劉曦樺

（上海市長寧區(qū)人民法院，上海200051）

一、混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的歷史變遷及立場綜述

在擔保實踐中，為更好地分散債務人履行不能的風險、保障債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)、維護交易安全，就同一債務設定抵押或質(zhì)押，又同時提供保證的多重擔保的情形較為常見，此種擔保形式即本文所探討的混合共同擔保。在理論和實踐中，對擔保人承擔擔保責任后可向債務人追償?shù)脑瓌t并無爭議，而對混合共同擔保形式中，任一擔保人承擔了擔保責任后是否有權(quán)向其他擔保人追償這一問題，學界一直眾說紛紜、莫衷一是，立法層面也經(jīng)歷了數(shù)次原則性的調(diào)整。

（一）規(guī)則層面：混合共同擔保的立法沿革

在我國現(xiàn)行法律中，涉及混合共同擔保的法律規(guī)定主要有以下四條：一是1995年頒布的《擔保法》第28條，該條并未就擔保人內(nèi)部求償權(quán)作出明確規(guī)定；二是2000年頒布的《擔保法司法解釋》第38條，該條明確肯定了混合共同擔保中擔保人在承擔保證責任后，可以向其他擔保人追償?shù)脑瓌t；三是2007年頒布的《物權(quán)法》第176條，該條未明確擔保人在承擔擔保責任后能否向其他擔保人追償，也未規(guī)定各擔保人之間應如何求償；四是2019年最高人民法院發(fā)布的《九民紀要》第56條，該條明確規(guī)定了“承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償?shù)?，人民法院不予支持，擔保人在擔保合同中約定可以相互追償?shù)某狻薄?/p>

縱觀立法沿革，混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的存否經(jīng)歷了從空白到明確再到模糊的過程，直至最新《九民紀要》的出臺，對該問題進行了明確的規(guī)定。但是，從法的位階和效力來看，《九民紀要》的效力低于法律和司法解釋，其作為低位階的紀要能否用來規(guī)范高位階的司法解釋，值得商榷，故筆者認為混合共同擔保的內(nèi)部追償權(quán)問題仍值得探討。

（二）理論層面：內(nèi)部追償權(quán)存否的立場論述

回顧幾年來關(guān)于混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的爭論，主要分為肯定說和否定說兩大陣營。

持否定說的觀點認為：1.有違當事人意思自治原則。當事人在訂立擔保合同時，并未和其他擔保人達成共同擔保的意思表示，若肯定內(nèi)部追償權(quán)，就是在擔保人之間強行設定互相擔保，有悖其意思自治，不合法理。①2.擔保人內(nèi)部追償權(quán)缺乏理論基礎?！睹穹ㄍ▌t》第87條和《民法總則》第178條規(guī)定，連帶責任必須以法律規(guī)定或當事人約定為前提，擔保人之間在既無法律規(guī)定又無明確約定的情況下，不能要求其承擔連帶責任。3.從解釋論角度出發(fā)，《物權(quán)法》第178條明確規(guī)定：“擔保法與本法不一致的，適用本法”。故《物權(quán)法》第176條的規(guī)定已經(jīng)廢除了《擔保法》第28條，相應的《擔保法解釋》第38條一并失效，而《物權(quán)法》第176條并未規(guī)定擔保人內(nèi)部可以互相追償。4.從效率角度考慮，如果允許擔保人內(nèi)部相互追償，會延長權(quán)利實現(xiàn)的時間，造成通過兩次權(quán)利救濟才能最終實現(xiàn)債權(quán)的現(xiàn)象。

