(guān)系將面臨考驗(yàn)。受制于當(dāng)時(shí)的科學(xué)水平，早期“法與道德”的生物論多有違背基礎(chǔ)常識(shí)的情況，其觀點(diǎn)曇花一現(xiàn)，但若留心斟酌，仍有合理之處以供借鑒。本文立足于早期學(xué)者對(duì)于“法與道德”的生物論解讀，對(duì)其理論略作探析。

一、法律哲學(xué)的“生物論”轉(zhuǎn)型

法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變，因此所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求[1]。在風(fēng)云遽變的十九世紀(jì)，法學(xué)思潮伴隨著政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、科技等諸多方面之突飛猛進(jìn)，在“穩(wěn)定”與“求變”中左右激蕩，法律哲學(xué)的生物論變遷，也是法的穩(wěn)定性與求變性博弈平衡的產(chǎn)物。

在十九世紀(jì)上半葉，哲理法學(xué)家和歷史法學(xué)家通過抽象的概念釋義和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臍v史考究，將啟蒙運(yùn)動(dòng)的學(xué)術(shù)成果予以規(guī)范化和實(shí)證化，古典自然法學(xué)的求進(jìn)性讓渡于實(shí)證主義的體系性和周延性，法學(xué)研究逐步從求變性轉(zhuǎn)向求穩(wěn)性。但是，當(dāng)學(xué)者們熱忱于對(duì)潘德克頓體系①進(jìn)行邏輯概念上的修補(bǔ)和證成之際，法律哲學(xué)的創(chuàng)新力和生命力亦在此時(shí)陷入僵化。當(dāng)時(shí)，第二次工業(yè)革命的號(hào)角已然吹響，科技變革和社會(huì)轉(zhuǎn)型紛至沓來：在政治方面，馬克思主義理論和社會(huì)連帶理論相繼興起，主權(quán)論的理論陣地日益萎縮，國家由“管理者”向“服務(wù)者”過渡，極端的個(gè)人意志主義也在“社會(huì)公益論”的沖擊下丟盔棄甲;在科技方面，現(xiàn)代生物學(xué)的進(jìn)步，讓人們對(duì)生命機(jī)理有了更為清楚直觀的認(rèn)識(shí)，進(jìn)化論的提出更是對(duì)包括法學(xué)在內(nèi)的人文社科造成巨大沖擊，用生物機(jī)理解構(gòu)社會(huì)科學(xué)逐漸成為顯學(xué);政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多領(lǐng)域的驟變，造成教條僵化的法律理論與社會(huì)的日益脫節(jié)，法的“穩(wěn)定性”再次讓步于“變化性”。值此之際，法律哲學(xué)借著各種社會(huì)哲學(xué)流派的興起實(shí)現(xiàn)了復(fù)興，而這些社會(huì)哲學(xué)流派取代了形而上學(xué)流派的位置[2]。在新一輪的法學(xué)變遷中，“法的生物學(xué)解釋”依托其與時(shí)俱進(jìn)的自然科學(xué)和社會(huì)哲學(xué)基礎(chǔ)，一度叱咤風(fēng)云，達(dá)恩、基爾克、波斯特等學(xué)者通過對(duì)秩序的洞察，試圖運(yùn)用生物機(jī)理去類推社會(huì)與法制運(yùn)行的基本原理，從而在法律和生物之間架構(gòu)起普遍聯(lián)系的橋梁。剛開始，學(xué)者們只是單純地將國家、社會(huì)乃至法律制度予以“擬人化”，從“有機(jī)體”的角度對(duì)“政治、社會(huì)和法制”進(jìn)行分析解構(gòu)，當(dāng)然，這種理論還未脫離歷史法學(xué)的基本范疇。而在此之后，其理論成果進(jìn)一步擴(kuò)大，將人視為統(tǒng)治所有生命的主體，受普遍的規(guī)則的約束，該規(guī)則包括三個(gè)因素或動(dòng)力：“進(jìn)化、對(duì)環(huán)境的適應(yīng)和適者生存”，該規(guī)則還調(diào)整社會(huì)現(xiàn)象，也包括法律[3]，正義和理性亦重歸法學(xué)舞臺(tái)，法的“創(chuàng)新因子”重新復(fù)活。盡管“法的生物學(xué)解釋”基于自然科學(xué)和理論邏輯的缺陷很快黯然失色，但我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)明晰其在特定時(shí)期之重要作用，其部分思想精髓仍惠嘉當(dāng)代。

