摘要：我國《合同法》將繼續(xù)履行作為違約責(zé)任的承擔(dān)形式之一，但未明確權(quán)利人選擇何種救濟(jì)方式的期限。學(xué)界有基于失權(quán)規(guī)則認(rèn)為應(yīng)適用解除權(quán)的法定期限，也有基于該權(quán)利屬債權(quán)請(qǐng)求權(quán)而主張適用訴訟時(shí)效等，但卻忽略了此時(shí)權(quán)利人救濟(jì)方式選擇權(quán)的特殊性?；趯?duì)當(dāng)事人信賴?yán)娴目紤]，可參照“減損規(guī)則”的法理，權(quán)利人在合理期限內(nèi)未對(duì)救濟(jì)方式進(jìn)行選擇的，一旦合理期經(jīng)過，將發(fā)生權(quán)利減損的后果，由對(duì)方給出一個(gè)選擇的期限，權(quán)利人須在此期限內(nèi)決定選擇，否則選擇權(quán)利將轉(zhuǎn)移至違約方，以此促使權(quán)利人及時(shí)行使選擇權(quán)，維護(hù)交易效率與安全。

關(guān)鍵詞：繼續(xù)履行;履行期限;遲延履行

中圖分類號(hào)：D923.6??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2020）23-0061-03

一、繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限制度的缺失

（一）繼續(xù)履行規(guī)則中的“履行待定”

在遲延履行中，法律對(duì)非違約方①的救濟(jì)方式有賠償損失、代替履行等，但法律對(duì)其在何期限下做出救濟(jì)方式的選擇并無明文規(guī)定，其在實(shí)踐中又會(huì)出現(xiàn)什么樣的問題？典型案例如“北京恒遠(yuǎn)基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與殷艷等房屋買賣合同糾紛案”②。本案中雙方簽訂買賣合同后，一方違約，但從2006年到2015年，作為非違約方未對(duì)行使請(qǐng)求損害賠償、解除合同等救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行選擇，其在2015年提出繼續(xù)履行的請(qǐng)求仍得到法院支持。實(shí)踐中不乏這種案例，非違約方遲遲不對(duì)自己的救濟(jì)方式進(jìn)行選擇，而當(dāng)其向法院提起訴訟請(qǐng)求時(shí)往往還能得到法院的支持，判決結(jié)果是否真的合理？

（二）現(xiàn)行法中的繼續(xù)履行規(guī)則

由于我國《合同法》第一百零七條以及《民法總則》第一百九十七條均明確將“繼續(xù)履行”列為承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一，因此本文也將在此定位的基礎(chǔ)上展開討論。

在遲延履行和瑕疵履行中，法律賦予了非違約方多項(xiàng)救濟(jì)權(quán)利，但我國現(xiàn)有法律法規(guī)中沒有規(guī)定存在一個(gè)“合理期限”，以便督促原守約方做出救濟(jì)方式的選擇。《合同法》第九十四條第三款是對(duì)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人所享有的各種救濟(jì)權(quán)利的規(guī)定，從民法的誠實(shí)信用原則出發(fā)，考慮對(duì)非違約方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，平衡雙方利益而做出的規(guī)定，但現(xiàn)有法律并未規(guī)定作為非違約方在對(duì)上述救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行選擇的期限規(guī)定，在此期間內(nèi)存在合同不確定狀態(tài)、原給付義務(wù)與次給付義務(wù)[1]之間關(guān)系如何等問題，一方面易導(dǎo)致交易風(fēng)險(xiǎn)，另一方面還可能存在著非違約方利用該期間獲取利益的情況，《合同法》旨在衡平當(dāng)事人之間的利益，填平而不是懲罰。因此，此時(shí)違約方的信賴?yán)嫒匀灰o予考慮與保護(hù)?，F(xiàn)有法律對(duì)非違約方應(yīng)在何期限內(nèi)進(jìn)行救濟(jì)權(quán)利的選擇并未規(guī)定。

（三）繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的缺失

繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行后非違約方做出救濟(jì)選擇期限的缺失，使得實(shí)踐中出賣人處于聽從買受人的相對(duì)被動(dòng)地位，也使得雙方合同權(quán)利義務(wù)處于不確定的狀態(tài)，破壞交易安全與穩(wěn)定。實(shí)踐的做法“一刀切”地支持買受人的選擇，而不論其做出選擇的期間長短，出賣人只能被動(dòng)接受，顯然和效率與公平的理念不相適應(yīng)，有悖于公平效率原則。對(duì)此，有必要對(duì)該期間進(jìn)行相應(yīng)限制，通過確定期限彌補(bǔ)立法缺失，從而指導(dǎo)實(shí)踐，增強(qiáng)交易的安全與穩(wěn)定性。

