溫行健 余 靜

一、問(wèn)題意識(shí)的交代：勾連違法本質(zhì)論與違法關(guān)系論的嘗試

近年來(lái)，刑民、刑行交叉疑難案件屢見報(bào)端，帶來(lái)的理論與實(shí)踐問(wèn)題層出不窮。[1]就刑民交叉案件而言，主要爭(zhēng)議問(wèn)題包括但不限于：犯罪行為對(duì)合同效力的影響、不法原因給付與財(cái)產(chǎn)犯罪、權(quán)利行使與財(cái)產(chǎn)犯罪、擔(dān)保貸款雙重詐騙行為的定性、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)形式非法倒賣土地行為的定性、刑民二法的用語(yǔ)相對(duì)性等問(wèn)題；就刑行交叉案件而言，實(shí)體法上的爭(zhēng)議問(wèn)題主要聚焦在行政犯/法定犯的違法性認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)完全從屬于行政法，典型案件如陸勇涉嫌銷售假藥案、趙春華非法持有槍支案、王力軍涉嫌非法經(jīng)營(yíng)案、利用無(wú)根水培育豆芽系列案等。其中最為核心的莫過(guò)于不同部門法之間的違法性判斷問(wèn)題，學(xué)界對(duì)此聚訟不已。對(duì)此，學(xué)界素有緩和的違法一元論、違法相對(duì)論及違法多元論的對(duì)壘。[2]最新的文獻(xiàn)中，簡(jiǎn)愛(ài)博士指出，區(qū)分違法相對(duì)論與違法多元論并無(wú)必要，二者不存在本質(zhì)性區(qū)別（參見簡(jiǎn)愛(ài)：“從‘分野’到‘融合’——刑事違法判斷的相對(duì)獨(dú)立性”，載《中外法學(xué)》2019年第2期，第443～445頁(yè)）。本文不采取這種解說(shuō)方式。原因在于，主張違法相對(duì)論的山口厚、京藤哲久教授皆提出，刑法不應(yīng)處罰民法上允許的行為；而違法多元論的核心邏輯是，法秩序中的矛盾應(yīng)當(dāng)在合目的的前提下予以解消。就此而言，兩說(shuō)具有本質(zhì)性差異。由于本文的目的在于嘗試勾連違法本質(zhì)論及違法關(guān)系論，故對(duì)此不再展開 。至于對(duì)前述命題及違法關(guān)系論的學(xué)說(shuō)辨析，筆者初步的觀點(diǎn)可見于拙作：“論多元的違法性判斷”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期，第78～85頁(yè)；更進(jìn)一步的論證，筆者將另撰文呈現(xiàn)。其中，緩和的違法一元論主張刑事違法性的認(rèn)定應(yīng)以民法、行政法上的違法性為前提，且刑事違法性的“質(zhì)”與“量”皆有不同，故刑事違法性的成立條件是“一般違法性+可罰的違法性”[3]王昭武：“法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷的相對(duì)性”，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第175頁(yè)。；違法相對(duì)論則認(rèn)為，堅(jiān)持法秩序的統(tǒng)一性與“必須要采納（緩和的）違法一元論是兩回事”[4][日]京藤哲久：“法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性”，載[日]內(nèi)藤謙等編：《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷）》，有斐閣1990年版，第187頁(yè)。?！耙话氵`法性”這一概念對(duì)于指導(dǎo)人實(shí)施行為實(shí)際上并不具有太多意義，“可罰的違法性”才是判斷刑事違法性的核心要義，承認(rèn)違法性需要進(jìn)行相對(duì)判斷更為直截了當(dāng)；[5]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第189頁(yè)。違法多元論則認(rèn)為，根據(jù)法域分化的原理，刑法與其他部門法的目的與效果有明顯的差異，故其違法性各不相同。“刑事違法性必須以實(shí)質(zhì)的違法性作為評(píng)價(jià)依據(jù)，而不端賴于任何部門法的認(rèn)定”。[6][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第25頁(yè)?；谝陨先悓W(xué)說(shuō)探討的主要是違法性之間的關(guān)系，本文將其稱為違法關(guān)系論。

與此同時(shí)，眾所周知，刑法學(xué)界對(duì)于刑事違法性的本質(zhì)有過(guò)激烈的訟爭(zhēng)，而該議題實(shí)際上融貫于刑法的目的、任務(wù)等更為宏觀的問(wèn)題。無(wú)需置疑，違法性的本質(zhì)是違法性理論中最為重要的根本問(wèn)題，對(duì)違法性中各項(xiàng)子內(nèi)容的理解與判斷皆與其不無(wú)關(guān)聯(lián)。譬如說(shuō)，在理解偶然防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等重要問(wèn)題時(shí)，以規(guī)范違反說(shuō)與法益侵害說(shuō)為基準(zhǔn)能夠得出完全不同的結(jié)論。

但凡論及事物間的差異，必然要以待比對(duì)的事物本質(zhì)為基礎(chǔ)。然而，就與違法本質(zhì)論的關(guān)聯(lián)而言，違法關(guān)系論是一個(gè)“異類”。以往對(duì)違法關(guān)系論的探討，都未曾考慮刑事違法性的本質(zhì)這一基本問(wèn)題。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，依曾根威彥教授的見解，是因?yàn)檫`法性之間的關(guān)系問(wèn)題是在法秩序視野下考察的，而違法本質(zhì)論則是在刑法固有的領(lǐng)域中討論的。[7]參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第220頁(yè)?？墒牵灰姓J(rèn)違法本質(zhì)論是違法性的根本問(wèn)題，就不可能否認(rèn)其對(duì)違法性關(guān)系論會(huì)產(chǎn)生一定的影響。不寧唯是，違法關(guān)系論探討的是刑事違法性與其他部門法違法性是否一致的問(wèn)題，而探討“是否一致”則必然需要先探清刑事違法性“是什么”。本文發(fā)現(xiàn)，在明確刑事違法性的蘊(yùn)意后，明顯有助于我們深入探討違法關(guān)系論的基本問(wèn)題，也更有利于歸結(jié)出能夠作用于實(shí)踐的方法論。同時(shí)，本文無(wú)意再針對(duì)違法關(guān)系論中的各項(xiàng)理論作出評(píng)述，因?yàn)榧热蝗N學(xué)說(shuō)都承認(rèn)違法的相對(duì)性，那么最重要的必然是解決更為具體的“相對(duì)性”之理解問(wèn)題?；诖?，本文擬從規(guī)范違反說(shuō)出發(fā)，實(shí)現(xiàn)違法性本質(zhì)論與違法性關(guān)系論的勾連，具體比對(duì)刑事違法性與民事違法、行政違法的本質(zhì)區(qū)別，進(jìn)而嘗試提出刑法與其他實(shí)體法交叉時(shí)的處理原則。

二、違法關(guān)系論與違法本質(zhì)論的理論現(xiàn)狀

（一）違法關(guān)系論的主要爭(zhēng)點(diǎn)

基于對(duì)法秩序統(tǒng)一性的實(shí)質(zhì)化（目的化）理解，違法判斷的相對(duì)性有了充足的存在空間。[8]詳細(xì)的討論，請(qǐng)參見[日]京藤哲久：“法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性”，載[日]內(nèi)藤謙等編：《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷）》，有斐閣1990年版。自嚴(yán)格的違法一元論沒(méi)落后，違法關(guān)系論下的三種學(xué)說(shuō)實(shí)際上都在一定程度上承認(rèn)違法判斷的相對(duì)性，也即在承認(rèn)刑事違法性與其他部門法之間存在差別這一點(diǎn)上處于共識(shí)狀態(tài)：通過(guò)可罰的違法性概念，緩和的違法一元論將不具有可罰性的不法行為排除在刑事違法性之外，部分行為可能被其他部門法評(píng)價(jià)為不法行為，但不為刑法評(píng)價(jià)為不法行為；違法相對(duì)性則通過(guò)可罰的違法性概念正面承認(rèn)違法的相對(duì)性；違法多元論則直接強(qiáng)調(diào)刑事違法性在法秩序中的獨(dú)立地位，主張進(jìn)行實(shí)質(zhì)的違法判斷。究其根本，能夠達(dá)成這種共識(shí)的根本原因在于，各學(xué)說(shuō)皆承認(rèn)刑法的目的決定了其規(guī)制對(duì)象與規(guī)制手段具有一定的獨(dú)特性。換言之，三種學(xué)說(shuō)或多或少都承認(rèn)，刑法獨(dú)有的目的與功能會(huì)引致違法的相對(duì)性。