持肯定說的觀點認為：1.內(nèi)部求償是公平原則的應有之意，應允許承擔了擔保責任的擔保人向其他負有擔保責任的擔保人求償，而不應讓部分擔保人承擔全部擔保責任。2.盡管在設立擔保時并未明確作出與其他擔保人承擔連帶責任的意思表示，但從擔保目的來看，均不是為了由擔保人自身承擔全部債務，應認定擔保人之間存在默示的、承擔連帶責任的意思表示。3.混合共同擔保中的擔保人的關(guān)系，完全符合連帶債務關(guān)系的構(gòu)成要件，可以推定為連帶債務關(guān)系。4.從維護交易安全角度，否定擔保人內(nèi)部追償權(quán)，可能會產(chǎn)生債權(quán)人和特定擔保人惡意串通，通過免除特定擔保人的擔保責任從而損害其他擔保人的權(quán)益的情形。5.部分擔保人承擔擔保責任后，應當代位取得了債權(quán)人的權(quán)利，理應可以向其他擔保人行使追償權(quán)。

（三）司法層面：內(nèi)部追償權(quán)存否的審判實踐

從司法實踐角度分析，在《九民紀要》出臺之前，大多數(shù)法院在審判實踐中，對混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)都采取了肯定的態(tài)度。比如，江蘇省高院（2011）蘇商字第161號南京能發(fā)科技集團有限公司上訴上海寬頻科技股份有限公司追償權(quán)一案和湖北省高院（2014）鄂民二終字第78號顧正康上訴湖北匯城置業(yè)有限公司等追償權(quán)糾紛一案，法院均根據(jù)《擔保法司法解釋》第38條的規(guī)定作出了支持已承擔抵押擔保責任的擔保人向其他擔保人行使追償權(quán)的判決。我國雖未實行判例法制度，但生效裁判作為維護社會公平正義、促進社會經(jīng)濟發(fā)展的重要方式，本身就具有一種法律價值和社會價值的引導意義，已有的司法判例必然會對社會產(chǎn)生重要影響，并為經(jīng)濟層面的民商事行為所借鑒，社會經(jīng)濟主體的價值判斷應該保持相對的穩(wěn)定性。

二、混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的合理性論證

筆者認為，混合共同擔保模式下，任一擔保人承擔了擔保責任后，有權(quán)向其他擔保人追償。

（一）混合共同擔保中，物上保證人和保證人的關(guān)系符合連帶債務的成立要件

具體而言，雖然混合擔保人之間未對內(nèi)部應如何承擔責任作出明確約定，但對外而言，物上保證人和保證人對同一債權(quán)人所負義務可因其中任一人的清償而全部歸于消滅，他們的擔保責任處于“同一位階”，這種責任的承擔位階即落入了連帶責任構(gòu)成要件之范疇。②連帶債務作為多數(shù)人之債，對外承擔連帶清償責任，對內(nèi)仍應按各自應承擔的份額分擔責任，若其承擔的責任已經(jīng)超出應承擔的份額，就意味著他代替其他人承擔了不應由其獨立承擔的義務，從而產(chǎn)生追償權(quán)。連帶債務關(guān)系本身就蘊含著追償權(quán)之根據(jù)。③

（二）從公平和效率價值考量，承認共同擔保內(nèi)部追償權(quán)更有利于公平和效率的實現(xiàn)

從立法目的考慮，民法上之所以反對連帶責任的推定，主要是為了保護債務人的利益。在混合擔保情形下，各擔保人在提供物?；蛉吮r，已經(jīng)作出對債務承擔擔保責任的意思表示，同時也存在一個潛在的合意：若存在其他擔保，可與其他擔保人共同承擔責任?；诖耍姓J擔保人內(nèi)部追償權(quán)，符合擔保人對自己應承擔責任的預期，并不違背各擔保人的意思表示，也不會加重被追償?shù)膿Ｈ说呢熑危瞎皆瓌t。同時，通過法律直接肯定內(nèi)部追償權(quán)，也能夠最大程度上為當事人節(jié)約成本，符合社會利益最大化的效率原則。

（三）肯定混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)有利于維護交易安全和社會穩(wěn)定

從維護交易安全和社會秩序?qū)用婵紤]，若否定擔保人內(nèi)部追償權(quán)，債權(quán)人可能會濫用自己選擇履約擔保人及選擇實現(xiàn)何種擔保的權(quán)利，容易出現(xiàn)債權(quán)人與任一擔保人惡意串通、免除其應承擔的擔保責任的情形，不利于防范惡意風險和維護健康透明的市場秩序。