二、繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的討論

由于制度的缺失，實(shí)踐中出現(xiàn)的類似問題可參考學(xué)界的觀點(diǎn)，下文將對(duì)學(xué)術(shù)界關(guān)于繼續(xù)履行規(guī)則中履行期限的討論進(jìn)行整理，在前人的基礎(chǔ)上取其精華棄其糟粕。

（一）失權(quán)說

失權(quán)說包括兩類：一是對(duì)《合同法》第九十五條進(jìn)行類推適用。我國法律上若涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的消滅，一般都應(yīng)由法律明文規(guī)定，而現(xiàn)行立法僅對(duì)解除權(quán)的行使確定了一定的期限，對(duì)其他權(quán)利的行使并未進(jìn)行嚴(yán)格的期限限定。在遲延履行中非違約方做出救濟(jì)選擇的權(quán)利與解除權(quán)大相徑庭，因此適用第九十五條還需理清救濟(jì)選擇權(quán)與解除權(quán)的關(guān)系，兩者性質(zhì)上存在著本質(zhì)差異。二是適用《合同法》第一百一十條第三款。買受人若未在合理的期間內(nèi)進(jìn)行選擇，便喪失請(qǐng)求繼續(xù)履行的權(quán)利，只能請(qǐng)求其他救濟(jì)權(quán)利。由此，至少可以確定出賣人不必再為繼續(xù)履行而準(zhǔn)備，避免了出賣人準(zhǔn)備履行的利益損失，但仍有兩個(gè)問題需探討：一是《合同法》第九十四條中合理期間與該法第一百一十條第三款中失權(quán)期間的關(guān)系;二是出賣人需一直承擔(dān)遲延履行所帶來的損害及是否需再給付的風(fēng)險(xiǎn)，要等到發(fā)生《合同法》第九十五條或者其他特別法中規(guī)定的合理期間經(jīng)過的情形時(shí)，買受人仍不行使救濟(jì)選擇的，才視為解除權(quán)消滅。買受人僅可主張損害賠償而不可再主張繼續(xù)履行或解除權(quán)，使得雙方權(quán)利義務(wù)長時(shí)間處于待定狀態(tài)。

（二）解除權(quán)說

解除權(quán)說是指寬限期結(jié)束，解除權(quán)發(fā)生，原給付請(qǐng)求權(quán)自動(dòng)消滅。該說不足之處在于與當(dāng)事人的利益狀況不符，同時(shí)也不符合法律相關(guān)規(guī)定。法定解除權(quán)與不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的約定解除權(quán)是我國現(xiàn)有法律所承認(rèn)的兩類解除權(quán)，若不符合《合同法》第九四十條的情形，也難得以真正適用。另外，雙方在合同中一般不會(huì)約定諸如若守約方不在合理期間對(duì)救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行選擇，該權(quán)利便消滅這樣細(xì)致的約定，在此處適用約定解除權(quán)與實(shí)際不符，同時(shí)，在實(shí)踐中，買受人僅想借此達(dá)到威懾出賣人的作用，事實(shí)上，買受人并不愿意真的放棄其原給付請(qǐng)求權(quán)。

（三）訴訟時(shí)效說

訴訟時(shí)效說即主張?jiān)诖颂庍m用訴訟時(shí)效的規(guī)定，在合理期限內(nèi)守約方仍未做出救濟(jì)選擇的，便不能再主張進(jìn)行救濟(jì)方式的選擇。該說最大的問題在于，作為適用訴訟時(shí)效的權(quán)利多為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，此處守約方的救濟(jì)選擇權(quán)是否屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)有待進(jìn)一步思考。由于選擇權(quán)本質(zhì)上并不是一種請(qǐng)求權(quán)，只有在做出請(qǐng)求選擇之后才能考慮適用訴訟時(shí)效。加之除法律另有規(guī)定外，一般適用三年的訴訟時(shí)效，而在合同處于不確定狀態(tài)的情況下，要給其三年的選擇期間并不可取，這與合同法效率性、穩(wěn)定性、確定性原則均背道而馳。

（四）選擇權(quán)轉(zhuǎn)移說

有學(xué)者主張采用選擇之債③中的選擇權(quán)轉(zhuǎn)移模式。選擇之債一般是指可以從約定的幾種給付標(biāo)的中選擇一種給付的債。根據(jù)《合同法》第九四十條第三款設(shè)定寬限期后，原來的給付義務(wù)仍需出賣人承擔(dān)，對(duì)于此，不需要買受人發(fā)出主張，即使其主張了該權(quán)利，也不會(huì)對(duì)其所擁有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)與解除權(quán)產(chǎn)生，在多種救濟(jì)權(quán)進(jìn)行選擇的過程中，要注意競合的問題，即當(dāng)買受人主張了損害賠償便不得再主張繼續(xù)履行，若是選擇解除合同，仍舊可以請(qǐng)求損害賠償。將選擇之債應(yīng)用到此需充分考慮兩者的構(gòu)成要件及其法律效果，兩者相比較，無法直接得以適用。