但是，盡管各個(gè)學(xué)說(shuō)都承認(rèn)違法的相對(duì)性，三者對(duì)相對(duì)性之內(nèi)涵的理解則大不相同。具體而言：

首先，在形式上，三種學(xué)說(shuō)的理論構(gòu)造完全不同。緩和的違法一元論通過(guò)一般違法性這一概念直接確認(rèn)了刑事違法性對(duì)民事違法性、行政違法性的依賴。而違法相對(duì)論雖然認(rèn)為“刑法上處罰在其他的法域、特別是民事法上被允許的行為，從刑法的補(bǔ)充性的見地來(lái)看，是不妥當(dāng)?shù)摹盵9][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第189頁(yè)。，但其更側(cè)重于以可罰的違法性來(lái)建構(gòu)刑事違法性。違法多元論則連可罰的違法性概念也棄之不用，主張對(duì)刑事違法性作實(shí)質(zhì)判斷。

其次，具體而言，以上三個(gè)學(xué)說(shuō)的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)點(diǎn)主要聚焦于以下兩個(gè)問(wèn)題：（1）民法與行政法不認(rèn)定為違法的行為，若該當(dāng)刑法各本條的構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由，能否認(rèn)定其刑事違法性？（2）民法或行政法認(rèn)定為違法的行為，若該當(dāng)刑法各本條的構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由，刑法能否徑直認(rèn)定為違法？[10]此處需要說(shuō)明：現(xiàn)有的文獻(xiàn)中往往還會(huì)提出第三個(gè)命題，即“民法或行政法不予保護(hù)的利益，刑法是否可以保護(hù)”（參見王昭武：“法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性”，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第171頁(yè)）。筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題實(shí)際上被包攝于第一個(gè)問(wèn)題之中。一行為若侵害的是民法或行政法不予保護(hù)的利益，實(shí)際上意味著該行為在民法、行政法上并不違法。刑法是否可以保護(hù)，實(shí)際上討論的便是刑法是否要將其認(rèn)定為違法的問(wèn)題，這與問(wèn)題一并無(wú)二致。因此，單獨(dú)將其作為一類問(wèn)題并無(wú)必要。一般而言，三種學(xué)說(shuō)的回答大致為：

?

對(duì)于問(wèn)題（1），三種學(xué)說(shuō)有著截然不同的態(tài)度，因此是一個(gè)需要辨別理論是非的題目；對(duì)于問(wèn)題（2），如果將具有我國(guó)特色的“罪量”要素歸入構(gòu)成要件階層，那么以“行政法定性+刑事法定量”[11]田宏杰：“行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)”，載《法學(xué)家》2013年第3期，第55頁(yè)。為行政犯判斷路徑的緩和的違法一元論必然會(huì)直接得出肯定結(jié)論，而違法相對(duì)論和違法多元論都強(qiáng)調(diào)在定性問(wèn)題上同樣需要考察刑事法的實(shí)質(zhì)判斷。[12]參見簡(jiǎn)愛(ài)：“我國(guó)行政犯定罪模式之反思”，載《政治與法律》2018年第11期，第34頁(yè)。在本文看來(lái)，對(duì)這兩項(xiàng)問(wèn)題的解讀和相關(guān)的理論選擇，完全可以借助違法性本質(zhì)論來(lái)予以詮釋。以往的訟爭(zhēng)并未從這個(gè)角度進(jìn)行考察，不得不說(shuō)是一種莫大的遺憾，同時(shí)有本末倒置之虞：連刑事違法性是什么都沒(méi)確定下來(lái)，何以可能充分討論刑事違法性與其他部門法違法性的共性與區(qū)別？以違法本質(zhì)論為基點(diǎn)來(lái)討論違法關(guān)系論，本身就是讓論題得以深入呈現(xiàn)的必由之路。

（二）刑事違法性的本質(zhì)及特征

大體而言，在刑事違法性本質(zhì)的問(wèn)題下，有著法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)的對(duì)立：法益侵害說(shuō)認(rèn)為刑事違法性的本質(zhì)系行為產(chǎn)生了法益侵害或法益侵害的危險(xiǎn)，[13]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第103頁(yè)。規(guī)范違反說(shuō)則認(rèn)為違法性的本質(zhì)系違反了以保護(hù)法益為目的的行為規(guī)范。[14]參見周光權(quán)：“新行為無(wú)價(jià)值論的中國(guó)展開”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期，第176頁(yè)。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定程度日益提高，公民對(duì)治安體感要求的更趨高位，刑法必須實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，否則就無(wú)法回應(yīng)社會(huì)變遷所帶來(lái)的各種需求。在此背景下，規(guī)范違反說(shuō)憑借其充足的解釋張力與先進(jìn)的觀念模式獲得了越來(lái)越多學(xué)者的贊同。

的確，固守純粹的法益侵害說(shuō)，意味著在評(píng)判刑事違法性時(shí)拋棄規(guī)范性思維，意味著在堅(jiān)守物本邏輯與存在論的同時(shí)放棄對(duì)規(guī)范真意的探求與實(shí)現(xiàn)，更意味著刑法學(xué)說(shuō)脫離社會(huì)結(jié)構(gòu)坐而論道，實(shí)不足取。[15]對(duì)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的有力批判，請(qǐng)參見勞東燕：“法益衡量原理的教義學(xué)檢討”，載《中外法學(xué)》2016年第2期，第355～386頁(yè)；勞東燕：“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的不足”，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1324～1348頁(yè)；陳璇：“德國(guó)刑法學(xué)中結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值的流變、現(xiàn)狀與趨勢(shì)”，載《中外法學(xué)》2011年第2期，第393～394頁(yè)；馬樂(lè)：“行為功利主義的邏輯與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的困境”，載陳興良主編《刑事法評(píng)論》第34卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第29～44頁(yè)；胡洋：“論行為無(wú)價(jià)值的價(jià)值——基于《行為無(wú)價(jià)值論批判》解釋的展開”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期，第98～108頁(yè)。因此，對(duì)刑事違法性的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范違反說(shuō)的體系進(jìn)行展開，具體包括以下幾個(gè)方面：

1.根本旨趣：保護(hù)法益

不同于韋爾策爾（Welzel）最早提出的理論形態(tài)，行為無(wú)價(jià)值論在經(jīng)歷了去道德化、去主觀化的改造后，已經(jīng)全面承認(rèn)刑法的最終任務(wù)是保護(hù)法益。[16]參見周光權(quán)：“新行為無(wú)價(jià)值論的中國(guó)展開”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期，第176頁(yè)。不同于結(jié)果無(wú)價(jià)值論的地方在于，其認(rèn)為行為規(guī)范本身的目的就是保護(hù)法益，刑法對(duì)法益的保護(hù)是通過(guò)維護(hù)行為規(guī)范的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)的。法益侵害說(shuō)的堅(jiān)持者認(rèn)為，從刑法的目的是保護(hù)法益的前提出發(fā)，在邏輯上只能得出違法性的實(shí)質(zhì)是結(jié)果無(wú)價(jià)值的結(jié)論。[17]參見張明楷：“行為無(wú)價(jià)值論的疑問(wèn)——兼與周光權(quán)教授商榷”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第1期，第102頁(yè)。但只要能夠看到“行為規(guī)范”的目的在于保護(hù)法益這一點(diǎn)，就不難發(fā)現(xiàn)這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。也因此，德國(guó)刑法學(xué)直言：“將法益保護(hù)和規(guī)范效力的保障看成是相互對(duì)立，甚至是相互排斥的刑法目的，這種觀點(diǎn)從第一眼看上去就極其令人驚訝”[18][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：“法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障”，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期，第549頁(yè)。。

相反，法益侵害說(shuō)強(qiáng)調(diào)在結(jié)果產(chǎn)生之后再實(shí)施處罰，這點(diǎn)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果而言無(wú)濟(jì)于事，反而不利于法益保護(hù)；強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反是刑事違法性的本質(zhì)，能夠在法益發(fā)生損害之前就讓規(guī)范介入評(píng)價(jià)，顯然更有利于抑制法益侵害的行為，進(jìn)而滿足基本的預(yù)防需求。當(dāng)下的規(guī)范違反說(shuō)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了向法益概念的靠攏與轉(zhuǎn)化，所以規(guī)范違反說(shuō)與法益侵害說(shuō)實(shí)際上共享法益保護(hù)這一前提，保護(hù)法益無(wú)論如何是刑事違法性的核心要義，這點(diǎn)除了雅各布斯派系的規(guī)范論會(huì)有所反對(duì)外，幾乎已無(wú)爭(zhēng)議。