三、混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)囊?guī)則

在肯定了混合共同擔保內(nèi)部可以行使追償權(quán)后，還需明確追償范圍、追償份額和追償順序。

（一）混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的行使范圍

若物上保證人和保證人均與債權(quán)人約定了各自承擔的責任范圍，且并未超過債權(quán)總額，在這種按份共同擔保的情形下，應按各自約定的份額分別承擔擔保責任，不存在追償?shù)幕A；若某一擔保人承擔的擔保責任超出了其約定份額，代其他擔保人進行了部分清償，則可據(jù)此向免除部分責任的擔保人進行追償。若物上保證人和保證人均未與債權(quán)人約定份額，且其承擔的擔保范圍相加超出債權(quán)總額，其擔保范圍內(nèi)必然存在重合，承擔了擔保責任的擔保人有權(quán)就超出其應承擔份額的部分向其他擔保人追償。

（二）混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的追償份額

關(guān)于追償份額的確定，學界主要存在兩種觀點：一種觀點認為應平均分配，即在擔保人享有追償權(quán)的范圍內(nèi)按照人數(shù)平均分配。另一種觀點認為應按擔保限額比例分配，即某個擔保人承擔了擔保責任后，應根據(jù)每個人提供的擔保價值所占比例來計算其應承擔的份額。筆者認為，第一種觀點雖然簡單易行，但并未考慮到擔保人承擔的責任限額的不同，不符合公平原則，也不能實現(xiàn)各擔保人之間的利益均衡。而第二種觀點，各擔保人在內(nèi)部關(guān)系中承擔的份額由其承擔的風險范圍決定，符合擔保人提供擔保時的心理預期，也更符合公平原則。

（三）混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的追償順序

關(guān)于對債務人和其他擔保人追償順序的確定，學界亦主要存在兩種觀點：一種觀點認為應有追償順序的限制，對擔保人承擔的超出其份額的部分，應先向債務人追償，不足部分再向其他擔保人追償。理由為：連帶共同擔保的法律關(guān)系中，最終的責任人應是債務人，明確追償順序有利于簡化法律關(guān)系，節(jié)約司法資源，且不會影響履約擔保人的根本利益。另一種觀點認為不應有追償順序的限制，承擔了擔保責任的擔保人可以任意選擇向債務人追償或向其他擔保人追償。理由為：將向債務人追償設定為前置程序，對擔保人追償權(quán)的實現(xiàn)并不公平，且無法律依據(jù)。筆者更贊同第二種觀點，首先，債權(quán)人要求擔保人承擔擔保責任時，通常是因債務人已不具備清償債務的能力，此種情形下若要求其必須先向債務人追償，不僅加劇了追償不能的風險，也不利于救濟效率的實現(xiàn)；其次，若必須先向債務人追償，等于賦予未承擔責任的擔保人先訴抗辯權(quán)，他們可以擔保人未先向債務人追償為由拒絕承擔責任，這對已經(jīng)承擔責任的擔保人而言，顯然是不公平的。

四、結(jié)語

混合共同擔保在民商事領(lǐng)域中應用廣泛，不僅涉及眾多主體的利益關(guān)系，還橫跨物權(quán)法與債權(quán)法兩大領(lǐng)域。筆者認為，應更多地著眼于實質(zhì)公平和秩序穩(wěn)定，注重公平價值與效率價值的衡平，明確肯定混合共同擔保中擔保人之間的追償權(quán)。同時，希望未來出臺的《民法典》能對該權(quán)利的存否作出明確規(guī)定，實現(xiàn)司法裁判立場的統(tǒng)一。

注釋

①胡康生主編.中華人民共和國物權(quán)法釋義[M].法律出版社，2007：380-382。

②梁博.混合共同擔保之內(nèi)部追償權(quán)研究[D].華東政法大學2019年碩士畢業(yè)論文：21。

③史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：644。