梁 哲

一、問題的提出

2014年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查制度，原告在提起行政訴訟時，可以一并請求審查行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件。[1]本文的“規(guī)范性文件”沒有特殊說明，指的是行政規(guī)范性文件，即行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則；《行政訴訟法》第53條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?？梢员桓綆彶榈囊?guī)范性文件必須是行政行為的“依據(jù)”，如果沒有“依據(jù)”關(guān)系，即使是規(guī)范性文件法院也可以拒絕審查。實(shí)踐中很多法院以行政行為不是依據(jù)原告主張的規(guī)范性文件作出為由，拒絕從實(shí)體上審查該規(guī)范性文件的合法性。例如在“李達(dá)與訴湘潭市雨湖區(qū)人民政府確認(rèn)國有土地上房屋征收決定違法及規(guī)范性文件附帶審查案”[2]參見湘潭市中級人民法院（2016）湘03行初183號行政判決書。中，法院認(rèn)為因原告所訴行政行為為被告區(qū)政府作出的9號征收決定，征收決定上載明的潭政發(fā)2013[2]號文件《湘潭市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施辦法》是被征收人在補(bǔ)償程序中將適用的依據(jù)，而非被告作出被訴9號征收決定所依據(jù)的規(guī)范性文件，故對原告提出的9號文件的合法性不予審查。有學(xué)者通過大數(shù)據(jù)的研究方法，發(fā)現(xiàn)在原告提出附帶審查規(guī)范性文件的案件中，有三分之一左右因?yàn)椴皇切姓袨榈囊罁?jù)而被拒絕進(jìn)行合法性審查，占比非常之大。[3]參見王春業(yè)：“論行政規(guī)范性文件附帶審查中‘依據(jù)’的司法認(rèn)定”，載《行政法學(xué)研究》2019年第3期，第52頁。

那么如何判斷一規(guī)范性文件是否是被訴行政行為的“依據(jù)”呢？實(shí)踐中不同法院對“依據(jù)”關(guān)系的判斷差距較大，法律、司法解釋也沒有給出相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)。“依據(jù)”關(guān)系是決定規(guī)范性文件能否進(jìn)入法院實(shí)體審查的關(guān)鍵因素，本文擬結(jié)合相關(guān)司法案例，構(gòu)建規(guī)范性文件和被訴行政行為“依據(jù)”關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、規(guī)范性文件附帶審查的請求權(quán)基礎(chǔ)

根據(jù)《行政訴訟法》第53條和第64條，我國規(guī)范性文件只能間接審查不能直接審查，法院也不能撤銷不合法的規(guī)范性文件。[4]《行政訴訟法》第64條：人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。原告與行政行為有利害關(guān)系，從而間接地與行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件具有利害關(guān)系。要想對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，必須有具體行政行為作為紐帶，也就是行政行為必須是依據(jù)規(guī)范性文件作出的，只有滿足“依據(jù)”關(guān)系的文件才能被審查。

（一）規(guī)范性文件只能附帶審查

從世界范圍內(nèi)來看，對規(guī)范性文件的審查模式有直接審查（抽象審查）和間接審查（附帶審查）兩種。直接審查指的是無須依托行政行為，原告直接可以請求法院審查規(guī)范性文件的合法性；間接審查則必須依托具體的行政爭議。《行政訴訟法》規(guī)定，對規(guī)范性文件的審查只能在對行政行為提起訴訟時，作為一項(xiàng)訴訟請求一并提出，而不能脫離開行政行為直接對規(guī)范性文件提出審查，因此我國的規(guī)范性文件審查屬于間接審查。

規(guī)范性文件附帶審查是一項(xiàng)訴訟請求而不是一個獨(dú)立的訴訟，《行政訴訟法》第13條規(guī)定法院不受理“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”的案件。[5]《行政訴訟法》第13條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項(xiàng)提起的訴訟： （一）國防、外交等國家行為； （二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令； （三）行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定； （四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。原告對規(guī)范性文件只有請求權(quán)而沒有訴權(quán)，判決的效力只及于當(dāng)事雙方之間，而不是存在于規(guī)范制定者和整個社會共同體之間。立法者無意于通過司法途徑直接糾正規(guī)范性文件的違法性，但現(xiàn)實(shí)中規(guī)范性文件數(shù)量龐大且質(zhì)量不高，立法者又無法忽視來自各方的壓力，因此設(shè)計(jì)出附帶審查的模式，在審理被訴行政行為是否合法時“順帶”檢視規(guī)范性文件的合法性。[6]參見中國人大網(wǎng)：“關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》的說明——2013年12月23日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議上”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-12/23/content_1892443.htm，最后訪問日期：2020年1月12日。根據(jù)《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》），法院只能對規(guī)范性文件的效力進(jìn)行判斷，而不能對其效力進(jìn)行處理。但是法院可以對行政行為的效力進(jìn)行判斷并處理，且我國行政訴訟的審理中心就是判斷并處理行政行為的效力。如此一來，對規(guī)范性文件的合法性審查就變成了尋找行政行為合法性依據(jù)的前置程序。[7]參見李稷民：“論我國行政規(guī)范性文件司法審查的構(gòu)造——解讀2018年《行政訴訟法》司法解釋帶來的變革”，載《學(xué)習(xí)與探索》2019年第1期，第72頁。對規(guī)范性文件效力判斷是手段而不是目的，是為行政行為的效力服務(wù)。附帶審查不具有處理規(guī)范性文件效力的獨(dú)立意義，其主要價(jià)值在于判斷是否和行政行為構(gòu)成一般規(guī)范和個別規(guī)范的涵攝關(guān)系。[8]參見李稷民：“論我國行政規(guī)范性文件司法審查的構(gòu)造——解讀2018年《行政訴訟法》司法解釋帶來的變革”，載《學(xué)習(xí)與探索》2019年第1期，第73頁。而且這種合法性判斷效力只及于個案，一法院認(rèn)定某一規(guī)范性文件違法，該文件在判決生效后可能仍然有效存在。

（二）行政行為是連接規(guī)范性文件與審查的紐帶

我國行政訴訟法將規(guī)范性文件的合法性視為行政行為合法性的延伸，[9]參見李成：“行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)”，載《法學(xué)家》2018年第2期，第65頁。附帶審查的主要目的是為了解決行政行為的合法性。根據(jù)《行政訴訟法》第25條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只有相對人和與行政行為有利害關(guān)系的人才有資格提起行政訴訟。[10]《行政訴訟法》第25條：行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。學(xué)界對利害關(guān)系的界定分歧較大，有學(xué)者梳理過我國目前有“實(shí)際影響說”“因果關(guān)系說”“不利影響說”等利害關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通說認(rèn)為只要存在成熟的具體行政行為對于起訴人的合法權(quán)益產(chǎn)生了實(shí)際影響或者不利影響，或者只要具有因果關(guān)系，就能認(rèn)定“利害關(guān)系”的存在。[11]參見王克穩(wěn)：“行政訴訟中利害關(guān)系人的原告資格——以兩案為例”，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期，第40頁。江必新認(rèn)為：“如果一個被訴行政行為存在與否，影響到某一個人或者組織的權(quán)利義務(wù)的增減得失，則可以說存在利害關(guān)系。”[12]江必新：“行政審判中的立案問題研究”，載《法律適用》2018年第3期，第5頁。一規(guī)范性文件不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生任何影響，因此與原告之間也不存在利害關(guān)系。但是當(dāng)規(guī)范性文件的抽象條文通過行政行為的實(shí)施而具體化，行政行為直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)，被實(shí)施的條文也就間接地與相對人產(chǎn)生利害關(guān)系。