2.嫁接橋梁：行為規(guī)范

行為規(guī)范，是“作為事前的禁止或命令規(guī)范，是以在行為時(shí)‘禁止造成危險(xiǎn)’為內(nèi)容的，以包括行為人在內(nèi)的一般人為對(duì)象的規(guī)范”[19][日]高橋則夫：《規(guī)范論與刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第73頁(yè)。。刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的基本屬性，是當(dāng)下刑法學(xué)界難以否認(rèn)的基本結(jié)論。

在規(guī)范違反說(shuō)的視角里，行為規(guī)范系刑法的重要規(guī)范屬性，它是構(gòu)成社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。[20]參見周光權(quán)：“違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無(wú)價(jià)值論——兼論當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)的立場(chǎng)問(wèn)題”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第4期，第127頁(yè)。保護(hù)法益這一追求，應(yīng)當(dāng)通過(guò)維護(hù)行為規(guī)范的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，相對(duì)平穩(wěn)的規(guī)范秩序意味著法益的安全。原因在于，刑法通過(guò)行為規(guī)范告知一般人違法事項(xiàng)，并以刑罰制裁的方式不斷確證規(guī)范的有效性，強(qiáng)化規(guī)范參與人的法忠誠(chéng)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防公民實(shí)施法益侵害行為以保護(hù)法益的基本目標(biāo)。在這個(gè)層面上，行為規(guī)范與法益之間，系方法與目的的關(guān)系。[21]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第19頁(yè)?；诖?，行為規(guī)范系刑法與法益保護(hù)目的之間的嫁接橋梁，維護(hù)規(guī)范效力，成為了刑法的直接目的及正當(dāng)性來(lái)源。

3.核心要義：行為基準(zhǔn)

強(qiáng)調(diào)違法性是一種規(guī)范違反，最直接的一項(xiàng)結(jié)論就是違法性評(píng)價(jià)的重點(diǎn)將落在行為本身而非損害結(jié)果上。進(jìn)而，作為違法性成立的前提條件——構(gòu)成要件符合性——要求全面考察行為對(duì)規(guī)范的違反程度，其中自然包括行為人主觀惡性的評(píng)價(jià)以及對(duì)行為規(guī)范保護(hù)對(duì)象的評(píng)價(jià)。事實(shí)上，要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法的預(yù)防目標(biāo)，必須將評(píng)價(jià)的重心由結(jié)果移向行為。原因在于，現(xiàn)代社會(huì)中的一些危害行為與其可能發(fā)生的危害結(jié)果之間存在物理上的嚴(yán)重脫節(jié)，行為實(shí)施完畢后因果流程便脫離人的控制，各類因素將摻雜到行為與結(jié)果之間的因果鏈條中。如果依然堅(jiān)守結(jié)果本位的思考模式，恐怕在實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的道路上多多少少摻有僥幸因素。出于這種預(yù)防的需要，犯罪預(yù)備、犯罪未遂等并未實(shí)際造成法益侵害的行為同樣會(huì)被刑法評(píng)價(jià)為不法，其調(diào)整領(lǐng)域具有前溯性；對(duì)“危險(xiǎn)”等重要概念的判斷，也應(yīng)當(dāng)秉持一種規(guī)范論而非存在論的視角。純粹科學(xué)、客觀地去考慮違法判斷的問(wèn)題，難免會(huì)出現(xiàn)背離刑法預(yù)防目標(biāo)的結(jié)論（如將所有未遂犯認(rèn)定為不可罰的不能犯）。概言之，行為的無(wú)價(jià)值程度及其帶來(lái)的法益侵害程度都是構(gòu)筑不法的根本要素，且實(shí)實(shí)在在地影響著違法性程度的高低；而基于規(guī)范的目的在于保護(hù)法益這一基本設(shè)定，只有具備風(fēng)險(xiǎn)性的，即含有法益侵害危險(xiǎn)的行為才可能違反規(guī)范。

綜上，刑事違法性的本質(zhì)系違反以保護(hù)法益為目的的行為規(guī)范，其以保護(hù)法益為建構(gòu)基礎(chǔ)，以維護(hù)行為規(guī)范效力為直接目的，以行為基準(zhǔn)作為判斷核心。下文將逐一揭示，這些本質(zhì)性特征作為貫穿于整個(gè)刑事違法性建構(gòu)的核心旨趣，確有說(shuō)明部門法違法性差異的重要意義，亦能對(duì)具體問(wèn)題的解決提供妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)理方向。

三、部門法違法性概念的建構(gòu)基礎(chǔ)及具體比對(duì)

無(wú)須諱言，想要詳細(xì)列舉刑法與其他部門法違法性的區(qū)別是不現(xiàn)實(shí)的。依據(jù)的角度不同，得出的劃分標(biāo)準(zhǔn)自然不同。譬如說(shuō)，從公法與私法的角度看，刑法系公法而民法屬于私法，兩者歸屬在不同的法域之中，所以一個(gè)是具有公法性質(zhì)的違法性，一個(gè)是具有私法性質(zhì)的違法性；刑法針對(duì)的是危害社會(huì)的行為，民法針對(duì)的是個(gè)體之間的損害行為，故兩者具有幾乎完全不同的性質(zhì)；[22]參見夏勇：“刑法與民法——截然不同的法律類型”，載《法治研究》2013年第10期，第33～35頁(yè)。從三權(quán)分立的角度看，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，進(jìn)而作為行政權(quán)代表的行政法與屬于司法權(quán)的刑法也不應(yīng)過(guò)度交融；[23]參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第213～214頁(yè)。從責(zé)任承擔(dān)方式的角度上看，適用刑罰、民事責(zé)任與行政處罰便是三大法律的主要區(qū)別。在不法區(qū)分層面，有學(xué)者認(rèn)為行為是否危及社會(huì)共同體的存續(xù)系區(qū)分刑事不法與民事不法的準(zhǔn)則；[24]參見于改之：“刑事犯罪與民事不法的分界——以美國(guó)法處理藐視法庭行為為范例的分析”，載《中外法學(xué)》2007年第5期，第602頁(yè)。至于行政不法與刑事不法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則更是林林總總、不一而足。最具有代表性的，莫過(guò)于“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”“量的區(qū)別說(shuō)”“質(zhì)量區(qū)別說(shuō)”。[25]詳細(xì)的綜述，請(qǐng)參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國(guó)法制出版社2016年版，第64～87頁(yè)。

然而，僅從理論上提出各式各樣的區(qū)別，卻不將視野扭轉(zhuǎn)至實(shí)際問(wèn)題的解決上，恐怕在很大程度上無(wú)助于發(fā)揮論題的價(jià)值。我們?cè)谔接懶谭ㄅc民法、行政法的區(qū)別時(shí)，必須時(shí)刻顧及的是，哪一項(xiàng)區(qū)別對(duì)于刑民、刑行交叉疑難案件的解決有著決定性的作用？

（一）違法性概念的建構(gòu)基礎(chǔ)

將視野移回違法關(guān)系論上，不難發(fā)現(xiàn)三種學(xué)說(shuō)都在共同強(qiáng)調(diào)一個(gè)前提——刑法的目的與其他二法有別。無(wú)獨(dú)有偶，目的性解釋在刑法解釋學(xué)的框架內(nèi)有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每個(gè)分則條文的產(chǎn)生都是源自于一種目的”，[26]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第34頁(yè)。進(jìn)而，違法性的建構(gòu)同樣端賴于一定的目的，不法應(yīng)從刑法的目的中推導(dǎo)出來(lái)。[27]參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第74頁(yè)。質(zhì)言之，對(duì)刑事違法性理論的選擇，實(shí)際上就是在確定刑法的目的定位，只要承認(rèn)這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)將目的要素作為考察不法的建構(gòu)及其差別的核心。