二、早期“法與道德”的生物論解讀

在哲理法學(xué)、歷史法學(xué)和分析法學(xué)主導(dǎo)學(xué)界舞臺(tái)之際，“法與道德”在理論上早已兩相暌隔，哲理法學(xué)通過抽象的概念闡析，從理性和權(quán)利的角度將道德與法律的界限明晰，這一觀念在隨后的歷史法學(xué)和分析法學(xué)中愈演愈烈，以至于后者在對(duì)法律邏輯體系的內(nèi)部建構(gòu)中徹底擯棄了道德因子。而法學(xué)研究中的生物學(xué)運(yùn)用，其背后就是自然法理念的蠢蠢欲動(dòng)，“法與道德”在生物學(xué)視閾上的交匯，無疑得益于自然法理論的復(fù)活，十九世紀(jì)后半葉，隨著法律與社會(huì)發(fā)展的矛盾僵化，具有自由意志的、自覺的個(gè)人為終極依據(jù)的各種個(gè)人主義理論，開始讓位給以人之社會(huì)依賴性為基礎(chǔ)的理論，人們逐漸放棄了將法律與道德進(jìn)行對(duì)比的努力[2]，法律與道德的天塹漸成通途，法律從屬于道德的新階段開始呈現(xiàn)。“法的生物解釋”在歷史法學(xué)的胚胎中滋取營養(yǎng)并且發(fā)育成形，直到其擺脫歷史法學(xué)的韁繩，進(jìn)而與之分道揚(yáng)鑣。

（一）日耳曼法制傳統(tǒng)是生物學(xué)法學(xué)發(fā)軔之重要淵源

在歷史法學(xué)派內(nèi)部，正當(dāng)以薩維尼、普赫塔為代表的“羅馬學(xué)派”方興未艾之際，以艾希霍恩、基爾克為代表之日耳曼學(xué)派亦在穩(wěn)步崛起，不同于前者將“民族精神”予以標(biāo)簽化的做法，日耳曼學(xué)派對(duì)德意志民族的文化與精神始終保有高度熱忱，其通過對(duì)日耳曼法制傳統(tǒng)的歸納、整理和探索，發(fā)掘出了傳統(tǒng)民族文化中的“血族團(tuán)體”元素，并進(jìn)一步衍化出了法學(xué)的“生物有機(jī)體的理論”。遑論其民族法制文化中的“團(tuán)體理論”或是“有機(jī)體學(xué)說”，都與十九世紀(jì)自然法的復(fù)興及德意志民族國家的崛起相契合。因而，在近代生物學(xué)方興未艾之際，法律的生物學(xué)的解釋方法已然在歷史法學(xué)內(nèi)部生根發(fā)芽?；鶢柨耸侨斩鼘W(xué)派之集大成者，亦是將生物學(xué)理論引入法學(xué)研究的先行者。在基爾克看來，國家和其他團(tuán)體都是社會(huì)有機(jī)體，它主張存在著這樣一個(gè)其組成部分是個(gè)人、但其本身卻高于個(gè)人有機(jī)體的集體組織，由于有機(jī)體觀念最初源于個(gè)人生命特質(zhì)，有機(jī)體說自然而然地傾向于對(duì)社會(huì)有機(jī)體和個(gè)人有機(jī)體進(jìn)行對(duì)比，且這種對(duì)比已在人類意識(shí)中悄然烙印;總之，生物學(xué)意義上的“人”和各類社會(huì)團(tuán)體都屬于一個(gè)總體概念∶生命體[4]。