三、繼續(xù)履行中遲延履行期限確定的依據(jù)

下文將通過分析出賣人一方主動(dòng)“提出給付”與“發(fā)出通知”的意思表示及行為表現(xiàn)，確定各自所對(duì)應(yīng)的法律效果，從信賴?yán)媾c“減損規(guī)則”出發(fā)，探究解決遲延履行中買受人選擇救濟(jì)期限過長以及由此引發(fā)的一系列問題。

（一）出賣人“提出給付”的法律效果

進(jìn)一步探究并明確買賣雙方所需要保護(hù)的利益，進(jìn)而理清司法實(shí)踐中以及比較法上與之相關(guān)的爭議是回答出賣人“提出給付”的行為會(huì)對(duì)買受人的解除權(quán)以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生何種影響這一問題的關(guān)鍵。一旦遲延履行中的寬限期限屆滿，便發(fā)生買受人行使法定解除權(quán)的法律要件，但若繼續(xù)履行的寬限期屆滿后一段時(shí)間，買賣雙方抵押沒有采取積極履行合同義務(wù)，買賣雙方的權(quán)益狀況并未發(fā)生變化，因而也就無需為哪一方減少或增加某項(xiàng)權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，若繼續(xù)履行寬限期后，短時(shí)間內(nèi)發(fā)出給付行為的，此時(shí)可通過為買受人設(shè)定“考慮期”的機(jī)制④來保護(hù)買受人的權(quán)益。但這對(duì)此時(shí)的買受人而言，顯然是不足的。從另一個(gè)角度思考，若履行有實(shí)際意義，如符合雙方合意，亦或是能夠達(dá)成合同目的，并且債務(wù)人已經(jīng)著手準(zhǔn)備，便符合鼓勵(lì)交易與意思自治原則。

（二）出賣人“發(fā)出通知”的法律效果

此處“發(fā)出通知”的時(shí)間發(fā)生在出賣人做出履行行為之前，對(duì)買受人“發(fā)出通知”這一行為，通過對(duì)我國《合同法》第一百四十三條和第一百四十六條所規(guī)定的債權(quán)人受領(lǐng)遲延制度的援引適用，便可回答是否會(huì)對(duì)買受人的相關(guān)救濟(jì)權(quán)產(chǎn)生影響。該制度可以解決債權(quán)人一方怠于行權(quán)，為保障合同的順利履行，讓愿意給付的債務(wù)人（正常履行的當(dāng)事人）在債權(quán)人不予配合的情況下仍然可以從雙方合同權(quán)利義務(wù)中解放出來。其與遲延履行中選擇救濟(jì)的期限區(qū)別僅在于，出賣人做出違反其合同義務(wù)的行為之后，買受人可以擁有一段合理期限綜合考慮再進(jìn)行選擇。寬限期屆滿后，無論其在原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中是否為定期行為，都將轉(zhuǎn)為不定期行為，其與買受人所享有的解除權(quán)以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)一同等待買受人做出選擇，因而買受人也不會(huì)構(gòu)成受領(lǐng)的遲延。若出現(xiàn)期限屆滿，買受人還是拒絕受領(lǐng)的，便應(yīng)由買受人承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。

（三）信賴?yán)娴钠降缺Ｗo(hù)與減損規(guī)則

從法學(xué)的角度上看，富勒和帕迪尤是最早對(duì)“信賴?yán)妗毕嚓P(guān)理論進(jìn)行系統(tǒng)研究的學(xué)者，他們從私法的角度將利益保護(hù)種類分為返還利益、信賴?yán)婧推诖?。其中最基礎(chǔ)與核心就是信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，而為何需對(duì)當(dāng)事人基于信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，究其原因就在于風(fēng)險(xiǎn)。正如烏爾里?！へ惪怂龅哪菢覽2]，社會(huì)不斷發(fā)展的同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)問題也在不斷滋長。繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行的一方雖違約在先，但若守約方遲遲不對(duì)其所擁有的救濟(jì)權(quán)進(jìn)行選擇也會(huì)導(dǎo)致利益的失衡。因此，對(duì)于此時(shí)等待對(duì)方做出選擇的一方，也應(yīng)給予信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