應(yīng)當(dāng)看到，在法哲學(xué)層面，“法律之構(gòu)成及其體系，系法律規(guī)則對(duì)于法律目的理想之模仿，如以此事為正，則法律觀念構(gòu)成，即屬目的觀的觀念構(gòu)成”。[28][德]拉德布魯赫：《法律哲學(xué)概論》，徐蘇中譯，陳靈海校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第173頁(yè)。在法秩序中，無(wú)論是法律效果（手段）的選擇，還是調(diào)整對(duì)象（承受手段的對(duì)象）的確定，都是由規(guī)范目的所決定的，部門法的分立必須仰仗于法秩序?qū)σ?guī)范目的的分配，部門法的運(yùn)作更是離不開規(guī)范目的的指引。而在不同法律規(guī)范之間的關(guān)系中起主要作用的往往不是邏輯的考慮，而是目的的考慮。[29]參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第77頁(yè)。在法解釋學(xué)層面，現(xiàn)代的法律者甘愿置所謂的“目的”的解釋方式于一定的優(yōu)先地位。[30]參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第85頁(yè)。在不同的法領(lǐng)域中，基于不同的規(guī)范目的會(huì)形成不同的解釋目的，進(jìn)而構(gòu)造各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的目的論意義上的解釋學(xué)，這便導(dǎo)致了幾乎不存在統(tǒng)一解釋論的余地。在刑法教義學(xué)中，構(gòu)成要件是違法性的組成要素，而構(gòu)成要件并非法律解釋的起點(diǎn)，而是法律解釋的終點(diǎn)[31][日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第36頁(yè)。，加之不法系由規(guī)范目的所建構(gòu)的，那么刑法各罪名的構(gòu)成要件其實(shí)就是由規(guī)范目的厘定的?；诖?，在刑民、刑行交叉案件涉及到法域沖突時(shí)，不可能不對(duì)相涉規(guī)范的目的進(jìn)行考察對(duì)比。否則，就會(huì)成為“放棄探求立法確定的規(guī)范目標(biāo)的人”，這相當(dāng)于“有意識(shí)地選擇了方法上的‘盲目飛行’”[32][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第404頁(yè)。。要之，規(guī)范目的是法域分立的根本依據(jù)，是決定各部門法任務(wù)、原則、解釋方式的重要指針，故對(duì)規(guī)范目的的比對(duì)對(duì)于考察刑法與其他部門法違法性的區(qū)別有著決定性的意義。

那么，基于刑法的目的在于維護(hù)以法益保護(hù)為目的行為規(guī)范這一基本設(shè)定，刑事違法性與其他部門法的違法性有何差異？

（二）刑事違法性與民事違法性的根本區(qū)別——對(duì)規(guī)范破壞的評(píng)價(jià)

1.民事違法性的要義：救濟(jì)

一般而言，基于民法所奉行的“矯正正義”，其核心價(jià)值在于將被破壞的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到其原有形態(tài)，基于此，民法的首要目的自然是“當(dāng)社會(huì)生活中如發(fā)生了與真正的財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系不一致的情形時(shí)，將這種狀態(tài)除去”[33]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第140頁(yè)。。民事違法性所指向的就是對(duì)混淆這種“真正財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系”行為的負(fù)面評(píng)價(jià)。而在實(shí)際的損害結(jié)果并未產(chǎn)生之際，這種不一致的狀態(tài)還未形成，相關(guān)的行為自然就不在民法規(guī)范的關(guān)注范圍之內(nèi)，此即“無(wú)損害即無(wú)責(zé)任”。由此可知，民法注重實(shí)害，以救濟(jì)權(quán)利人為核心。

民事違法是指任何時(shí)候違反民事法律應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，[34]參見時(shí)延安：“刑事違法性與民事不法判斷的關(guān)系”，載《法學(xué)雜志》2010年第1期，第93頁(yè)。包括債的不履行和侵權(quán)。[35]參見孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第386頁(yè)。不同于刑法教義學(xué)明確區(qū)分不法與責(zé)任的體系結(jié)構(gòu)，民法意義上的違法性或民事不法并未發(fā)展出充實(shí)而又富有意義的實(shí)際內(nèi)容，甚至陷入了可有可無(wú)的尷尬境地。以與刑法最為接近的侵權(quán)法理論為例，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中并無(wú)違法性一說(shuō)，整部《侵權(quán)責(zé)任法》中也無(wú)“違法”這一語(yǔ)詞。在理論上，王利明教授認(rèn)為，違法性的內(nèi)涵并不獨(dú)立于過(guò)錯(cuò)而存在，[36]參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第402頁(yè)。新修訂的《侵權(quán)責(zé)任法》更是印證了我國(guó)侵權(quán)法不具有違法性要件；[37]參見王利明：“我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？”，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第5～23頁(yè)。還有學(xué)者精當(dāng)?shù)刂赋觯呵謾?quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果，進(jìn)而違法是損害事實(shí)、因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)的綜合結(jié)論。[38]參見李錫鶴：“論責(zé)任是違法的法律后果——從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的邏輯說(shuō)起”，載《東方法學(xué)》2010年第5期，第92頁(yè)。如此一來(lái)，民事違法性顯然在整個(gè)侵權(quán)法體系中不具有重要地位。對(duì)比之下，與其對(duì)行為人發(fā)出“行為違法”的告示，遠(yuǎn)不如救濟(jì)權(quán)利人來(lái)得實(shí)在。而即便是主張侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)將違法性作為構(gòu)成要件的學(xué)者，其對(duì)民事違法性的認(rèn)識(shí)也僅停留對(duì)結(jié)果的侵害上。其中的“行為不法說(shuō)”看起來(lái)與刑法上的行為無(wú)價(jià)值論有一定的聯(lián)系，但事實(shí)上其談?wù)摰姆懂犕瑯右越Y(jié)果發(fā)生為前提，只不過(guò)主張?jiān)谡J(rèn)定是否成立侵權(quán)責(zé)任時(shí)從主觀上考察行為人是否盡到了一般人的注意義務(wù)。[39]參見王家福：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社2001年版第461頁(yè)；郭瑞琨：“侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中違法性要素研究”，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第10～11頁(yè)。換言之，如果用刑法上行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的術(shù)語(yǔ)來(lái)考察民法，后者毫無(wú)猶豫地奉行結(jié)果無(wú)價(jià)值論，在總體觀念上采結(jié)果主義。

細(xì)究此中的緣由，可以發(fā)現(xiàn)：早期的侵權(quán)法之目的在于維護(hù)行動(dòng)自由，這與前文提到的歐陸國(guó)家所承載的資本革命之鐵血烙印脈脈相通。但在現(xiàn)代社會(huì)中，侵權(quán)法的發(fā)展法向早已不受“反對(duì)封建強(qiáng)權(quán)”之束縛，其主要目的在于有效保護(hù)公民免受來(lái)自外部風(fēng)險(xiǎn)的損害，危險(xiǎn)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任等制度的興起，就是這一流變的最佳腳注?；诖?，將違法性作為侵權(quán)成立的必要條件，恰與整個(gè)侵權(quán)法的發(fā)展軌跡難以兼容。正如王利明教授所言：

在現(xiàn)代社會(huì)中，侵權(quán)責(zé)任法的理念重點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)受害人的救濟(jì)，由行為法逐漸變遷為救濟(jì)法和責(zé)任法，侵權(quán)法由“以加害人為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙允芎θ藶橹行摹?，相?yīng)而言，法律技術(shù)的中心對(duì)象就并非侵權(quán)人的行為，此時(shí)，以行為作為判斷重點(diǎn)的違法性要件就無(wú)法完全符合現(xiàn)代侵權(quán)法的整體理念。[40]王利明：“我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？”，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第7頁(yè)。

相較于道義上的非難，現(xiàn)代民法明顯更傾向于利益上的衡平，所以各大法系的侵權(quán)法都逐步走向了過(guò)錯(cuò)客觀化、責(zé)任嚴(yán)格化的道路。[41]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第241頁(yè)；鄭永寬：“論侵權(quán)過(guò)失判定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造與適用”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第2期，第133頁(yè)。就如民法中并不鮮見的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這類行為因行為人多數(shù)不具有嚴(yán)重的主觀過(guò)錯(cuò)而無(wú)需譴責(zé)，亦無(wú)需預(yù)防，但從權(quán)利救濟(jì)的角度看需要賠償。申言之，如果用刑法上行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的術(shù)語(yǔ)來(lái)考察民法，后者毫無(wú)猶豫地奉行結(jié)果無(wú)價(jià)值論，在總體觀念上采結(jié)果主義；從“行為人——受害人”的二元視角來(lái)看，民法的視點(diǎn)始終應(yīng)當(dāng)落在受害人身上。