在法律禁止直接審查的情況下，原告基于與行政行為的利害關(guān)系，對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件提出審查請求，原告與規(guī)范性文件的聯(lián)系是依靠行政行為來傳遞的，只有與行政行為有關(guān)聯(lián)性的規(guī)范性文件才與原告有間接的利害關(guān)系。這里的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為“依據(jù)”，規(guī)范性文件和行政行為構(gòu)成一般規(guī)范與特別規(guī)范的涵攝關(guān)系，“相對人因與行政行為有利害關(guān)系，因此間接與行政行為的依據(jù)有利害關(guān)系，從而具有請求權(quán)基礎(chǔ)?！盵13]李成：“行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)”載《法學(xué)家》2018年第2期，第65頁。

如果作為媒介的行政行為不存在，那么原告對行政依據(jù)的規(guī)范性文件也不具有請求權(quán)。例如在吳桂林訴泰州市海陵區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局案中，原告起訴認(rèn)為泰州市海陵區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局作出“不再受理告知書”違法，并請求一并審查該告知書依據(jù)的《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》和《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問題的通知》兩份規(guī)范性文件。該被訴告知書屬于行政機(jī)關(guān)對信訪事項(xiàng)的處理，不具有強(qiáng)制力，也不影響相對人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，因此該訴求不屬于行政訴訟受案范圍。連接規(guī)范性文件和附帶審審查的紐帶已經(jīng)斷裂，起訴人所訴不屬于行政訴訟的受案范圍，故一并提起對規(guī)范性文件審查也無根據(jù)，法院不予受理。[14]參見泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）蘇1291行初359號行政裁定書。

三、“依據(jù)”的范圍——相關(guān)條款還是整個文件

作為被訴行政行為“依據(jù)”的是規(guī)范性文件整體，還是文件中的相關(guān)條款？法院在實(shí)踐過程中一般認(rèn)為審查范圍僅是依據(jù)的相關(guān)條款，從附帶審查的效果和審查效率上來講，“依據(jù)”的范圍也應(yīng)當(dāng)被限定在相關(guān)條款之中。

（一）法律及相關(guān)司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)

《行政訴訟法》第53條規(guī)定“……認(rèn)為行政行為所依據(jù)的……規(guī)范性文件不合法……可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！盵15]《行政訴訟法》第53條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。法條原文使用的是“該規(guī)范性文件”，從文意解釋的角度來看指的是文件整體，而非規(guī)范性文件的相關(guān)條款?！哆m用解釋》第148條規(guī)定，法院在審查時“可以”從“規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序”和“作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款”等方面進(jìn)行。[16]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條：人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”： （一）超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的； （二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的； （三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的； （四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的； （五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。司法解釋將超越權(quán)限、違反法定程序、行政行為依據(jù)的條款置于并列的地位，審查的范圍不局限于行政行為依據(jù)的相關(guān)條款。從立法的角度，似乎很難得出法院只審查行政行為依據(jù)的相關(guān)條款。

（二）法院相關(guān)案例確立的標(biāo)準(zhǔn)

然而在實(shí)務(wù)中，法院認(rèn)定的“依據(jù)”與立法的表述有所偏差，不少法院認(rèn)定審查范圍僅是依據(jù)的相關(guān)條款。有地方法院在附帶審查規(guī)范性文件時首先要求原告指出請求審查具體的條款，其次才會判斷依據(jù)關(guān)系是否成立。如在“趙芙蓉訴天津市紅橋區(qū)房產(chǎn)總公司、天津市紅橋區(qū)邵公莊房管站不履行職責(zé)案”[17]參見天津市紅橋區(qū)人民法院（2015）紅行初字第0043號行政判決書、天津市第一中級人民法院（2016）津01行終130號行政判決書。中，原告提起行政訴訟，同時提出對《天津市公有住房變更承租人管理辦法》第9條一并審查。庭審過程中，被告表示天津市紅橋區(qū)邵公莊房管站拒絕給原告辦理過戶的理由不成立，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《天津市公有住房變更承租人管理辦法》第10條第（七）項(xiàng)的規(guī)定。由此，原告將申請審查的條款變更為《天津市公有住房變更承租人管理辦法》第10條第（七）項(xiàng)。法院在原告明確相關(guān)條款之后才開始審查被訴行為與待審查條款之間的依據(jù)關(guān)系。2018年10月30日，最高人民法院公布九例規(guī)范性文件附帶審查的典型案例，在新聞發(fā)布會上，最高院行政審判庭副庭長王振宇指出：可審查的規(guī)范性文件的范圍是作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的相關(guān)條款。[18]參見中國法院網(wǎng)：“行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例新聞發(fā)布會”，https://www.chinacourt.org/arti cle/subjectdetail/id/MzAwNMgygAMA.shtml，最后訪問日期：2019年12月24日。最高院的態(tài)度非常鮮明，只有依據(jù)的條款可以附帶審查，這批典型案中的第九號“毛愛梅等訴賀村鎮(zhèn)人民政府案”[19]參見浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2016）浙0802行初19號行政判決書。，也體現(xiàn)了最高院的立場。原告訴訟請求中提出對江山市人民政府《關(guān)于深入推進(jìn)生豬養(yǎng)殖污染整治和規(guī)范管理的通知》（江政辦發(fā)[2014]29號）進(jìn)行審查，法官在判斷該文件是否構(gòu)成依據(jù)之前，要求原告明確對文件中的哪一條款進(jìn)行審查，原告在庭審過程中確認(rèn)是該文件的第3條第3款不合法，法院此后才判斷第3條第3款是否構(gòu)成被訴行政行為的依據(jù)。最高院將此案例作為典型案例公布，其認(rèn)為“依據(jù)”只能是個別條款，原告在請求附帶審查規(guī)范性文件時，應(yīng)當(dāng)明確具體條款，法院不審查文件整體。

