王 慧

（華東政法大學 知識產(chǎn)權學院，上海 200333 ）

一、激勵理論視角下知識產(chǎn)權保護的正當性

知識產(chǎn)權的客體作為一種原本可以自由流通的信息，為什么法律會在這種無形的客體之上，賦予相關主體一項排他性的權利？知識產(chǎn)權制度發(fā)展至今，對于該問題，學術界已經(jīng)有許多理論來解釋知識產(chǎn)權制度存在的正當性①，如人格學說，勞動財產(chǎn)理論等①。大陸法系與英美法系對于知識產(chǎn)權制度正當性的解釋也有所不同，基于功利主義的英美法系國家傾向于將知識產(chǎn)權制度認為是一種激勵創(chuàng)新的政策工具，正如林肯的一句名言，就是將專利制度評價為：是給天才之火澆上利益之油；以德國為代表的大陸法系國家則從自然法思想指引下理解知識產(chǎn)權制度，天賦人權的觀念較濃厚。我國的知識產(chǎn)權制度在某種程度上是舶來品，在法律移植的過程中，多是法律技術層面的借鑒，并且我國受到大陸法系和英美法系的雙重影響，因此在法律文字背后就難以分析出一個從一而終的價值導向。但是隨著我國知識產(chǎn)權強國戰(zhàn)略的不斷推進，從戰(zhàn)略部署的各種文件中可以看出，我國現(xiàn)階段更多的是將知識產(chǎn)權制度作為一種激勵創(chuàng)新、提高國家競爭力的政策工具。

最早對知識產(chǎn)權的激勵創(chuàng)新作用進行深入分析的是Arrow，Arrow 在其著作中指出，信息產(chǎn)品具有的非競斥性和天然的非排他性，導致了“搭便車”的問題，其他生產(chǎn)者如果可以隨意復制其產(chǎn)品，原生產(chǎn)者可能無法獲得足夠的回報，無成本的傳播會造成思想產(chǎn)品的創(chuàng)新和激勵不足，從而導致生產(chǎn)不足[1]。法國著名的民法學家菲利普·馬洛黑和洛珩·阿奈斯在他們2005 年版的《財產(chǎn)》一書的封底上寫道：財產(chǎn)權利是一項有關財富的權利，如果沒有這項權利，就沒有自由也沒有繁榮，但若過分強調財產(chǎn)權利，這幾乎會不可避免地降低人的價值。從可持續(xù)發(fā)展來看，西方的未來在于智慧財產(chǎn)權和非物質財產(chǎn)權。從這段話可以看出，知識產(chǎn)權法律的立法者所要關切的，需從傳統(tǒng)的分配正義即如何將一塊蛋糕分的公平合理，轉向如何設計制度激勵人們去創(chuàng)造更大的蛋糕。

當然，對于知識產(chǎn)權激勵創(chuàng)新的正當性基礎，也存在不同的聲音。學者楊延超在其著作《版權戰(zhàn)爭》中就提出質疑，版權制度真的能鼓勵創(chuàng)新嗎？人類社會已經(jīng)有5000 多年的歷史，而版權制度是近300 年才出現(xiàn)的，試想在沒有版權制度的文藝復興時期還有中國的唐宋時期，大量的文學藝術作品層出不窮，甚至中國的很多詩人在其一生最窮困落寞的時期寫下了流傳千古的詩作。如果沒有著作權法，創(chuàng)新會停滯嗎？學者楊延超最后總結：創(chuàng)新是實現(xiàn)自我價值的本能，而并非是基于利益和法律的考慮，人們不會停止發(fā)明，人們不會停止寫作，人們不會停止創(chuàng)新[2]。