受制于歷史法學(xué)的傳統(tǒng)思想，基爾克在闡析法律和道德的關(guān)系時(shí)，依舊將二者作以對(duì)立比較，并且著力強(qiáng)調(diào)法與道德的“二元性”，具有很強(qiáng)的形而上學(xué)色彩，但若仔細(xì)考究，我們不難發(fā)現(xiàn)，新自然哲學(xué)的曙光顯現(xiàn)無疑，法律社會(huì)化的趨勢(shì)日漸明朗，法律與道德之間已然出現(xiàn)了交匯?；鶢柨苏J(rèn)為，法律與道德的分化是基于共同生活功能的不斷分化，包含在原始“胚胎”的事物會(huì)在基于其性質(zhì)越來越相互獨(dú)立的特別組織中發(fā)展，不斷實(shí)現(xiàn)新的分化[5]，在胚胎的不斷分化中，社會(huì)體（及其生長功能）的有機(jī)本質(zhì)發(fā)揮著巨大的推動(dòng)力，它將個(gè)體的生命功能獨(dú)立出來，被賦予特殊的任務(wù)，使之成為整個(gè)大有機(jī)體內(nèi)部的特定“器官”，在這種從大到小、層層推進(jìn)的有機(jī)體的功能分化中，道德和法律各自獲得了特有的統(tǒng)治領(lǐng)域。但分化不代表分離，道德和法律作為相對(duì)對(duì)立的兩支“功能系統(tǒng)”，在大有機(jī)體內(nèi)部不斷整合、相互協(xié)作，以實(shí)現(xiàn)共同體的自我維持。

（二）法律與道德的親緣關(guān)系表現(xiàn)在核心價(jià)值的同源異流和相互交叉上

法律本身是“集體化”的權(quán)力，由“內(nèi)在權(quán)力”和“外在權(quán)力”所構(gòu)成：法的外在權(quán)力即法律權(quán)威，其確定暴力使用的前提和界限，將暴力行為“合法化”;而法的內(nèi)在權(quán)力則是黑格爾哲理下的抽象正義，是天生存在的。在法律內(nèi)部，外力權(quán)力只是“軀殼”，其需要借助國家的力量予以保障，如果法律失去了外在權(quán)力，內(nèi)在權(quán)力則會(huì)欠缺“外在作用力”，從而淪為一種單純的心理強(qiáng)制。而道德的效力則源于其最內(nèi)在本質(zhì)，即良心強(qiáng)制（亦可被理解為寬泛意義上的“善”），并以其固有力量發(fā)揮著特定功能，不會(huì)苛求外在力量的協(xié)助，亦不會(huì)拒絕其好意。因而法律的內(nèi)在權(quán)力與道德的核心價(jià)值有著共同的源泉，即作為整體的“有機(jī)體”有意識(shí)或者無意識(shí)的確信，其在特定時(shí)刻亦會(huì)彼此交叉。換言之，法律和道德的本質(zhì)是相同或者相近的：二者都存在抽象的“精神靈魂”，前者代表了“正義”的抽象價(jià)值，即通過維系法的確定性和可預(yù)測(cè)性，保障社會(huì)公平和公民權(quán)益;后者體現(xiàn)了“善”的抽象價(jià)值，即通過“寬容、仁愛”等內(nèi)在的良心強(qiáng)制，從理性的個(gè)人角度追求幸福和完美。