（三）以相關(guān)條款為審查核心

學(xué)界對于規(guī)范性文件的審查范圍存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為“附帶審查只是強(qiáng)調(diào)啟動程序上不能脫離被訴行政行為而單獨(dú)起訴，一旦程序開始后，法院應(yīng)當(dāng)對規(guī)范性文件進(jìn)行全面審查?！盵20]黃學(xué)賢：“行政訴訟中行政規(guī)范性文件的審查范圍探討”，載《南京社會科學(xué)》2019年第5期，第104頁。筆者不贊同上述觀點(diǎn)，關(guān)聯(lián)性的審查應(yīng)當(dāng)以規(guī)范性文件的相關(guān)條款為核心，而非規(guī)范性文件整體。首先，我國的附帶審查制度是一種間接審查，不僅僅在啟動程序上不能脫離被訴行政行為，在審理過程中也應(yīng)當(dāng)以被訴行政行為的合法性為中心。筆者上文已述，行政行為是連接規(guī)范性文件和附帶審查的紐帶，一旦行政行為這一紐帶不存在，規(guī)范性文件也就不能獨(dú)立被法院審查。規(guī)范性文件中與被訴行政行為無關(guān)的條款無此連接紐帶，后續(xù)法院的審理行為也與此類條款無關(guān)，如果法院對此類無關(guān)的條款進(jìn)行附帶審查，就脫離了行政審判的中心。其次，原告對除依據(jù)的相關(guān)條款之外的規(guī)范性文件沒有訴的利益，如果法院對此類條款進(jìn)行審查，那么“附帶性”就無從談起，與被訴行為無利害關(guān)系的條款被法院直接審查，與我國規(guī)范性文件附帶審查制度設(shè)計(jì)的方向相背離。此外，司法資源的有限性也決定了法院不可能對整個文件進(jìn)行審查。從2016年1月到2018年10月，全國一審行政案件收案中規(guī)范性文件附帶審查約為3880件。[21]參見中國法院網(wǎng)：“行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例新聞發(fā)布會”，https://www.chinacourt.org/arti cle/subjectdetail/id/MzAwNMgygAMA.shtml，最后訪問日期：2019年12月24日。如果法院對這每一份規(guī)范性文件的每一條款進(jìn)行合法性審查，工作量十分巨大，實(shí)踐中也并不具有可操作性。有限的司法資源應(yīng)當(dāng)集中到核心爭議中，集中審查與被訴行為有關(guān)聯(lián)性的條款。

《行政訴訟法》和《適用解釋》的相關(guān)條款未明確附帶審查的是規(guī)范性文件整體還是相關(guān)條款，但是地方法院在實(shí)際審理中只審查相關(guān)條款，未對文件整體作出合法性評價(jià)。最高法院發(fā)布的典型案例也支持了地方法院的觀點(diǎn)，明確表示“依據(jù)”是規(guī)范性文件的相關(guān)條款而非全部文件。從理論上講，對文件整體進(jìn)行審查也缺乏可操作性。因此，“依據(jù)”關(guān)系實(shí)質(zhì)上是判斷行政行為與規(guī)范性文件相關(guān)條款的關(guān)聯(lián)性，《行政訴訟法》第53條“……可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”應(yīng)當(dāng)理解為“對規(guī)范性文件的相關(guān)條款進(jìn)行審查”。

四、“依據(jù)”判斷的形式標(biāo)準(zhǔn)

“依據(jù)”判斷的形式標(biāo)準(zhǔn)指的是法院根據(jù)行政機(jī)關(guān)的行為或者意思表示判斷一規(guī)范性文件是否是被訴行政行為的依據(jù)，此標(biāo)準(zhǔn)不涉及規(guī)范性文件相關(guān)條款的具體內(nèi)容，僅以行政機(jī)關(guān)的表示行為為判斷基礎(chǔ)。形式標(biāo)準(zhǔn)因其簡便易行而備受法院青睞，那么該標(biāo)準(zhǔn)是否能識別所有的“依據(jù)”關(guān)系呢？

（一）形式標(biāo)準(zhǔn)的界定

我國行政訴訟構(gòu)造要求被告對行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，被告應(yīng)當(dāng)提交證明被訴行政行為合法的全部證據(jù)和規(guī)范性文件。一旦被告無法提供相關(guān)證據(jù)或依據(jù)的規(guī)范性文件，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。為避免承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，行政機(jī)關(guān)一般在行政程序中注重證據(jù)的搜集和法律依據(jù)的援引，在行政決定書中列明行政行為的相關(guān)依據(jù)，或者在法庭上提交行政行為依據(jù)的法律規(guī)范。形式上“依據(jù)”關(guān)系就是行政機(jī)關(guān)在行政決定書中援引的規(guī)范性文件或者行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中提交的證明自身行為合法的規(guī)范性文件。法院通過判斷行政機(jī)關(guān)在行政決定書中是否援引，或者在訴訟中是否提交來判斷行政行為與規(guī)范性文件之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，而不需要對規(guī)范性文件相關(guān)條款的具體內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步審查。

部分法院將形式標(biāo)準(zhǔn)作為判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在的主要標(biāo)準(zhǔn)。如在“周悟權(quán)訴北京市石景山區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局不履行法定職責(zé)案”[22]參見北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石行初字第117號行政判決書。中，原告請求法院對《北京市食品藥品監(jiān)督管理局受理違法案件舉報(bào)實(shí)施辦法（試行）》（以下簡稱《舉報(bào)實(shí)施辦法》）第15條、第17條、第18條以及《北京市食品藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第13條第5款的合法性進(jìn)行規(guī)范性文件附帶審查。石景山區(qū)法院經(jīng)過審理，在裁判理由中認(rèn)為：由于被告已經(jīng)明確表示其在執(zhí)法中并未適用《舉報(bào)實(shí)施辦法》第17條，故在本案中對此條的合法性不進(jìn)行審查。在此案件中，法院直接以形式標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，只要行政機(jī)關(guān)的意思表示表明沒有適用的條款就不存在關(guān)聯(lián)性，即不可能構(gòu)成被訴行政行為的依據(jù)。還有法院認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)在行政決定書中沒有載明的規(guī)范性文件不構(gòu)成依據(jù)。例如在“吳毅訴長沙市望城區(qū)國土資源局限期騰地決定案”[23]參見望城縣人民法院（2016）湘0112行初40號行政判決書。中，原告申請對《長沙市征地補(bǔ)償監(jiān)督暫行辦法》第2條第5款第一句、長沙市國土資源局《關(guān)于實(shí)施〈長沙市征地補(bǔ)償實(shí)施辦法〉有關(guān)問題的意見》第1條第1款第3項(xiàng)關(guān)于“自然戶”的認(rèn)定、《〈望城縣征地補(bǔ)償安置辦法〉實(shí)施細(xì)則》第17條、第19條“農(nóng)嫁非”進(jìn)行規(guī)范性文件附帶審查。法院認(rèn)為：“本案審查的是被告作出的被訴《限期騰地決定書》的合法性，被告作出的被訴限期騰地決定書并未載明適用了上述三個規(guī)范性文件，因此對上述三個規(guī)范性文件的合法性本院不予審查。”望城縣法院在類似案件中都采取此種觀點(diǎn)，同樣以被告行政決定書未載明原告請求審查的規(guī)范性文件為由拒絕附帶審查。[24]參見望城縣人民法院（2016）湘0112行初38號行政判決書。上海市高級人民法院審判委員會于2016年10月8日討論通過典型案例“朱某訴上海市公安局交通警察總隊(duì)要求履行法定職責(zé)及請求規(guī)范性文件一并審查案”，確立了《行政訴訟法》第53條“依據(jù)”關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)：若該被申請審查的規(guī)范性文件未在被訴行政行為的載體中明確載明，或被告在答辯或應(yīng)訴中明確表示被申請審查的文件不是被訴行政行為的法律適用依據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)告知申請人其請求不符合《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，并在裁判文書釋明不予準(zhǔn)許的理由。[25]參見上海法院網(wǎng)：“朱某訴上海市公安局交通警察總隊(duì)要求履行法定職責(zé)及請求規(guī)范性文件一并審查案”，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2948806.shtml，最后訪問日期：2019年9月3日。

（二）形式標(biāo)準(zhǔn)的特殊問題：經(jīng)復(fù)議行為的依據(jù)