從歷史的角度看，在沒有知識產(chǎn)權法律制度存在的時代，文學藝術作品仍然不斷誕生，這是不容置疑的歷史事實。但是從經(jīng)濟學的視角看，時代在發(fā)展，現(xiàn)代社會的發(fā)展已經(jīng)催生出不同的職業(yè)需要，社會的運轉也越來越講求效率。在沒有著作權法的唐代，同樣沒有詩人這一類專門的職業(yè)，而在當今社會，有許許多多的作家，他們以寫作為生；而當代人們的需求也已經(jīng)從物質轉向了精神文化，人們愿意用一般等價物來交換能使自己精神得到愉悅的知識產(chǎn)品，知識產(chǎn)品已經(jīng)可以作為有價值的“物”在市場中進行交易。此時，如果不給這類“物”劃定專有權的歸屬，在交易時沒有普遍遵守的秩序，就會產(chǎn)生“公地悲劇”，導致有限的智力成果資源無法發(fā)揮其最大的經(jīng)濟價值。因此，為了使資源得到最有效的配置，好的法律，應當通過對權利、義務、責任、信息和程序的有效安排，提高經(jīng)濟效率，給人們帶來實際的利益，這也是法律經(jīng)濟學所追求用經(jīng)濟效率取代傳統(tǒng)的公平正義[3]。此外，從個體的創(chuàng)作者角度出發(fā)，按照法律經(jīng)濟學的基本分析工具——成本收益分析，理性的創(chuàng)造者在進行創(chuàng)新時會考慮成本收益，如果其付出了時間或者金錢成本，最后因為無成本的廣泛傳播，其他使用者的無成本使用，導致最初的創(chuàng)新者收益甚微甚至沒有收益，因為缺少激勵不能收回成本，此時創(chuàng)新者很可能就會選擇不再創(chuàng)新，等待搭其他人的便車，無成本地使用別人的創(chuàng)造成果，由此形成一個惡性循環(huán)，社會總的創(chuàng)新產(chǎn)品會減少，優(yōu)質的資源減少，更不用提資源的最優(yōu)配置，這也是不符合法律經(jīng)濟學的效率原則的。因此，從這個意義上講，知識產(chǎn)品的產(chǎn)生需要制度激勵。

（一）專利制度與激勵理論

從歷史的角度看，中國曾經(jīng)震驚世界的四大發(fā)明：火藥、指南針、造紙術、活字印刷術，拿其中的一項活字印刷術來講，其發(fā)明主體畢昇這一生就只有這一項發(fā)明；放眼國外，發(fā)明大王愛迪生一生有幾千件發(fā)明，并且當時愛迪生生活的時代已經(jīng)有了專利制度，愛迪生本人的專利權利意識非常強，每出現(xiàn)一件新的成果，他都會及時申請專利。從這個角度看，好的專利制度對于激勵創(chuàng)新的作用還是比較明顯的。

（二）商標制度與激勵理論

在商標領域，商標制度創(chuàng)設的目的很難說是為了鼓勵創(chuàng)新，因為很多商標標識都來源于公共領域的文字或者圖形，但不妨礙將商標制度理解為一種為了提升效率而創(chuàng)設的一種激勵措施。我國現(xiàn)行商標法第1 條明確了商標法的立法宗旨，其中有一處是“……以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”，商標制度關乎消費者的利益與市場的秩序；商標的首要功能是防止消費者混淆，這其實就是在減少消費者購買商品或者服務時的搜尋成本，提高交易效率；另一方面，通過賦予經(jīng)營者商標專用權，經(jīng)營者才會在相關的商品或者服務上投入資金進行廣告宣傳、提升質量，通過賦權，整個社會的成本是最小的，而且資源得到了最優(yōu)的配置與利用；相反，如果不給相關經(jīng)營者一個專用權，因為他在產(chǎn)品或者服務上的投資無法讓消費者識別，進而給他帶來經(jīng)濟回報，他就沒有任何動力在產(chǎn)品或者服務上投資，整個社會的資源與效率沒有達到最優(yōu)。因此，商標制度也是一種激勵經(jīng)營者的政策工具。