基爾克認(rèn)為，法律與道德的本質(zhì)區(qū)別在于規(guī)范功能的不同性質(zhì)：法律與道德盡管在絕對(duì)約束力方面存在共性，但法律更傾心于外部關(guān)系中某種固定秩序的存續(xù)（如公正性、合目的性），以保證“有機(jī)體”運(yùn)行的有條不紊。因此，法律關(guān)心投射于外部世界的意志過程，其脈絡(luò)是由外而內(nèi)的。例如對(duì)待一起惡性殺人事件，我們首先看到的是違法行為本身，然后基于其客觀行為而考察其動(dòng)機(jī)，最終予以定罪量刑。而道德的重心則在于其內(nèi)在行為，其脈絡(luò)是由內(nèi)而外的，道德不強(qiáng)求其良知是否會(huì)轉(zhuǎn)化為行動(dòng)，但會(huì)基于理想，樹立客觀的外在標(biāo)準(zhǔn)。例如在中國的封建社會(huì)中，統(tǒng)治者通過宣揚(yáng)“二十四孝”來教導(dǎo)黎民百姓遵從儒家禮教。換言之，法律和道德盡管存在著相同或者相似的精神內(nèi)核，但法律是以看得見的客觀形式的角度來反映其價(jià)值面貌，因此其“形式外殼”顯得尤為必要;而道德則是該精神內(nèi)核的直接展示，盡管其有時(shí)候需要借助外在形式予以輔助，如果拿生命機(jī)理予以不規(guī)范的類比，法律類似于我們?nèi)庋勰芸吹靡姷倪\(yùn)動(dòng)系統(tǒng)，而道德則類似于無法直觀的神經(jīng)系統(tǒng)，盡管二者都由看不見的各種細(xì)胞本身組成（這是二者共同或相似的內(nèi)核），但一個(gè)通過直觀的外在功能直接維系著“有機(jī)體”機(jī)能的延續(xù)，一個(gè)通過看不見的內(nèi)在的生理感官襄助“有機(jī)體”的健康存續(xù)?；蛘哒f，法律和道德都是一種“有機(jī)體”，但法律類似于蝸牛，其生命體固然與其堅(jiān)硬的外殼無涉，但其“外殼”確是“生命體”得以維系和辨識(shí)的依托;而道德則類似于蚯蚓，其生命體直接暴露于曠野，盡管其不排斥外部環(huán)境的掩護(hù)，但其與生命體本身并無瓜葛。

基于法律和道德在內(nèi)核上的同質(zhì)性和相似性，作為外在權(quán)力表現(xiàn)形式的法律規(guī)范若援引了道德，二者便會(huì)出現(xiàn)“交叉”，當(dāng)代民法中的大量“公序良俗”條款即是如此：在一個(gè)綱常敗壞、蠅營狗茍的社會(huì)下，善良風(fēng)俗既是“正義觀”的體現(xiàn)，“正義”將會(huì)無處容身;善良風(fēng)俗同樣是“善”的良心體現(xiàn)，如果公民個(gè)人不遵循公序良俗，其必定被視作“不道德”。外在權(quán)力的法律規(guī)范若援引了公序良俗原則，即是法律核心價(jià)值的體現(xiàn)，亦符合個(gè)人良心的內(nèi)在要求，二者因此出現(xiàn)了交叉。但法律與道德的核心價(jià)值并非完全一致，“正義與善”雖系出同流，且在特定情形中存在重合，但作為各自獨(dú)立的價(jià)值理念，二者仍然在其規(guī)范內(nèi)容相同的地方維持著自治，依靠彼此尊重和相互支持完成交叉領(lǐng)域的治理。以甚囂塵上的“虐待動(dòng)物”為例：其盡管嚴(yán)重違背了道德良知，且造成了惡劣的社會(huì)影響，但終究屬于道德的自治領(lǐng)域，法律若貿(mào)然介入，對(duì)涉事者予以直接制裁，則必然破壞了道德系統(tǒng)的“內(nèi)部自治”，同時(shí)也是對(duì)法律系統(tǒng)確定性價(jià)值的違逆，最終造成“有機(jī)體”機(jī)能的紊亂;但法律可以在自治范疇內(nèi)對(duì)道德進(jìn)行“旁敲側(cè)擊”地支持，通過法的指引功能和教育功能維系社會(huì)的良性發(fā)展?；鶢柨苏J(rèn)為，自由司法的價(jià)值在于：司法在其使用其外部自由的時(shí)候還沒忘記其通過法律理念的內(nèi)在約束，司法仍應(yīng)始終堅(jiān)持公正的客觀價(jià)值，因此，在司法中進(jìn)行價(jià)值衡量，本質(zhì)上屬于無稽之談。換言之，法官在意識(shí)到道德與法律的矛盾時(shí)，必須考量“善”的道德因素，但不能為此拋棄司法的“正義”價(jià)值[5]。