形式標(biāo)準(zhǔn)下，未經(jīng)復(fù)議的行政訴訟案件可以通過被告的行政決定書和答辯應(yīng)訴情況判斷規(guī)范性文件是否構(gòu)成依據(jù)，但經(jīng)過行政復(fù)議的案件情況稍加復(fù)雜。根據(jù)《適用解釋》第22條，只要復(fù)議機(jī)關(guān)未改變原行為的處理結(jié)果，改變原行為適用的規(guī)范依據(jù)也被視為復(fù)議維持。[26]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第22條：行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。 復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為無效，屬于改變原行政行為。 復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為違法，屬于改變原行政行為，但復(fù)議機(jī)關(guān)以違反法定程序?yàn)橛纱_認(rèn)原行政行為違法的除外。復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行為處理結(jié)果但改變適用依據(jù)的情況下，原告在訴訟中如果同時對作出行政行為的機(jī)關(guān)依據(jù)的規(guī)范性文件，和復(fù)議機(jī)關(guān)變更后的規(guī)范性文件提起附帶審查，應(yīng)當(dāng)如何判斷“依據(jù)”關(guān)系呢？作出原行為的機(jī)關(guān)在行政決定書中援引甲規(guī)范性文件中的A條款，并在應(yīng)訴過程中提交，而復(fù)議機(jī)關(guān)則在應(yīng)訴過程中認(rèn)定適用的是甲規(guī)范性文件中的B條款和乙規(guī)范性文件中的C條款，法院應(yīng)當(dāng)對哪一份規(guī)范性文件的哪一條款進(jìn)行附帶審查呢？在判斷經(jīng)復(fù)議的行政行為與規(guī)范性文件的關(guān)聯(lián)性之前，首先應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟的審理對象，是復(fù)議行為的合法性還是原行政行為的合法性。確定審理對象之后才能判斷該對象是否與行政機(jī)關(guān)提交的規(guī)范性文件之間具有關(guān)聯(lián)性。

1.法律、司法解釋的嬗變

最高院2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《2000年解釋》）認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的事實(shí)、證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、處理結(jié)果的，都屬于“復(fù)議改變原具體行政行為”。[27]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第7條：復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的“改變原具體行政行為”： （一）改變原具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的； （二）改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的； （三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。如此，若復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行為規(guī)范依據(jù)，相對人應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟，審理對象自然也就是復(fù)議行為，關(guān)聯(lián)性判斷也應(yīng)當(dāng)是復(fù)議行為與復(fù)議機(jī)關(guān)改變后的規(guī)范性文件。此后2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年解釋》）則改變了對“復(fù)議維持”和“復(fù)議改變”的規(guī)定，“復(fù)議改變”僅指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行為的處理結(jié)果，而復(fù)議機(jī)關(guān)對事實(shí)、證據(jù)、規(guī)范依據(jù)等的改變只要未改變最后的處理決定就屬于“復(fù)議維持”。[28]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第6條：行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理?xiàng)l件為由駁回的除外。 行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。之后2018年的《適用解釋》沿襲了《2015年解釋》對“復(fù)議維持”和“復(fù)議改變”的規(guī)定。針對行政訴訟中經(jīng)復(fù)議行為的審理對象，《2015年解釋》第9條規(guī)定：行政訴訟對原行為合法性和復(fù)議程序合法性進(jìn)行審查。[29]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第9條：復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性。行政訴訟只審查復(fù)議程序的合法性而非復(fù)議決定的合法性，這表明法院應(yīng)當(dāng)將改變適用規(guī)范后的行為歸入到原行為之中去審查，并不將復(fù)議決定的合法性作為一個單獨(dú)的審查對象。換言之，法院并非將行政復(fù)議決定和原行為視為兩個單獨(dú)的審查對象，而是將兩者合并審查，這時審查的“原行政行為”實(shí)際上是經(jīng)過復(fù)議修正的“原行政行為2.0版”。[30]參見趙大光、李廣宇、龍非：“復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究”，載《法律適用》2015年第8期，第79頁。但是2018年《適用解釋》135條第1款將“復(fù)議程序”改為“復(fù)議決定”，行政訴訟對原行為合法性和復(fù)議決定的合法性進(jìn)行審查。[31]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第135條第1款：復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議決定的合法性。這似乎推翻了將原行為和復(fù)議行為合并作為整體審查的結(jié)論。但是2018年《適用解釋》第125條又增加了第3款：復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可作為認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。[32]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第135條第3款：復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。結(jié)合2018年《適用解釋》第22條對“復(fù)議維持”和“復(fù)議改變”的規(guī)定來看，復(fù)議機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己對事實(shí)證據(jù)的調(diào)查和規(guī)范適用的理解，對原行政行為進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。復(fù)議機(jī)關(guān)補(bǔ)充的理由可以證明原行為合法，此時在訴訟中被審查的原行為也是經(jīng)過復(fù)議修訂的“行政行為2.0版”，復(fù)議行為依附于原行政行為。因此，即使行政訴訟審查的對象變更為原行政行為的合法性和復(fù)議決定的合法性，如果復(fù)議改變原行為適用規(guī)范，關(guān)聯(lián)性的判斷也應(yīng)當(dāng)是圍繞經(jīng)復(fù)議變更后的適用規(guī)范和原行政行為，而非原機(jī)關(guān)最初適用的規(guī)范。

2.原處分主義原則

原處分主義原則指的是“原行政行為之違法僅可以在面向該行為的撤銷訴訟中主張，而不可以在針對復(fù)議決定的撤銷訴訟中主張?！盵33]梁君瑜：“復(fù)議維持‘雙被告制’之再檢討”，載《河北法學(xué)》2019年第6期，第77頁。與原處分主義相反，裁決主義主張撤銷訴訟只能針對復(fù)議決定。德國、日本、我國臺灣地區(qū)在審理對象上均采納原處分主義原則。

德國《行政法院法》第79條規(guī)定了撤銷之訴的訴訟標(biāo)的是“經(jīng)過復(fù)議決定肯定的原本行政行為”。在第三人因復(fù)議決定首次受侵害，或者復(fù)議決定對原行為構(gòu)成“補(bǔ)充性的獨(dú)立負(fù)擔(dān)”的，撤銷之訴的訴訟標(biāo)的才是復(fù)議決定。[34]《德國行政法院法》第79條：1、撤銷之訴的標(biāo)的是：（1）原本行政行為，以其經(jīng)過復(fù)議決定肯定的形式為準(zhǔn)；（2）復(fù)議決定，如果第三人因該決定首次受到侵害。2、復(fù)議決定包含不同于原本行政行為的補(bǔ)充性獨(dú)立負(fù)擔(dān)的，也可單獨(dú)成為撤銷之訴的標(biāo)的。作出復(fù)議決定中，對程序規(guī)定的嚴(yán)重違反，也視為補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)。準(zhǔn)用第78條第2款規(guī)定。因此，如果復(fù)議改變了原行為的事實(shí)、理由、適用規(guī)范，只要沒有形成“補(bǔ)充性的獨(dú)立負(fù)擔(dān)”，行政訴訟的審查對象仍然是原行政行為，復(fù)議只對原行為起到修正作用但是不能替代原行為。