（三）著作權制度與激勵理論

人生百態(tài)，人總會經(jīng)歷酸甜苦辣，進而產(chǎn)生情緒的波動；人又是一個社會性動物，需要與他人互動，因此就有了表達的需要，思想的交流與碰撞使得人們的精神世界十分豐富；我國憲法中規(guī)定了公民的言論自由權，西方國家更是十分注重保護言論自由，甚至很多時候會認定在自我表達的言論中使用版權材料是合理的，因此非經(jīng)濟激勵因素可以解釋人們從事某些創(chuàng)作活動的動機，因為人們有表達的愿望和自由；但是在如今的著作權訴訟中，主要的利益持有人不再是作者、作曲家，而是出版商、電影或音樂制作者，從版權制度的歷史中也可以看到出版商為了壟斷版權而做出的努力，他們的動機無一例外是獲得經(jīng)濟回報，因為他們對原始的作品進行了投資與包裝。我們看到的實際情況也是出版商或者電影制作人壟斷書籍或者電影的版權，獲取巨額的利益，而作者拿到的只是杯水車薪，當然也有很多作者因此大紅大紫，擁有大量粉絲。這其實是一個雙贏的過程，作者的力量有時比較弱小，最早只能通過在竹簽上書寫來傳播思想，而現(xiàn)在的傳播媒介極為豐富，出現(xiàn)了電影電視劇等多種作品的展現(xiàn)方式；原創(chuàng)作品的創(chuàng)作固然十分重要，但是更離不開出版商、電影制作者等媒體的投資，他們不斷為作品的表達形式和傳播方式進行新的探索，同時他們付出的投資目的十分明確，就是獲利。因此，著作權法也需要打造一套激勵創(chuàng)新的制度。

二、知識產(chǎn)權過度保護的表現(xiàn)——以著作權為例

在知識產(chǎn)權領域，權利擴張最為明顯的就是著作權；因為著作權法為權利人創(chuàng)設了一個十分寬泛的“演繹權”，著作權人可以預見到他人可能對其作品進行復制或者演繹性使用，但在創(chuàng)作或者傳播作品時，著作權人并不能控制所有周邊的使用行為；雖然后來出現(xiàn)了“合理使用”規(guī)則來防止著作權不合理地擴張，但是在侵權與否的界限上，并沒有一個清晰的原則可以指引，因此有必要將著作權侵權判定與其他民事侵權判定做一個比較。

與大多數(shù)侵權責任法和制定法不同，著作權法是通過授予權利人廣泛的權利，他人未經(jīng)許可實施這些權利控制的行為就構成著作權侵權，而不考慮這些行為是否對著作權人產(chǎn)生有意義的損害。我國法院在著作權侵權的認定中，經(jīng)常不會要求證明被告使用版權材料的行為導致了影響原告創(chuàng)作激勵的任何損害，在考察合理使用抗辯時可能才會考慮著作權人的損害，但通常這個時候證明責任轉移到了被告身上，即由被告證明不存在損害。并且損害的認定成為一個循環(huán)論證的概念，幾乎任何未向著作權人支付報酬的行為都可能被視為對其的損害，因為被告原本應當就其使用行為向著作權人支付許可費[4]。實際上很多使用作品的行為，并不會對著作權人的利益造成損害，反而會帶來正面效果。在美國就存在一些這樣的案例②，在華納兄弟娛樂公司訴RDR 圖書公司案，哈利·波特圖書及電影版權人起訴未經(jīng)授權的《哈利·波特辭典》百科全書的出版人，法院駁回合理使用抗辯，認定該辭典會損害哈利·波特系列演繹作品的市場。但是來自亞馬遜網(wǎng)站的證據(jù)表明了相反的事實，購買辭典的用戶也購買了會受到損害的那些演繹作品；并且亞馬遜網(wǎng)站會推出折扣活動，鼓勵用戶同時購買二者③。因此，著作權侵權認定中，如果不考慮損害要件的話，理論上會使很多“有百利而無一害”的使用行為受到不合理的限制。