最典型的例子是，在環(huán)境行政法密切相關(guān)的環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，并不以違法性作為侵權(quán)的構(gòu)成要件。[42]參見呂忠梅：《環(huán)境法學(xué)》，法律出版社2008年版，第155～156頁(yè)。這意味著，即便相關(guān)企業(yè)獲得了行政部門的排污許可，并在許可允許的范圍內(nèi)實(shí)施排污行為，若造成他人權(quán)益損害，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一點(diǎn)還獲得了相關(guān)司法解釋的直接支持。[43]《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：污染者以排污符合國(guó)家或者地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)為由主張不承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持。環(huán)?？偩窒惹耙矊?duì)此問(wèn)題作出批示，其認(rèn)為：排污許可不過(guò)是環(huán)保部門決定企業(yè)是否需要繳納排污費(fèi)等行政事項(xiàng)的確認(rèn)，其并無(wú)確定排污企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任的功能。[44]參見唐紹均：“法律解釋與環(huán)境侵權(quán)責(zé)任‘行為違法性’的彰昭”，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期，第117頁(yè)。依此觀照，民事法的救濟(jì)屬性一覽無(wú)遺。同時(shí)，民法也并不考慮法秩序規(guī)范的邏輯一致性，而是徑直地以實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)目標(biāo)認(rèn)定行為構(gòu)成侵權(quán)（或稱構(gòu)成違法）。

2.刑民違法性的差異歸結(jié)

應(yīng)當(dāng)看到，民事法對(duì)違法性判斷的弱化與虛置，直接昭示著民法以救濟(jì)為主的基本思想，至于規(guī)范的評(píng)價(jià)，則依附于救濟(jì)目的本身。刑法重視違法性判斷，更多是為了滿足預(yù)防、譴責(zé)與懲罰之需要。刑法所規(guī)制的行為皆具有容易嚴(yán)重危害共同體生存秩序的特征，[45]參見馮軍：“刑法教義學(xué)的立場(chǎng)與方法”，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第182頁(yè)。通過(guò)宣布違法來(lái)告誡其他共同體成員這種行為不可效仿、不值一提，在行為人滿足有責(zé)性評(píng)價(jià)的時(shí)候通過(guò)施以刑罰來(lái)確證規(guī)范的效力，是現(xiàn)代刑法的基本使命。由此可見，民法并不重視規(guī)范統(tǒng)一及對(duì)行為規(guī)范的維護(hù)，其著眼點(diǎn)在于恢復(fù)已被破壞的民事關(guān)系，讓遭受損失的人盡可能得到相應(yīng)的賠償；刑法注重對(duì)規(guī)范的維護(hù)，其在評(píng)價(jià)違法性時(shí)習(xí)慣將行為中所有與破壞規(guī)范相關(guān)的要素都列入其中，其著眼點(diǎn)在于面向未來(lái)的預(yù)防。換種說(shuō)法，刑法以行為為評(píng)價(jià)基準(zhǔn)，民法以結(jié)果為評(píng)價(jià)基準(zhǔn)；在違法性評(píng)價(jià)時(shí)對(duì)行為無(wú)價(jià)值的考察程度，是刑事違法性與民事違法性的主要差別。

（三）刑事違法性與行政違法性的核心差異——對(duì)法益侵害及其流程的考察

1.行政違法性的本質(zhì)：對(duì)管理的不服從

正如德國(guó)主要行政法的命名——《違反秩序法》——那般，行政違法性就是一種十分單純的秩序違反，其較之刑事違法性的最大區(qū)別在于缺乏實(shí)質(zhì)要素，而僅僅表現(xiàn)為一種典型的行政不服從。同樣的，該結(jié)論的得出，離不開對(duì)行政法的本質(zhì)與其規(guī)范目的的考察。

行政，在原初意義上大致可以理解為“管理”與“執(zhí)行”。關(guān)乎行政法的本質(zhì)，素來(lái)有平衡論、控權(quán)論、管理論、政府法治論等數(shù)十種學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)。[46]參見章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第60～66頁(yè)。其中，“平衡論”作為一個(gè)開放的認(rèn)知模式，它已經(jīng)并將繼續(xù)汲取其他認(rèn)知模式的合理內(nèi)核，以求發(fā)展和更加完善。[47]參見沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，第6頁(yè)。相較之下，控權(quán)論片面強(qiáng)調(diào)控制政府權(quán)力，容易引起行政機(jī)關(guān)不滿；管理論則片面強(qiáng)調(diào)政府管理，與當(dāng)代行政法學(xué)終極目的——把權(quán)力關(guān)到籠子里——不相吻合。[48]參見沈巋：“‘為了權(quán)利與權(quán)力的平衡’及超越——評(píng)羅豪才教授的法律思想”，載《行政法學(xué)研究》2018年第4期，第39～41頁(yè)。因此，平衡論在現(xiàn)代行政法理論中脫穎而出，有著較多的追隨者。平衡論以“行政權(quán)力—公民權(quán)利”的關(guān)系為核心，建立了整個(gè)行政法學(xué)體系。[49]參見羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第46～47頁(yè)。其核心主張?jiān)谟?，行政法的本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力之間的平衡，既不能側(cè)重于控權(quán)，也不能側(cè)重于限制權(quán)利的行使。[50]更詳細(xì)地說(shuō)，行政法應(yīng)當(dāng)在權(quán)力/權(quán)利關(guān)系、行政管理制度和監(jiān)督行政制度、公益和私益、硬法和軟法、秩序和自由、公平和效率這五個(gè)方面實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性均衡。

在權(quán)力與權(quán)利錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系中，具體來(lái)說(shuō)：基于控權(quán)的需要，行政法必須堅(jiān)持依法行政等基本原則，同時(shí)注重防范和監(jiān)督行政權(quán)的濫用，保障公民的行政訴權(quán)；為保障權(quán)力的實(shí)施，也應(yīng)當(dāng)設(shè)法加強(qiáng)行政權(quán)的積極作用，高效、合理地建構(gòu)現(xiàn)代社會(huì)的應(yīng)然秩序?；诖耍非笮食蔀榱诵姓?quán)行使的一項(xiàng)基本原理，“效率優(yōu)先兼顧公平”也是行政法的根本屬性之一。[51]施銳利：“行政違法與行政犯罪界分研究”，山東大學(xué)2016年博士學(xué)位論文，第27頁(yè)。行政權(quán)蘊(yùn)含的是權(quán)力主體與歸屬主體之間的約定規(guī)則，其必然對(duì)效率與程序更為重視。[52]參見應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法》，人民出版社2018年版，第1447～1448頁(yè)。可見，行政法具有濃厚的管理意味，其目的在于實(shí)現(xiàn)所要追求的行政管理秩序，其屬性可歸結(jié)為管理與效率。反映在違法性的認(rèn)定上，這種對(duì)效率與秩序的追求，直接決定了行政法在認(rèn)定違法性時(shí)并不以法益侵害為要件，其注重的必然是行為對(duì)規(guī)范的違反，是否發(fā)生結(jié)果僅是決定處罰輕重的因素而非決定處罰與否的條件。

2.刑行違法性的基礎(chǔ)比對(duì)