我國臺灣地區(qū)在經(jīng)復(fù)議行為的訴訟標(biāo)的上也采納了原處分主義。臺灣地區(qū)的“訴愿”相當(dāng)于大陸地區(qū)的“復(fù)議”，“行政處分”相當(dāng)于“行政行為”。臺灣地區(qū)的原處分主義，指的是“原告對于行政處分不服的，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟；原處分之違法，僅得于原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張?！盵35]徐晃瑞：《行政訴訟法》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第65頁。臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第24條規(guī)定原處分經(jīng)訴愿決定維持時，以原處分機(jī)關(guān)為被告，以此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對象。再結(jié)合“訴愿法”第79條，訴愿決定可以修改原處分的理由并駁回訴愿申請。因此，訴愿機(jī)關(guān)可以變更原處分的適用規(guī)范但不改變原處分結(jié)果，相對人在撤銷訴訟中只能就原處分提出請求。

3.判斷原行為與復(fù)議變更后的規(guī)范之間的“依據(jù)”關(guān)系

行政復(fù)議程序是對行政行為的一種糾錯機(jī)制，屬于行政體系內(nèi)部的監(jiān)督。復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)自身對事實(shí)、證據(jù)、適用規(guī)范的把握對原行政行為進(jìn)行修正，是行政內(nèi)部監(jiān)督的應(yīng)有之義。行政訴訟應(yīng)當(dāng)以原行政行為為審理對象，只不過該原行政行為已經(jīng)經(jīng)過復(fù)議機(jī)關(guān)修正?；氐奖拘」?jié)最初提出的問題，在形式標(biāo)準(zhǔn)下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原行政決定與甲規(guī)范性文件中的B條款和乙規(guī)范性文件中的C條款存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（三）形式標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

僅以行政機(jī)關(guān)的表示行為判斷是否構(gòu)成依據(jù)關(guān)系對法院來說雖然操作簡單，但隨意性較大，只要行政機(jī)關(guān)援引，法院就認(rèn)定為依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不援引，法院就不認(rèn)定為依據(jù)，使得法院作為中立裁判者的地位模糊不清。僅以形式標(biāo)準(zhǔn)來判斷依據(jù)關(guān)系在司法實(shí)踐中也引發(fā)了一系列混亂。

1.行政機(jī)關(guān)在行政決定書和應(yīng)訴過程中表示不一致

在行政機(jī)關(guān)前后表示行為不一致的情況下，按照形式標(biāo)準(zhǔn)似乎很難判斷依據(jù)關(guān)系是否存在。例如在“周誠超訴宜興市稅務(wù)局稅務(wù)行政管理案”[36]參見宜興市人民法院（2018）蘇0282行初53號行政判決、無錫市中級人民法院2019蘇02行終18號行政判決書。中，被告宜興稅務(wù)局在對原告作出的《告知書》中表明《國家稅務(wù)總局關(guān)于未申報(bào)稅款追繳期限問題的批復(fù)》（國稅函[2009]326號）（以下簡稱《國稅總局批復(fù)》）是作出被訴《告知書》的規(guī)范依據(jù)，但是在一審開庭時，被告又否認(rèn)《國稅總局批復(fù)》是被訴行政行為的適用規(guī)范依據(jù)。如果僅依據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)被告前后表述不一致時，法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？一審宜興市法院摒棄了形式依據(jù)，從《國稅總局批復(fù)》規(guī)定的內(nèi)容來判斷是否構(gòu)成依據(jù)，最終根據(jù)實(shí)體內(nèi)容與行政行為之間的關(guān)系判斷存在依據(jù)關(guān)系，從而對《國稅總局批復(fù)》進(jìn)行附帶審查，二審法院支持了一審法院的觀點(diǎn)。

2.行政機(jī)關(guān)故意援引或者故意不援引

行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時，為了增加行為的說服力，使行為“看起來”法律依據(jù)充分，可能在行政決定書中列明許多與行政行為無關(guān)的規(guī)范性文件，如果僅依據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)判斷，法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)列明的所有規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，這一舉措無限擴(kuò)大了附帶審查的范圍，有違制度初衷。例如在吳錦祥訴蘇州社保中心要求支付社會保險(xiǎn)待遇一案[37]參見昆山市人民法院（2017）蘇0583行初136號行政判決書。書中，原告在起訴被告作出的蘇工傷不先支字[2017]第1號工傷保險(xiǎn)不予先行支付決定書時，一并請求對社保部《關(guān)于印發(fā)工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程的通知》（人社部發(fā)[2012]11號）（以下簡稱《工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程》）第73條附帶審查。被告在作出不予先行支付決定書之前，原告曾向被告申請先行支付，被告也出具了一份答復(fù)書，在答復(fù)書中載明的依據(jù)是《工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程》的第73、74、76條，但是在最終正式的不予先行支付決定書中，載明的依據(jù)為《工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程》，并未明確相關(guān)條款。本文已述，對規(guī)范性文件的附帶審查應(yīng)當(dāng)具體到相關(guān)條款而不是文件整體，綜合蘇州社保局作出的答復(fù)書和被訴不予先行支付決定書來看，被告認(rèn)為的被訴決定書的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程》的第73、74、76條。但實(shí)際上只有第73條規(guī)定的內(nèi)容可能與本案相關(guān)，法院也只判斷73條是否與被訴決定書之間存在依據(jù)關(guān)系。如果法院對被告列明的所有條款進(jìn)行審查無疑會造成司法資源的浪費(fèi)。

此外，實(shí)踐中還存在行政機(jī)關(guān)為了避免法院對規(guī)范性文件的審查而故意不在決定書中列明依據(jù)的文件，或者在庭審過程中否認(rèn)援引規(guī)范性文件。例如在“王淑蓉訴漢源縣公安局治安行政處罰案”[38]參見雅安市中級人民法院（2016）川18行終6號行政判決書。中，被告向法院提交了《關(guān)于依法處理違法上訪行為意見》，但在庭審時強(qiáng)調(diào)該文件只是作為參考意見，而且在行政處罰文書中也沒有載明該文件，法院由此拒絕附帶審查該文件。如果法院堅(jiān)守形式標(biāo)準(zhǔn)，在行政機(jī)關(guān)故意不列明適用規(guī)范、拒絕承認(rèn)援引的情況下無疑會使當(dāng)事人認(rèn)為法院只聽信一面之詞，使得法院的中立性和權(quán)威性降低，同時也不正當(dāng)限縮了附帶審查規(guī)范性文件的范圍，有違立法目的。

3.行政機(jī)關(guān)適用規(guī)范性文件錯誤

適用規(guī)范性文件錯誤指的是“行政機(jī)關(guān)在作出行政處理決定時錯誤援引規(guī)范性文件或者規(guī)范性文件的相關(guān)條款，是執(zhí)法過程中法律選擇的錯誤。其實(shí)質(zhì)在于行政案件事實(shí)與行政規(guī)范不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)合”。[39]關(guān)保英：“行政適用法律錯誤若干問題探討”，載《法學(xué)》2010年第4期，第39頁。如被告在作出行政決定時援引甲規(guī)范性文件，但在法院在審理時發(fā)現(xiàn)被告實(shí)際上不應(yīng)當(dāng)援引甲規(guī)范性文件而應(yīng)當(dāng)援引乙規(guī)范性文件，然而原告一并請求對甲規(guī)范性文件進(jìn)行審查，如果堅(jiān)持形式審查標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被訴行為與甲規(guī)范性文件具有關(guān)聯(lián)性，但從效力上分析甲規(guī)范性文件的處理范圍不能涵蓋被訴行政行為，此時適用形式標(biāo)準(zhǔn)判斷依據(jù)關(guān)系顯屬不當(dāng)。