至于何種程度的使用會給權利人造成損害，現(xiàn)階段我國司法實踐受到不當?shù)美睦碚撚绊?，即認為如果有人通過使用他人的作品獲利卻沒有支付報酬，他就獲得了不當?shù)美?，必須予以?guī)制方可實現(xiàn)公平；這樣的價值導向就使得著作權人幾乎可以禁止任何使用其作品而獲得報酬的行為，即使是關系較遠的市場上的使用也會給權利人造成損害。例如法院在功夫熊貓案中，創(chuàng)設了一個“商品化權”④，這無疑就使得著作權人可以禁止將其作品進行商業(yè)化使用的任何行為，這樣的強保護確實極大地保護了著作權人的權益，但是強保護的同時應當防止過度保護，知識產(chǎn)權法還有促進創(chuàng)新的公共目標，在權利人的保護與公共福祉的增加上不可偏袒任何一方。同時“邊際效用遞減”的經(jīng)濟學原理給我們很好的啟示，按照法律經(jīng)濟學的理性人假設，著作權人是理性的經(jīng)濟主體，在進行成本收益分析時，他們投向創(chuàng)作和發(fā)行作品的邊際投資取決于預期邊際回報，并非他們無法預見到的報酬[4]；通俗地講，理性人只要能獲得其預期的回報就能起到激勵作用，除此之外多余的回報只能看做意外的收獲，并不值得給予法律上的回報，因為這種限制對創(chuàng)新沒有多余的激勵，而且還可能不合理地限制公眾的使用，削弱其他人借鑒該作品再次創(chuàng)新的熱情。只有當侵權人進入的市場是著作權人在決定是否創(chuàng)作或發(fā)行作品時會加以考慮的市場，才可以直接推定損害的存在；對于將作品使用在關系較遠的市場上時，認定侵權的存在還需要謹慎。在“功夫熊貓案”中，功夫熊貓電影和形象的創(chuàng)作者在創(chuàng)作時，能夠預期的收益只包括在電影及其近似的市場中的使用行為，對于將功夫熊貓申請注冊為商標，創(chuàng)作者是無法預料的，這常常是因為在原來市場的成功產(chǎn)生的經(jīng)濟溢出效應，這種類型的經(jīng)濟溢出效應在我們的社會中普遍存在，經(jīng)常都沒有得到報酬，比如買家穿著其購買的運動鞋參加比賽獲得獎金，此時運動鞋的賣家無權要求其從中也獲得相應回報。類似地在著作權領域，如果將某個較成功的影視作品中的形象用在其他領域比如衣服的圖案上或者注冊為商標，此時著作權人是否有權限制？我國法院一般認為將享有著作權的作品注冊為商標或者使用在與原作品關系較遠的市場上，損害了原作利害關系人應當享有的商業(yè)價值和交易機會⑤。按照這樣的邏輯，著作權人可以基本上就可以控制所有市場，即使是創(chuàng)作之初沒有預料到的市場，也應該為權利人保留相應的交易機會；此種保護趨勢帶來的風險就是著作權人會壟斷整個市場，但這并不是著作權法激勵創(chuàng)新目標的最佳實現(xiàn)方式，因為創(chuàng)作者不可能因為其作品在服裝市場中的成功而更有動力去創(chuàng)作一部電影或者影視形象。

三、警惕知識產(chǎn)權過度保護——關注創(chuàng)新激勵的損害

我國學術界在既有的知識產(chǎn)權法律制度中普遍認同，著作權等知識產(chǎn)權本質上就是權利人專有控制的財產(chǎn)權，類似于不動產(chǎn)，任何跨過柵欄擅自使用作品的行為都是對權利人專有控制的損害。但是知識產(chǎn)權制度作為舶來品，我們仍然應當保持價值中立的態(tài)度去分析，其實知識產(chǎn)品與傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)是存在本質的不同的；首先是知識產(chǎn)品具有非競斥性，一個人的使用不會影響其他人的同時使用，也不會減損知識產(chǎn)品的價值；其次，不動產(chǎn)的邊界十分清晰，而對于著作權法，保護的是一整部作品，那么多大程度上的復制或使用才是侵權，并沒有一個明確的標準；加上合理使用制度，使得著作權的邊界加模糊不清；再次，不動產(chǎn)權利的明晰與著作權的立法目的是不同的，不動產(chǎn)權利授予的背后是防止公地悲劇，而著作權的立法目的是促進作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮⑥。即使將著作權視為一種財產(chǎn)，它與傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)也存在本質的不同；因此，給予知識產(chǎn)權以專有財產(chǎn)權的保護并不是最優(yōu)的選擇。