三、早期“法與道德”生物理論的評(píng)述

通過對(duì)早期法律與道德的生物學(xué)解讀不難看出：以基爾克為代表的早期學(xué)者，一方面已經(jīng)隱約察覺歷史法學(xué)的末日黃昏，其摒棄了純粹的歷史研究、概念研究與邏輯研究，將法律創(chuàng)新的視角移至生物學(xué)等領(lǐng)域;但另一方面，其思想的源泉仍然源自舊有的抽象哲理法學(xué)，尤其是對(duì)“權(quán)利、自由、正義”等觀念的高度執(zhí)著;在堅(jiān)持法教義理論的情況下，法律價(jià)值和道德價(jià)值分化對(duì)立，因而未能從根本上擺脫潘德克頓體系的思維桎梏，而只是對(duì)歷史法學(xué)這座破舊大廈進(jìn)行表面的維修。但是，基爾克等人的研究畢竟邁開了法學(xué)向其它社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)“取經(jīng)”的步伐，為生物學(xué)法學(xué)的最終成型奠定了一定的理論基礎(chǔ)。從法與道德的具體角度看：基爾克堅(jiān)持法律和道德源于日耳曼民族古老的民族習(xí)慣和民族精神，堅(jiān)持法律和道德背后的抽象哲理概念，明晰法律與道德的區(qū)別界限，展現(xiàn)出其恪守傳統(tǒng)法學(xué)的一面;但在另一反面，基爾克創(chuàng)造性地將社會(huì)、民族等整體予以“生命化”，宣揚(yáng)整體的有機(jī)效益、突顯社會(huì)的公益美德，并且將法律與道德的關(guān)系建立在有機(jī)體的生命構(gòu)造之上，這表明以基爾克為代表的后期日耳曼學(xué)派，已不囿于黑格爾政治哲學(xué)下的自由個(gè)人主義，而開始將研究的視閾轉(zhuǎn)向社會(huì)利益的均衡協(xié)調(diào)，追求實(shí)用和效益的社會(huì)法學(xué)由量變走向質(zhì)變的趨勢(shì)已在所難免。

四、結(jié)語

時(shí)至今日，盡管國際環(huán)境已幾經(jīng)變化，但有關(guān)“法與道德”的探討仍然如火如荼。十九世紀(jì)末期的法學(xué)爭鳴早已逝為云煙，生物學(xué)法學(xué)的輝煌亦曇花一現(xiàn)，但基爾克等人的思想仍有值得探討之處。我們姑且不論自然法學(xué)、實(shí)證法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的攻訐對(duì)立，亦不論各大文明意識(shí)觀念的是非對(duì)錯(cuò)，站在樸素大眾的立場(chǎng)上看，理想中的大同社會(huì)，即是要做到國法、天理和人情的統(tǒng)一。無論法律或是道德，均有自己的價(jià)值使命，它們?cè)诟髯灶I(lǐng)域發(fā)揮著無可替代的作用，法律是社會(huì)的骨骼，它以看得見的形式支撐著社會(huì)的良好運(yùn)行;道德是社會(huì)的血液，其以看不見的形式維系著社會(huì)的和諧穩(wěn)定，它們以不同的方式，共同保障著人民的福祉。

注 釋：

①潘德克頓體系是指以《學(xué)說匯纂》為基礎(chǔ)而創(chuàng)立的法律編纂體系，其從歷史法學(xué)中孕育而生，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铌U釋和悠久的歷史探源，是十九世紀(jì)法學(xué)實(shí)證化的重要成果。

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作者簡介：張晉偉（1995—），男，漢族，山西朔州人，單位為西北師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法律史。

李星星（1995—），男，漢族，甘肅平?jīng)鋈?，單位為西北師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)槊袷略V訟法。

（責(zé)任編輯：王寶林）