4.小結(jié)

依據(jù)關(guān)系的形式標(biāo)準(zhǔn)是法院通過行政機(jī)關(guān)的表示行為判斷一規(guī)范性文件是否構(gòu)成被訴行政行為的依據(jù)。形式標(biāo)準(zhǔn)簡潔明了，易于判斷，在實(shí)踐中也有不少法院采納。但不可忽視的是，形式標(biāo)準(zhǔn)可能造成法院中立性與權(quán)威性的喪失，如果行政機(jī)關(guān)故意援引或者故意不援引規(guī)范性文件，或者適用錯誤的規(guī)范性文件，使用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)無法得出正確的結(jié)論。形式標(biāo)準(zhǔn)并非是判斷依據(jù)關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法院在訴訟中需進(jìn)一步審查規(guī)范性文件的實(shí)體內(nèi)容與被訴行為之間的關(guān)系，探尋關(guān)聯(lián)性判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

五、“依據(jù)”判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

形式標(biāo)準(zhǔn)難以識別全部“依據(jù)”關(guān)系，有法院在實(shí)踐過程中拋棄以行政機(jī)關(guān)的表示行為為基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而分析規(guī)范性文件的具體內(nèi)容與被訴行政行為之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以識別“依據(jù)”關(guān)系是否存在，這就是“依據(jù)”關(guān)系判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。那么實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有何特殊之處？是否能彌補(bǔ)形式標(biāo)準(zhǔn)的缺陷？

（一）規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)具有拘束力

實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的第一步是要判斷規(guī)范性文件是否對被訴行為具有拘束力。規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)的拘束力指的是行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，按照規(guī)范性文件的規(guī)定作出行為的效力。實(shí)質(zhì)判斷的第一步是界定規(guī)范性文件的相關(guān)條款是否在行政機(jī)關(guān)作出行政行為的過程中對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生必須遵照執(zhí)行的效力。與形式標(biāo)準(zhǔn)的差異是，這種遵照執(zhí)行的效力來源于規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容，而非源自行政機(jī)關(guān)自身的承認(rèn)。

1.拘束力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)的拘束力主要表現(xiàn)在規(guī)范性文件能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┲С郑@種支持可能是任何一個方面的，包括職權(quán)、內(nèi)容、程序、形式等，因此行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)范性文件的內(nèi)容作出相關(guān)行政行為。但是這種拘束力只針對行政機(jī)關(guān)而不針對法院，法院是否認(rèn)可這種拘束力則需要在具體對涉案規(guī)范性文件進(jìn)行審查后才能得出結(jié)論。王紅衛(wèi)、廖希飛認(rèn)為“只要規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)具有拘束力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)范性文件是行政行為的依據(jù)”[40]王紅衛(wèi)、廖希飛：“行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究”，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期，第32頁。，但是作者沒有明確拘束力的限定對象是行政機(jī)關(guān)還是法院。筆者認(rèn)為拘束力的對象只有行政機(jī)關(guān)而不包括法院，否則會有邏輯顛倒之嫌。一般而言，首先判斷一規(guī)范性文件是否是被訴行為的依據(jù)，對于是依據(jù)的規(guī)范性文件才進(jìn)行附帶審查，審查之后對于合法的規(guī)范性文件作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，即該規(guī)范性文件能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┲С謶?yīng)當(dāng)是在法院對規(guī)范性文件審查之后才能得出結(jié)論。王紅衛(wèi)和廖希飛在“依據(jù)認(rèn)定”這一環(huán)節(jié)將“規(guī)范性文件能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┲С帧弊鳛檎J(rèn)定規(guī)范性文件是行政行為的依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上已經(jīng)預(yù)設(shè)前提：該規(guī)范性文件合法。因此筆者認(rèn)為，在對拘束力進(jìn)行判斷時要限定約束的對象只有行政機(jī)關(guān)而不包括法院。

拘束力的判斷是否需要唯一性？換句話說，法院認(rèn)定的、能夠作為被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件是否必須是行政行為的唯一依據(jù)和直接依據(jù)？如果行政機(jī)關(guān)作出行政行為時引用的不僅僅是規(guī)范性文件，還有該規(guī)范性文件的上位法，可否認(rèn)定為該規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)具有拘束力？如果行政機(jī)關(guān)作出行政行為時援引兩項(xiàng)規(guī)范性文件，但只根據(jù)其中一項(xiàng)規(guī)范性文件就能得出行政行為合法的結(jié)論，能否否認(rèn)另一份規(guī)范性文件的依據(jù)地位？在“崔占英訴北京市延慶區(qū)延慶鎮(zhèn)人民政府履行法定職責(zé)案”[41]參見北京市延慶區(qū)人民法院（2017）京0119行初78號行政判決書、北京市第一中級人民法院（2018）京01行終717號行政判決書。中，崔占英提出附帶審查《延慶鎮(zhèn)2014-2015年村民住宅抗震節(jié)能工程實(shí)施辦法》（以下簡稱《2014-2015實(shí)施辦法》）的合法性，但是法院判決認(rèn)為，《2014-2015實(shí)施辦法》雖然是延慶鎮(zhèn)政府在信訪事項(xiàng)答復(fù)意見書中明確告知崔占英不能享受村民住宅抗震節(jié)能補(bǔ)貼結(jié)論的依據(jù)，可以視為延慶鎮(zhèn)政府對崔占英翻建房屋作出不予初審?fù)ㄟ^結(jié)論的依據(jù)。但結(jié)合前述分析，崔占英翻建房屋并不符合《北京市抗震節(jié)能型農(nóng)民住宅建設(shè)項(xiàng)目管理辦法》（京建發(fā)[2010]442號）規(guī)定的新農(nóng)宅項(xiàng)目建設(shè)條件，即便延慶鎮(zhèn)政府不援引《2014-2015實(shí)施辦法》作為不予初審?fù)ㄟ^之依據(jù)，崔占英仍不符合初審?fù)ㄟ^之條件，故對《2014-2015實(shí)施辦法》已無審查之必要。法院的觀點(diǎn)是，如果還有其他文件能夠認(rèn)證行政行為的合法性，那么就無須對原告請求的規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，即只有行政行為的唯一依據(jù)才能被審查。