與行政法強(qiáng)調(diào)效率、以公共利益保護(hù)為本位顯著不同的是，“作為司法法的刑法更應(yīng)當(dāng)重視利益主體間的利益平衡，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)民眾根本利益的平等保護(hù)”。[53]何榮功：“經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性：經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期事實(shí)上，行政權(quán)的運(yùn)轉(zhuǎn)目的離不開秩序建構(gòu)?！肮芾淼氖马?xiàng)的復(fù)雜性、多變性以及其本身運(yùn)作效率性需求，憲法和法律給予了其很大的自由裁量權(quán)，這就讓行政權(quán)呈現(xiàn)出一種明顯的主動(dòng)性、擴(kuò)張性、侵犯性特征?！盵54]蔡慶：“假藥的刑法學(xué)含義與認(rèn)定”，武漢大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第8頁(yè)。從整體上講，維護(hù)公共秩序是政府的絕對(duì)職責(zé)。加之其追求執(zhí)法的效率，便不可能再在認(rèn)定違法性時(shí)考慮具體的法益侵害。試想，一位技術(shù)高超的駕駛員無(wú)證駕駛，侵害了什么法益？其被行政法認(rèn)定為違法，完全是為了保障行政秩序。易言之，“有些行政規(guī)定的意義根本和風(fēng)險(xiǎn)的思考無(wú)關(guān)”。[55]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第194頁(yè)。進(jìn)而，有學(xué)者指出，先前的法定犯理論認(rèn)為法定犯并不伴隨對(duì)法益的侵害，即便認(rèn)為侵害了法益，也只是侵害了抽象的法秩序。[56]參見劉艷紅：“‘法益性的欠缺’與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑”，載《比較法研究》2019年第1期，第87～89頁(yè)。但是，在刑法中，“法定犯不能因法律規(guī)定而自證其正當(dāng)性根據(jù)，其正當(dāng)性不因法定而取得”。[57]白建軍：“法定犯正當(dāng)性研究”，載《政治與法律》2018年第6期，第3頁(yè)。保護(hù)法益作為刑法的根本目的與基本品格，決不能因法定犯與自然犯之區(qū)別而發(fā)生轉(zhuǎn)移，否則就必然違反了刑法的平等原則，并且屬于對(duì)刑法體系的背反。與此同時(shí)，既然刑法以維護(hù)規(guī)范效力為己任，而保護(hù)法益屬于規(guī)范的目的，那么就必然需要考察法益損害結(jié)果與被違反的規(guī)范是否存在目的論上的關(guān)聯(lián)，此為刑法中客觀歸責(zé)理論的絕對(duì)核心?？偠灾?，是否對(duì)法益侵害結(jié)果及其實(shí)現(xiàn)流程進(jìn)行考察，是刑事違法性與行政違法性的核心區(qū)別。[58]上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所涂龍科教授在評(píng)議本文時(shí)指出，盜竊999元與1000元，前者是行政違法，后者是刑事違法，而兩者在是否具有法益侵害這點(diǎn)上并無(wú)區(qū)別，所以本文的觀點(diǎn)難以成立。然而，違法數(shù)額并非行政違法的構(gòu)成要件，《治安管理處罰法》也并未規(guī)定違法數(shù)額作為處罰的前提要求，所以違法數(shù)額對(duì)于行政違法的成立并無(wú)意義，而只對(duì)處罰的強(qiáng)弱產(chǎn)生影響。就此而言，其與刑事違法性的判斷有著本質(zhì)區(qū)別，后者至少要求行為具有法益侵害的危險(xiǎn)。這更能反映出，行政違法的本質(zhì)系一種不服從。

四、利益保護(hù)、評(píng)價(jià)重心、語(yǔ)詞解釋——“相對(duì)性”的多維度展開

由前文可知，刑事違法性與民事違法性的區(qū)別在于是否對(duì)規(guī)范的破壞進(jìn)行評(píng)價(jià)，與行政違法性的區(qū)別在于是否考察法益侵害及其流程。需要進(jìn)一步闡釋的是，這些差異會(huì)在哪些重要的具體問(wèn)題上產(chǎn)生影響？

本文認(rèn)為，基于“規(guī)范目的是區(qū)分不法認(rèn)定之核心”的觀點(diǎn)，在發(fā)生法域沖突時(shí)，只要涉及的矛盾能夠通過(guò)規(guī)范目的予以消解，就不存在實(shí)質(zhì)意義上的法秩序矛盾。真正的法秩序矛盾，是在規(guī)范目的相同的情況下，不同部門法之間作出了截然相反的判斷。[59]目前支持緩和的違法一元論的文獻(xiàn)中，并沒(méi)有實(shí)際提出一個(gè)“民法或行政法認(rèn)定為合法，但刑法認(rèn)定為違法”的范例，反倒是將一些支持違法相對(duì)論或多元論的學(xué)者以規(guī)范目的不同為理由對(duì)相關(guān)的例子作出了非常合理的解釋。具體的事例，請(qǐng)參見王容溥：“法秩序一致性與可罰的違法性”，載臺(tái)灣《東吳法律學(xué)報(bào)》第20卷第2期，第86頁(yè)。綜合前述內(nèi)容，從規(guī)范目的的差異出發(fā)，違法的相對(duì)性可在利益保護(hù)、解釋論及評(píng)價(jià)側(cè)重點(diǎn)三個(gè)層面得到較為完整的闡釋。

（一）違法性核心層面：利益保護(hù)的相對(duì)性

自利益法學(xué)以降，“法律規(guī)范來(lái)自于一種利益裁斷”的命題逐漸取得了普遍的認(rèn)可。雖說(shuō)利益法學(xué)具有混淆評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)對(duì)象等種種弊端，但這并未遮蔽其核心觀點(diǎn)的光芒：“法律，是在每一個(gè)法律共同體中相互對(duì)立且為求承認(rèn)的利益，彼此角力的結(jié)果”[60]吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)和評(píng)價(jià)法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2011年版，第253頁(yè)。。而這種利益之間的博弈，就是“目的”背后的實(shí)質(zhì)根據(jù)。就此而言，違法性判斷的核心，就是利益衡量。在衡量的過(guò)程中，利益法學(xué)的創(chuàng)始人?？嗽缫烟崾疚覀儯?/p>

法律的目的只把利益沖突中最后得勝的利益彰顯出來(lái)，但法律規(guī)范的內(nèi)容，目的滿足的程度，則還要取決于背后利益的分量。對(duì)每個(gè)法律規(guī)范，我們都必須清楚地提出決定性的利益沖突為何。換言之，我們不能只探究在法律目的上所顯現(xiàn)出來(lái)的“得勝的利益”，而是要探究所有加入這場(chǎng)沖突的利益整體，包括“戰(zhàn)敗的對(duì)立利益”。[61]吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)和評(píng)價(jià)法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2011年版，第284～285頁(yè)。

換言之，利益的概念，在法規(guī)范中具有相對(duì)性；規(guī)范的實(shí)際內(nèi)涵，只有在被舍棄的利益也被注意到時(shí)，才能得到準(zhǔn)確掌握。

在當(dāng)代法律共同體中，法律通過(guò)刑法、民法、行政法三大部門法對(duì)利益進(jìn)行保護(hù)，以解決利益沖突、利益矛盾等社會(huì)糾紛問(wèn)題。三者并非相互排斥，同一個(gè)案件有可能會(huì)涉及三類法律的同時(shí)運(yùn)用。實(shí)際上，它們構(gòu)成利益沖突解決的完整保護(hù)模式，呈現(xiàn)為一種三位立體的、相互配合和彼此銜接的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。[62]參見劉鳳科：《刑法在現(xiàn)代法律體系中的地位與特征》，人民法院出版社2007年版，第163頁(yè)。由此觀之，法秩序本來(lái)就不要求刑法所保護(hù)的利益與其他部門法保持絕對(duì)的一致。