減損規(guī)則是指一方當(dāng)事人違反合同的相關(guān)約定，另一方應(yīng)及時(shí)采取合理措施來制止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大[3]。在繼續(xù)履行中遲延履行的期限確定中適用減損規(guī)則，意在督促具有選擇權(quán)的非違約方及時(shí)行使權(quán)利，早日結(jié)束合同不確定狀態(tài)，權(quán)利人在合理期限內(nèi)未對(duì)救濟(jì)方式進(jìn)行選擇的，一旦合理期經(jīng)過，將發(fā)生權(quán)利減損的后果，具體的減損后果表現(xiàn)為由對(duì)方給出一個(gè)選擇的期限，權(quán)利人須在此期限內(nèi)決定選擇，否則選擇的權(quán)利將轉(zhuǎn)移至違約方，以此促使權(quán)利人及時(shí)行使選擇權(quán)，維護(hù)交易效率與安全。

四、繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的立法完善

我國《民法總則》與《合同法》都將繼續(xù)履行作為違約責(zé)任的承擔(dān)形式之一，但現(xiàn)有法律中未明確權(quán)利人選擇何種救濟(jì)方式的期限等具體問題，本文將在既有研究的基礎(chǔ)之上，提出初步的制度構(gòu)想。

（一）援引《合同法》第一百四十三條和第一百四十六條

在我國現(xiàn)有法秩序框架中，并未找到解決遲延履行中履行不確定狀態(tài)的相關(guān)規(guī)范，學(xué)界也沒有可供實(shí)踐適用的解決方法。對(duì)此，從合同法體系上尋求方案或許是解決該問題的一個(gè)良方。

在一方當(dāng)事人遲延履行的狀況下，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，對(duì)方當(dāng)事人享有請(qǐng)求賠償損失、替代給付、解除合同等多項(xiàng)救濟(jì)權(quán)利，但我國現(xiàn)有法律法規(guī)中沒有規(guī)定此時(shí)是否也存在一個(gè)“合理期限”，以督促原守約方做出救濟(jì)方式的選擇。上文已經(jīng)陳述，為了達(dá)到出賣人為買受人設(shè)定期限的法律效果，進(jìn)而援引我國《合同法》第一百四十三條和第一百四十六條規(guī)定的債權(quán)人受領(lǐng)遲延制度，這樣設(shè)定其實(shí)是考慮到對(duì)雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，也即守約方若未在合理期限內(nèi)做出選擇的，將由出賣人設(shè)定期限的規(guī)定，這是對(duì)此時(shí)出賣人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。在此必須明確的是，《合同法》意在填平當(dāng)事人之間的利益衡平問題，而非懲罰違約方，因此對(duì)于違約方的合法利益仍然需要進(jìn)行保障。

（二）增加遲延履行中履行期限確定之條文

將上述情景繼續(xù)向前發(fā)展，若在出賣人設(shè)定的期間內(nèi)，買受人仍然未進(jìn)行選擇的，根據(jù)“減損規(guī)則”的法理，買受人將喪失選擇權(quán)，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至出賣人，也即此時(shí)出賣人做出給付的，買受人不得拒絕受領(lǐng)。“減損規(guī)則”是指在合同雙方中有一方出現(xiàn)違約情形，作為非違約方也應(yīng)及時(shí)采取措施來阻止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，否則也將承擔(dān)不利后果。在此處，只是類推適用該法理，也即作為擁有選擇權(quán)的一方若不能及時(shí)行使權(quán)利，為早日結(jié)束合同不確定的狀態(tài)，避免買受人利用期限獲得不法利益，保障出賣人的信賴?yán)?，此時(shí)將產(chǎn)生買受人權(quán)利減損的效果。

針對(duì)遲延履行中出現(xiàn)的履行不確定狀態(tài)，為保障交易效率與安全，應(yīng)早日結(jié)束該狀態(tài)，以確保合同的確定性與穩(wěn)定性，在這一立法缺失的前提下，可以通過增加一項(xiàng)專門的法條，對(duì)此種狀況進(jìn)行規(guī)定。綜上，可在我國現(xiàn)有合同法體制下，增加一條：“在合同出現(xiàn)違約情形時(shí)，非違約方應(yīng)于一段合理期間內(nèi)選擇其救濟(jì)權(quán)利，一旦期間經(jīng)過，將由原違約方給定一個(gè)期限，非違約方需在此期間進(jìn)行選擇，若該期間經(jīng)過仍不進(jìn)行選擇的，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至對(duì)方?！?/p>

注 釋：

①本文主要在買賣合同中討論該論題，因此文中非違約方、違約方對(duì)應(yīng)買受方與出賣方。

②參見中國裁判文書網(wǎng)：恒遠(yuǎn)基業(yè)公司與殷艷、陳濤《商品房買賣合同》案[北京市第一中級(jí)人民法院（2015）一中民終字第03857號(hào)]。

③主張?jiān)o付請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系為“選擇之債”的觀點(diǎn)，參見Schwab，JR 2003 133，135f;反對(duì)意見，參見Derleder/Hoolmans NJW 2004，2787，2790。

④Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG（2004），Art.64，Rn.27.

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作者簡介：吳小麗（1995—），女，漢族，浙江麗水人，單位為浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）