我國規(guī)范性文件審查具有“附帶性”的特點(diǎn)，審查的目的是為行政行為服務(wù)，為了檢視該文件是否能證成行政行為的合法性。如果有其他法律規(guī)范能夠證成行政行為的合法性，那么似乎訴訟目的已經(jīng)達(dá)成，無須對依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。事實(shí)上，立法者創(chuàng)設(shè)規(guī)范性文件附帶審查制度，不僅僅是單純的解決行政行為的合法性，立法者也希望通過此制度間接地、部分地解決規(guī)范性文件的效力問題，從源頭上解決違法行政行為，以此達(dá)到維護(hù)公法秩序的目的。[42]參見王紅衛(wèi)、廖希飛：“行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究”，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期，第32頁；程琥：“新《行政訴訟法》中規(guī)范性文件附帶審查制度研究”，載《法律適用》2015年第7期，第91頁。所以當(dāng)行政行為合法性已經(jīng)被證成的情況下，主觀目的已然達(dá)成，但作為整體的制度目的仍然未能實(shí)現(xiàn)。規(guī)范性文件的拘束力判斷應(yīng)該是獨(dú)立的，如果因?yàn)檫€有其他規(guī)范可以證明被訴行為的合法性而使被請求的規(guī)范性文件免于被附帶審查，容易造成附帶審查制度范圍被不當(dāng)限縮。如果只有唯一依據(jù)才能進(jìn)入審查，那么該制度的適用范圍將十分有限，與設(shè)立該制度的初衷相悖。并且從文意解釋的角度來看，《行政訴訟法》第53條“……行政行為所依據(jù)的……規(guī)范性文件”，并非行政行為依據(jù)的唯一規(guī)范性文件，“依據(jù)的文件”本就包含復(fù)數(shù)個的理解。不論是從目的解釋還是從文意解釋的角度均可以得出，法院審查的規(guī)范性文件不必須是行政行為的唯一依據(jù)。

2.拘束力判斷解決形式標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

就行政機(jī)關(guān)對是否援引規(guī)范性文件前后表述不一致，或者故意在行政決定書中援引、故意不援引規(guī)范性文件的情況，上文已述，依據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)很難做出是否屬于依據(jù)的判斷。但是如果運(yùn)用拘束力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不論行政機(jī)關(guān)是否在行政決定書中援引，或者在答辯時提交，只要根據(jù)規(guī)范性文件的相關(guān)條款判斷行政行為是否受其拘束即可。如筆者在上文列舉的“周誠超訴宜興市稅務(wù)局稅務(wù)行政管理案”[43]參見宜興市人民法院（2018）蘇0282行初53號行政判決、無錫市中級人民法院2019蘇02行終18號行政判決書。，被告稅務(wù)局在作出被訴《告知書》時援引《國稅總局批復(fù)》，但是在一審開庭時，又否認(rèn)《國稅總局批復(fù)》是被訴行政行為的適用規(guī)范依據(jù)。兩審法院均沒有采納形式標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在依據(jù)關(guān)系，而是對《國稅總局批復(fù)》規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)體審查。根據(jù)《國稅總局批復(fù)》的規(guī)定：“納稅人不進(jìn)行納稅申報(bào)造成不繳或少繳應(yīng)納稅款的情形不屬于偷稅、抗稅、騙稅，其追征期一般為三年，特殊情況可以延長至五年?！倍辉V《告知書》的內(nèi)容是原告舉報(bào)的盧某的個人所得稅已超過法定稅款追征期而不予追征。顯然，被告稅務(wù)局遵照執(zhí)行《國稅總局批復(fù)》的相關(guān)條款，才做出被舉報(bào)人盧某的個人所得稅款已超過法定稅款追征期，不予追征的決定，規(guī)范性文件《國稅總局批復(fù)》對于被訴行為具有拘束力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，《國稅稅總局批復(fù)》可以作為被訴行政為的依據(jù)被附帶審查。對于行政機(jī)關(guān)故意援引或者故意不援引的規(guī)范性文件，同樣是由法院對規(guī)范性文件的條款和被訴行為進(jìn)行對比，判斷規(guī)范性文件對行政行為是否具有拘束力。法院以裁判者的身份對是否具有拘束力進(jìn)行判斷后再判斷是否具有依據(jù)關(guān)系，避免只通過行政機(jī)關(guān)的表示行為判斷，有利于保障法院的中立性和權(quán)威性。

3.拘束力判斷不能解決的問題

拘束力判斷雖然能解決形式標(biāo)準(zhǔn)中行政機(jī)關(guān)故意援引或者故意不援引，前后表述不一致的缺陷，但其本身也并非完美，僅依靠拘束力判斷并不能識別所有依據(jù)關(guān)系。上文提出，只要規(guī)范性文件能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┲С郑徽撌锹殭?quán)、內(nèi)容、程序、形式等方面均可以視為具有拘束力。如果行政機(jī)關(guān)在訴訟中將規(guī)范性文件作為證據(jù)提供，但是在作出行政決定時并未援引為“依據(jù)”，此種情況下該規(guī)范性文件確實(shí)能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┮徊糠种С?，但是其并非行政行為的依?jù)。例如在“戎愛國訴南京市棲霞區(qū)住房和建設(shè)局（以下簡稱棲霞區(qū)住建局）信息公開案”[44]參見南京鐵路運(yùn)輸法院（2016）蘇8602行初1243號行政判決書、南京市中級人民法院（2017）蘇01行終162號行政判決書。中，戎愛國申請棲霞區(qū)住建局公開的信息為本市小市新村139號公有住房承租人的承租信息，棲霞區(qū)住建局在一審中當(dāng)庭向法庭提交寧編字（1986）56號《關(guān)于各區(qū)建立房產(chǎn)經(jīng)營公司和人員編制的通知》（以下簡稱《56號通知》）以證明自己不掌握戎愛國申請公開的信息。兩審法院均沒有對作為證據(jù)提交的《56號通知》進(jìn)行附帶審查。行政行為的合法性一般分為事實(shí)上的合法性和法律上的合法性，事實(shí)上的合法性由行政機(jī)關(guān)訴訟中提交的證據(jù)來證明，法律上的合法性由行政機(jī)關(guān)提交的法律規(guī)范來證明。這兩者都能為行政行為的合法性提供支持，那么作為證據(jù)提交的規(guī)范性文件是否同作為依據(jù)的規(guī)范性文件一樣可以被附帶審查呢？《行政訴訟法》第34條[45]《行政訴訟法》第34條：被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。對證據(jù)和作為依據(jù)的規(guī)范性文件做了區(qū)分處理：被告應(yīng)當(dāng)提交作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。法院對證據(jù)和對規(guī)范性文件的審查程序也不相同，對行政訴訟的證據(jù)，主要審查其證據(jù)“三性”，即客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性；對規(guī)范性文件的審查重點(diǎn)則在制定權(quán)限、程序、內(nèi)容等方面。證據(jù)是來源于具體行政訴訟案件的，不能脫離于具體案件而單獨(dú)談證據(jù)。但是規(guī)范性文件并非來源于某一具體案件，其獨(dú)立于具體案件而存在。且法院在審查證據(jù)的合法性時主要針對證據(jù)的取得、證據(jù)的保存情況，但是規(guī)范性文件根本不涉及取得、保存的合法性。無論從立法者原意，還是從兩者的性質(zhì)、內(nèi)容、審查方法來看，證據(jù)和作為規(guī)范依據(jù)的規(guī)范性文件都應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分處理。然而拘束力無法識別此兩者的不同，不論是作為證據(jù)還是作為依據(jù)提交的規(guī)范性文件都能為被訴行為的合法性提供支持，因此法院通過此標(biāo)準(zhǔn)難以判斷出應(yīng)該審查哪一類文件。