1.利益內(nèi)容的區(qū)別

從利益的相對(duì)性出發(fā)，傳統(tǒng)理論認(rèn)為刑民實(shí)體關(guān)系的核心問(wèn)題在于法益的確認(rèn)，[63]參見[日]佐伯仁志：“刑民關(guān)系之實(shí)體考察——日本的研究現(xiàn)狀”，載《中日刑事法交流三十年學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議論文集》（上海，2018年3月），第5頁(yè)。即“刑事看法益”。這當(dāng)然不能算錯(cuò)，但它一方面有忽略刑法規(guī)范保護(hù)目的的特殊性之嫌疑；[64]于改之教授敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一問(wèn)題。參見于改之：“法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用”，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第4期，第92～94頁(yè)。另一方面，這種觀點(diǎn)并未看到刑法法益在利益裁斷中的特殊性，故有必要作更一步的討論。在刑法的視角中，由于保護(hù)對(duì)象與刑罰嚴(yán)酷性間應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，所以行為規(guī)范所保護(hù)的對(duì)象必須是“輔助性法益”[65][德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁(yè)。。法益概念的建構(gòu)基礎(chǔ)是可罰性與要保護(hù)性，所以“刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件都是對(duì)違反保護(hù)法益目的事態(tài)所作的記述”[66]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第931頁(yè)。。民法所保護(hù)的利益內(nèi)涵是，什么樣的利益模式應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)同，能夠?yàn)闃?gòu)建民法心目中的市民社會(huì)帶來(lái)助力，相應(yīng)地，這些權(quán)利受損就能夠據(jù)此得到補(bǔ)償；法益表明，什么樣的行為應(yīng)當(dāng)受到禁止，侵犯法益者應(yīng)當(dāng)受到懲罰。因此，民事權(quán)利注重的是雙方當(dāng)事人的關(guān)系，而刑法中的法益卻徑直面對(duì)行為人自身，兩者內(nèi)容絕不相同。譬如說(shuō)，學(xué)界常常糾結(jié)的對(duì)違禁品實(shí)施盜竊、詐騙等行為是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪問(wèn)題，只要看到利益裁斷的競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容，就能迎刃而解：刑法之所以認(rèn)定該行為成立犯罪，是因?yàn)槠浔Ｗo(hù)的利益是在行為人與違禁品持有人的競(jìng)爭(zhēng)中裁決出來(lái)的，而民法不為違禁品設(shè)置財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是法秩序在持有人與公共政策的競(jìng)爭(zhēng)中選擇了后者。此時(shí)，如若再行強(qiáng)調(diào)“刑法保護(hù)了民法所不保護(hù)的利益”的命題并不妥當(dāng)，兩法所保護(hù)的利益內(nèi)涵本不相同。[67]這一問(wèn)題涉及到對(duì)法秩序統(tǒng)一性的理解，囿于篇幅與主題，本文不再展開。簡(jiǎn)單地說(shuō)，如果我們承認(rèn)法秩序的統(tǒng)一性系目的的統(tǒng)一，而目的的背后是利益裁斷，我們就應(yīng)當(dāng)尊重在不同相對(duì)利益的裁斷中得出的不同結(jié)果，而不是簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)“結(jié)果不同”這一表象上的“矛盾”。真正需要討論的是，刑法介入這種“黑色領(lǐng)域”是否具有必要性的問(wèn)題，此時(shí)民法的利益裁斷可以作為一種有益的參考。同時(shí)，由于刑法具有維護(hù)規(guī)范效力的基本功能，且刑法規(guī)范所承載的法益具有重大、容易危及正常人基本生活安全等特征，故刑法不可能僅僅回顧已經(jīng)發(fā)生的法益損害，其在一定程度上更加注重制度利益的保護(hù)，[68]正如勞東燕教授指出的，“違法性判斷中的利益衡量，應(yīng)當(dāng)以制度利益為核心?！币欢ǔ潭壬险f(shuō)，刑法較之民法更注重對(duì)規(guī)范破壞的評(píng)價(jià)，體現(xiàn)的就是對(duì)制度利益的偏愛(ài)。參見勞東燕：“法益衡量原則的教義學(xué)檢討”，載《中外法學(xué)》2016年第2期，第379頁(yè)。制度利益構(gòu)成刑法與個(gè)體利益之間的橋梁。事實(shí)上，通過(guò)行為規(guī)范的作用，刑法的法益保護(hù)機(jī)能常常是面向未來(lái)的，[69]參見[日]高橋則夫：《規(guī)范論與刑法解釋》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第7頁(yè)。其“觸角”必定需要“往前伸”，進(jìn)而將犯罪未遂、犯罪預(yù)備、危險(xiǎn)犯等行為評(píng)價(jià)為不法，這點(diǎn)在當(dāng)下風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中表現(xiàn)地更為突出。而這些行為并不會(huì)在民事上形成法律關(guān)系，故并不為民法所調(diào)整。

行政法所保護(hù)的是秩序性利益，即便刑法也存在大量以秩序作為法益的規(guī)范，但兩者所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不相同。行政法視野下的秩序，幾乎可以抽象到就是秩序本身而無(wú)需考慮秩序背后的實(shí)體利益，而刑法所保護(hù)的超個(gè)人法益（或稱集體法益），無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)以能夠還原為個(gè)人法益為認(rèn)定基準(zhǔn)。換言之，法益具有“系導(dǎo)出來(lái)的機(jī)能”[70]陳志龍：《法益與刑事立法》，法律出版社1997年版，第149頁(yè)。，每個(gè)集體法益都可以進(jìn)行分解，從中找出個(gè)人法益。原因在于，刑法中的秩序是經(jīng)過(guò)行政法或者經(jīng)濟(jì)法等其他部門法調(diào)整后的秩序，而行政法的目的在于建構(gòu)維持特定領(lǐng)域的秩序，如果其目的與其所采取的手段之間符合比例性要求，那么動(dòng)用刑法僅是為了保護(hù)特定領(lǐng)域的秩序就不必然符合比例性原則。因此，刑法并不是泛泛地保護(hù)社會(huì)秩序，其對(duì)特定秩序的維護(hù)只能是為了保護(hù)隱藏在秩序背后的法益，刑法保護(hù)的秩序必須對(duì)維持社會(huì)空間具有重大的價(jià)值，也就是說(shuō)刑法只是保護(hù)屬于集體法益的秩序。[71]參見蘇澤峰：“刑法集體法益研究”，西南政法大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第24頁(yè)。放在利益衡量的語(yǔ)境下，這種對(duì)法益還原性的要求體現(xiàn)的是法治國(guó)利益對(duì)制度利益的限制，刑法不保護(hù)法益性闕如的秩序性利益。譬如說(shuō)，備受矚目的“陸勇代購(gòu)抗癌藥”一案告誡著我們，部分“走私藥”僅是因?yàn)樾姓芾砟康谋欢x為“假藥”，銷售這類藥品并不會(huì)對(duì)銷售假藥罪的保護(hù)對(duì)象（公共安全）造成任何負(fù)面影響，故不應(yīng)被認(rèn)定為刑事不法。[72]參見孫萬(wàn)懷：“生產(chǎn)、銷售假藥行為的違法性評(píng)估”，載《法學(xué)家》2017年第2期，第145頁(yè)。就此而言，我國(guó)學(xué)者提出的“只要是保護(hù)集體法益，刑法就應(yīng)當(dāng)從屬于行政法認(rèn)定”[73]孫國(guó)祥：“行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究”，載《法學(xué)家》2017年第1期，第52頁(yè)。之觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，因?yàn)樾姓ㄋ^的“集體法益”并不要求具有還原性。概言之，在當(dāng)下注重保障抽象法益的前提下，必須厘清集體法益的內(nèi)涵與外延，以保證刑法不會(huì)脫逸自己的職能范圍。秩序利益自身，無(wú)論在抽象層面還是具體案件中，只要不能還原為具體的個(gè)人自由及相關(guān)權(quán)利，就不屬于刑法所保護(hù)的利益范圍。[74]就此而言，如緩和的違法一元論那般肯定一種違法性的從屬關(guān)系，必然是不妥當(dāng)?shù)?。原因在于，作為“前置法”的民法與行政法的規(guī)制范圍，同樣受制于其自身的規(guī)范目的。而若調(diào)整范圍本身就僅是交叉而非重疊關(guān)系，就難以肯定這種從屬性的存在。并且，利益關(guān)系的不同，意味著各部門法間的違法性具有本質(zhì)差異，就此而言，違法相對(duì)論的主張不及違法多元論那么明快。囿于篇幅與主題，筆者將另撰文論之。而若不加篩選地保護(hù)所有的秩序，刑法將容易淪為部門法的附庸。

2.利益保護(hù)方式的區(qū)別

基于刑法“通過(guò)維護(hù)規(guī)范來(lái)保護(hù)法益”這一特性，其在利益保護(hù)的方式上也存在一定的特殊性。刑法強(qiáng)調(diào)被保護(hù)的利益與規(guī)范之間存在關(guān)聯(lián)性，此即刑法的規(guī)范保護(hù)目的理論。[75]參見李波：“規(guī)范保護(hù)目的：概念解釋與具體適用”，載《法學(xué)》2018年第2期，第25～41頁(yè)。也基于此，刑法的違法性認(rèn)定與其他部門法皆有不同，民法僅關(guān)注損害的彌補(bǔ)，行政法注重管理及對(duì)不服從的反對(duì)，而刑法需要關(guān)注損害結(jié)果是否屬于規(guī)范所預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容。最典型的例子莫過(guò)于“爆胎案”：貨車司機(jī)以違反交通法規(guī)的方式超車，在此過(guò)程中由于爆胎發(fā)生交通事故。[76]參見李波：“規(guī)范保護(hù)目的理論與過(guò)失犯的歸責(zé)限制”，載《中外法學(xué)》2017年第6期，第1444頁(yè)。不過(guò)，由于規(guī)范保護(hù)目的應(yīng)當(dāng)后置于結(jié)果回避可能性來(lái)進(jìn)行判斷，本案應(yīng)當(dāng)再加上一個(gè)限制性條件，即貨車司機(jī)不違法超車，則即便爆胎，事故也不會(huì)發(fā)生（即具有結(jié)果回避可能性）。就超車行為來(lái)看，該案在民法與行政法的領(lǐng)域并無(wú)爭(zhēng)議：一方面，貨車司機(jī)具有重大過(guò)失，且其行為與損害結(jié)果間具有因果關(guān)系，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；另一方面，其違法超車的行為本身直接就構(gòu)成了行政違法行為，即便沒(méi)有發(fā)生事故，該行為的性質(zhì)在行政法上也不會(huì)改變。但是，基于刑法的目的在于維護(hù)規(guī)范效力進(jìn)而保護(hù)法益，其必然需要考察規(guī)范所保護(hù)的目的范圍為何，即某一具體規(guī)范所預(yù)設(shè)的事件發(fā)生流程，脫逸規(guī)范的保護(hù)范圍實(shí)際上就是超出了不法的涵攝范圍。在本案中，因爆胎而發(fā)生事故顯然不是超車規(guī)范本身關(guān)心的風(fēng)險(xiǎn)范圍，本事故所體現(xiàn)的并非違反超車規(guī)范帶來(lái)的危險(xiǎn)與損害，而是爆胎風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。因此，違反超車規(guī)范并非本案中不法評(píng)價(jià)的核心要素，僅考察違規(guī)超車行為，無(wú)法得出刑法上違法的結(jié)論，進(jìn)而本案不能被評(píng)價(jià)為交通肇事罪。