確定知識產(chǎn)權的最優(yōu)保護程度是一項極其困難的工作；一方面，如果創(chuàng)新帶來的預期回報增加，會增加人們的創(chuàng)新激勵；另一方面，如果借鑒他人的思想的成本增加，則可能會降低創(chuàng)新激勵?？傊?，知識產(chǎn)權制度要以激勵創(chuàng)新作為其重要關切，而不應該不加懷疑地將其視為權利人專有控制的財產(chǎn)權，給予其近乎壟斷的保護；有些跨過權利邊界的使用行為不但不會給權利人造成損害，反而會增加權利人的收益；因此是否有損害的發(fā)生在知識產(chǎn)權侵權的判斷中應當予以考慮，同時這種損害的界定要圍繞知識產(chǎn)權的價值目標——創(chuàng)新激勵，以削弱創(chuàng)作者創(chuàng)作熱情為價值導向，其他民事上的損害如名譽損害等產(chǎn)生的責任就不是知識產(chǎn)權侵權責任，應當交由侵權責任法而不是知識產(chǎn)權法來解決。因此考慮是否存在創(chuàng)新激勵的損害是防止知識產(chǎn)權權利無限擴張的良好工具。

針對權利擴張日益明顯的著作權，在侵權的判定中，法院應當重視損害要件的證明，在具體的規(guī)則設計上，允許被告證明其使用作品的行為增加了作品的銷量，允許損益相抵，考慮這種情況下構成合理使用，而替代原作品銷量的行為構成侵權，才更符合著作權的激勵目標與最優(yōu)保護。在一些疑難案件中，回歸到著作權法激勵創(chuàng)新的立法目的，并非所有的商業(yè)性使用行為對創(chuàng)作激勵有害，也并非所有的個人使用行為都對其無害，因此必須考慮是否存在創(chuàng)新激勵的損害，防止權利的過度保護與肆意擴張。正如金庸訴江南一案中，是否構成著作權侵權的問題，學者總結為同人小說侵權與否的問題，更多的是在著作權法本身的框架中討論。如果回歸著作權法激勵創(chuàng)新的目的，同人小說如果僅僅是借用了原作中的人物名稱，并不會對原作的市場產(chǎn)生替代，沒有激勵創(chuàng)新的損害，著作權侵權很難成立，問題也就迎刃而解。

四、結語

知識產(chǎn)權法律制度僅有百年的歷史，相較于歷史淵源深厚的民法、刑法等，無論是制度的正當性基礎還是價值追求都還在不斷探索的道路上[5]，新的問題層出不窮。在我國加大知識產(chǎn)權保護力度、提高國家競爭力的時代背景下，我們首先應當承認知識產(chǎn)權保護對于創(chuàng)新的激勵作用，但是一味地加大保護力度會造成知識產(chǎn)權權利擴張的趨勢，反過來會阻礙整個社會的進一步創(chuàng)新。因此，擔負激勵創(chuàng)新任務的知識產(chǎn)權制度，應當牢記使命，時刻關注是否存在創(chuàng)新激勵的損害，方能發(fā)揮制度的最優(yōu)效果，實現(xiàn)利益平衡。

注釋：

①有關知識產(chǎn)權制度正當性的討論，參見馮曉青：《利益平衡理論為基礎的知識產(chǎn)權制度》，載《江蘇社會科學》，2004 年第1 期；胡夢云：《知識產(chǎn)權制的正義性思考——讀馮曉青教授《知識產(chǎn)權法哲學有感》，載《電子知識產(chǎn)權》2004 年第1期；曹新明：《知識產(chǎn)權法哲學理論反思——以重構知識產(chǎn)權制度為視角》，載《電子知識產(chǎn)權》，2005 年第2 期；馮曉青：《公共領域視野下知識產(chǎn)權制度之正當性》，載《現(xiàn)代法學》，2019 年第5 期。

②相關案例：太陽信托銀行訴米夫林出版公司案: See Suntrust Bank v. Houghton Miffl in Co. ( Suntrust I ),136 F. Supp. 2d 1357, 1383-86 ；圣杯與圣血 與達芬奇密碼案：Baigent v. Random House Group Ltd, [2006]EWHC (Ch) 719 No. HC04C03092 (U.K.)

③See Warner Bros. Entm’t, Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513,549-50,554.

④詳見中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等與夢工場動畫影片公司商標異議行政復審糾紛，詳見(2017)京行終3859 號行政判決書。

⑤相似的案例，金華大頭兒子服飾有限公司與國家知識產(chǎn)權局行政糾紛：(2019)京73 行初1705 號行政判決書。

⑥詳見《中華人民共和國著作權法》第1 條：為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。