（二）規(guī)范性文件創(chuàng)制的法律關(guān)系與被訴行為具有一致性

法律關(guān)系是由法律規(guī)范形成的兩個或者多個主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[46]參見趙宏：“法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局”，載《法學(xué)家》2015年第3期，第42頁。法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如果與行政機(jī)關(guān)通過行政行為創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致，則該規(guī)范和行政行為之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。例如在“李達(dá)訴湘潭市雨湖區(qū)人民政府（以下簡稱雨湖區(qū)政府）確認(rèn)國有土地上房屋征收決定違法及規(guī)范性文件附帶審查案”[47]參見湘潭市中級人民法院（2016）湘03行初183號行政判決書。中，原告起訴的行為是雨湖區(qū)政府的9號征收決定，征收決定上載明的潭政發(fā)2013[2]號文件《湘潭市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施辦法》是告知被征收人在補(bǔ)償程序中將適用的依據(jù)，而非作出9號征收決定所依據(jù)的規(guī)范性文件，至于后續(xù)的補(bǔ)償程序中是否具體適用該規(guī)范性文件，以及是否對原告的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，不是審理9號征收決定合法性時應(yīng)審查的內(nèi)容故對潭政發(fā)2013[2]號《湘潭市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施辦法》的合法性本院不予審查。原告請求審查的潭政發(fā)2013[2]號文件創(chuàng)制的是有關(guān)征收補(bǔ)償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，但是被訴行政行為是征收決定并非征收補(bǔ)償，規(guī)范性文件創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與被訴行為不具有一致性，故該規(guī)范性文件不是被訴行為的依據(jù)，不得被附帶審查。

通過“法律關(guān)系一致性”的判斷能解決拘束力判斷中作為證據(jù)的規(guī)范性文件的審查問題。如在上文提到的“戎愛國訴棲霞區(qū)住建局信息公開案”[48]參見南京鐵路運(yùn)輸法院（2016）蘇8602行初1243號行政判決書、南京市中級人民法院（2017）蘇01行終162號行政判決書。中，被訴行為是信息公開，而原告請求附帶審查的《56號通知》創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是有關(guān)企業(yè)改制之后的人員歸屬關(guān)系，與信息公開無關(guān)。從拘束力上判斷《56號通知》能夠?yàn)樾畔⒐_行為的合法性性提供一定的事實(shí)上的支持，但是從實(shí)體法律關(guān)系來看，《56號通知》創(chuàng)制的法律關(guān)系無涉信息公開，被訴《不予公開決定書》的規(guī)范依據(jù)是《政府信息公開條例》。

（三）涵攝與規(guī)范性文件的適用

涵攝作為法律適用過程中所運(yùn)用的法律論證的一種，指的是“將特定案件事實(shí)歸屬于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，以得出特定法律后果的推論過程”。[49]雷磊：“為涵攝模式辯護(hù)”，載《中外法學(xué)》2016年第5期，第1207頁。涵攝并非是法的發(fā)現(xiàn)的重要工具，其主要適用場景是法的證立，相較與法的發(fā)現(xiàn)而言，法的論證更加關(guān)注的是法的證立即為得出的法學(xué)結(jié)論提供正當(dāng)化說理的過程，由此得出涵攝是法的論證的重要組成部分。如果要主張司法裁判是特定法律的適用結(jié)果，則其應(yīng)當(dāng)通過特定的邏輯檢測，涵攝就是檢測法律論證正確與否的重要工具?！耙罁?jù)”關(guān)系的判斷也就是法的適用過程的判斷，運(yùn)用涵攝則可以對其邏輯可靠性進(jìn)行檢驗(yàn)。

涵攝的模式是將外延較小的概念規(guī)劃到外延較寬的概念之下，[50]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第152頁。將作為小前提的特定案件事實(shí)歸化到作為大前提的法律規(guī)范之下，最終得出有關(guān)法律事實(shí)引起后果的判決。運(yùn)用涵攝可解決行政機(jī)關(guān)錯誤適用規(guī)范性文件的問題。例如在“冼錦光訴中山市海洋與漁業(yè)局（以下簡稱海洋與漁業(yè)局）、中山市人民政府（以下簡稱市政府）海洋漁業(yè)行政登記及行政賠償[51]參見中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第246號行政判決書、中山市中級人民法院（2016）粵20行終39號行政判決書。案”中，被告海洋與漁業(yè)局援引粵府辦[1990]76號《關(guān)于加強(qiáng)沿海摩托艇管理的通知》認(rèn)為原告的的船舶不符合條件，不予登記。但是被告援引的文件是對“海上摩托艇”的規(guī)制，而原告申請登記的是船舶并非摩托艇。本案中的大前提是有關(guān)海上摩托艇的法律規(guī)范，但船舶并非小前提中的一個示例，因此概念涵攝不能成立，行政機(jī)關(guān)也就不能適用該規(guī)范。

在進(jìn)行依據(jù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)判斷時，首先應(yīng)當(dāng)判斷待審規(guī)范性文件是否對行政行為具有拘束力，只要規(guī)范性文件能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┲С?，這種支持可能是任何一個方面的，包括職權(quán)、內(nèi)容、程序、形式等，就可以判斷具有拘束力。但拘束力判斷不能解決行政機(jī)關(guān)將規(guī)范性文件作為證據(jù)提交的問題，在此情況下還需要進(jìn)行法律關(guān)系的判斷，如果與行政機(jī)關(guān)通過行政行為創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致，則該規(guī)范和行政行為之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，針對形式標(biāo)準(zhǔn)不能解決的行政機(jī)關(guān)錯誤適用規(guī)范性的問題，如果將不能作為小前提的案件事實(shí)歸化到規(guī)范性文件之下，則涵攝不成立，依據(jù)關(guān)系也不存在。

結(jié) 論

我國規(guī)范性文件只能附帶審查，原告基于與行政行為之間的利害關(guān)系，對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件提出審查請求，原告與規(guī)范性文件的聯(lián)系是依靠行政行為來傳遞的，只有與行政行為有關(guān)聯(lián)性的規(guī)范性文件才與原告有間接的利害關(guān)系，這里的關(guān)聯(lián)性就表現(xiàn)為“依據(jù)”關(guān)系。依據(jù)關(guān)系的判斷有形式和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)指的是法院根據(jù)行政機(jī)關(guān)的行為或者意思表示判斷一規(guī)范性文件是否是行政行為的依據(jù)，這一標(biāo)準(zhǔn)簡便易行，實(shí)踐中有不少法院采納。但是形式標(biāo)準(zhǔn)無法解決行政機(jī)關(guān)故意援引或者故意不援引規(guī)范性文件，或者適用錯誤的規(guī)范性文件的問題，容易造成法院中立性的喪失。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則需要根據(jù)規(guī)范性文件的具體內(nèi)容判斷，首先判斷規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出行政行為是否具有拘束力，如果規(guī)范行為文件能夠?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ蕴峁┮徊糠种С?，則具有拘束力。拘束力判斷可以解決行政機(jī)關(guān)故意援引或者不援引規(guī)范性文件的問題，但也并非完美，如果行政機(jī)關(guān)將規(guī)范性文件作為證據(jù)提交，則拘束力標(biāo)準(zhǔn)也無法準(zhǔn)確得出結(jié)論，因此還要進(jìn)行法律關(guān)系判斷，如果與行政機(jī)關(guān)通過行政行為創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致，則該規(guī)范和行政行為之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，涵攝模式可以為行政機(jī)關(guān)錯誤適用規(guī)范性文件的情況提供解決思路，涵攝關(guān)系不成立則依據(jù)關(guān)系不存在。