綜上可見，各個(gè)部門法的利益保護(hù)內(nèi)容及利益保護(hù)方式皆存在一定區(qū)別。發(fā)現(xiàn)刑法在利益競(jìng)爭(zhēng)中的行為人面向，強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反與結(jié)果發(fā)生之間的關(guān)聯(lián)，是認(rèn)定刑事違法性的關(guān)鍵所在。

（二）歸屬方向?qū)用妫涸u(píng)價(jià)重心的相對(duì)性

自主觀的違法性要素在構(gòu)成要件該當(dāng)性層面被基本確立之后，行為人主觀方面的內(nèi)容自然成為了考察不法成立與否的基本內(nèi)容。對(duì)比其他二法，刑法注重對(duì)規(guī)范違反/行為無(wú)價(jià)值的判斷，故其對(duì)行為人的主觀方面總是特別關(guān)照。一如許迺曼所言：“構(gòu)成要件的概念，借助含有故意這個(gè)核心要素的主觀構(gòu)成要件的形成，首次被稱為刑法特別的禁止內(nèi)涵的擁有者”。[77][德]許迺曼：《刑法體系思想導(dǎo)論》，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義：許迺曼教授六秩壽辰》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第279頁(yè)。在刑事不法的判斷層面，主觀因素可為不法的認(rèn)定錨定方向；在判斷禁止風(fēng)險(xiǎn)的層面，行為人的認(rèn)知能力無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)成為首要指標(biāo)。[78]參見莊勁：“客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)——一條‘過(guò)時(shí)’的結(jié)果歸責(zé)思路之重拾”，載《法學(xué)家》2015年第3期，第63～66頁(yè)。值得一提的是，特別認(rèn)知被視為客觀歸責(zé)理論的“芒刺”（許玉秀語(yǔ)），其核心原因就是行為人的認(rèn)知對(duì)于歸責(zé)所具有的決定作用。就此而言，客觀歸責(zé)理論并不客觀。在結(jié)果歸屬的問(wèn)題上，主觀歸責(zé)論無(wú)論具有顯著優(yōu)勢(shì)。囿于主題，不再展開，更詳盡的論述，請(qǐng)參見莊勁文。概言之，在不法認(rèn)定的核心流程——結(jié)果歸屬層面，刑法以主觀要素作為核心的評(píng)價(jià)對(duì)象。因此，主觀方面的不同，往往能夠給行為的刑法定性帶來(lái)質(zhì)的改變，而民法、行政法則不然。

1.刑民交叉問(wèn)題

在刑民交叉的問(wèn)題上，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的形式非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地的行為是一個(gè)很典型的例子。有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為在公司法上完全合法，那么基于法秩序統(tǒng)一的原理，刑法也不得將其認(rèn)定為犯罪。[79]參見周光權(quán)：“非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪研究”，載《法學(xué)論壇》2014年第5期，第25～29頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，商法有獨(dú)立的制度目的，“以刑破商”的思維模式容易導(dǎo)致公權(quán)力肆意插手經(jīng)濟(jì)糾紛，所以應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，進(jìn)而不應(yīng)將這類行為認(rèn)定為犯罪。[80]參見吳加明：“‘以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)’行為的司法認(rèn)定”，載《政治與法律》2018年第12期，第57～63頁(yè)然而，一方面，這種觀點(diǎn)相當(dāng)于給潛在的犯罪人提供了行動(dòng)指針，難言妥當(dāng)；另一方面，僅以所謂的不得“以刑破商”來(lái)否定相關(guān)行為的違法性，實(shí)際上是在“以商破刑”。即便認(rèn)為此中存在規(guī)范沖突，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)利益衡量的方式來(lái)定奪是非，徑直地否定行為的違法性并不是務(wù)實(shí)的做法。事實(shí)上，前述論者的闡述中有混淆視聽之處：論者主張不應(yīng)“以刑破商”的核心理由之一是“刑法應(yīng)與商事交易保持適度距離是市場(chǎng)自由的基本要求”。本文贊同這一觀點(diǎn)，商事交易有自己獨(dú)特的制度安排，所以刑法應(yīng)對(duì)商事主體間的行為報(bào)以觀望態(tài)度而非主動(dòng)介入。但是，本問(wèn)題中的行為，其不法并非發(fā)生在交易雙方，而是發(fā)生在轉(zhuǎn)讓者對(duì)土地管理法規(guī)的違反之中。申言之，論者是在主張“商事主體-商事主體”之行為刑法應(yīng)當(dāng)敬而遠(yuǎn)之；但本問(wèn)題涉及的是“商事主體—行政規(guī)范”之關(guān)系，不應(yīng)適用此類規(guī)則。前述論者分明是混淆了這兩種不同的對(duì)應(yīng)關(guān)系，故其觀點(diǎn)并不足取。

本文認(rèn)為，公司法和民法所考察的是行為人的意思表示以及與合同成立相關(guān)的要素，而其出售股權(quán)的目的則在所不問(wèn)（當(dāng)然，能夠證明與收購(gòu)人惡意串通的除外）。并且，對(duì)于土地是否轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，民商法更側(cè)重外觀和形式的考量，法院一般會(huì)認(rèn)為由于涉案土地使用權(quán)主體是公司而非自然人，而土地使用權(quán)從頭到尾都在同一公司名下，故認(rèn)為相關(guān)土地并未“轉(zhuǎn)讓”[81]參見廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵06民終7113號(hào)判決書。；站在刑法的角度上看，只要能夠認(rèn)定整個(gè)犯罪計(jì)劃是處于行為人倒賣土地的目的之下，不論合同效力為何，[82]關(guān)于合同效力與行為之間的關(guān)系，筆者一貫主張規(guī)范目的是行為與法律效果的鏈條，行為是否違法與合同是否有效并不存在直接的推導(dǎo)關(guān)系。更詳細(xì)的論述，請(qǐng)參見拙作：“刑民交叉實(shí)體問(wèn)題破解途徑探究——以帥英騙保案為基點(diǎn)”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第43卷），未出刊。行為人在沒(méi)有取得行政許可的情況下轉(zhuǎn)讓自己實(shí)質(zhì)擁有的土地使用權(quán)的行為都該當(dāng)本罪的構(gòu)成要件。而使用公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的手段進(jìn)行交易只不過(guò)是一種變相轉(zhuǎn)讓土地的形式，究其實(shí)質(zhì)依然是非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的客觀行為。對(duì)這一行為，民法所篩選出的規(guī)范要素為意思表示、合同行為、土地使用權(quán)的形式主體等，而在刑法上篩選出的規(guī)范要素則是倒賣土地的目的、行為等，兩者評(píng)價(jià)的要素內(nèi)容都不一致，那結(jié)論當(dāng)然不可同日而語(yǔ)。至于其中蘊(yùn)含的所謂刑民二法對(duì)“土地使用權(quán)是否轉(zhuǎn)讓”之認(rèn)定的“矛盾”（民事上判定未轉(zhuǎn)讓，刑法上判定已轉(zhuǎn)讓），同樣也是考量角度存在差異所致：刑民二法所認(rèn)定的擁有土地使用權(quán)的主體并不相同，民法從外觀上判斷土地使用權(quán)的主體系公司，刑法在實(shí)質(zhì)的角度上認(rèn)定主體系股東?；诖耍袷玛P(guān)系只能作為刑事法對(duì)一行為性質(zhì)評(píng)定的參考內(nèi)容而非決定要素，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋不應(yīng)受民事法律關(guān)系的鉗制。

2.刑行交叉問(wèn)題

在刑行交叉案件中，主觀要素的特殊性在具有特別認(rèn)知的過(guò)失犯問(wèn)題上體現(xiàn)地淋漓盡致。自目的行為論以降，因果行為論所造就的“二階層”過(guò)失犯模式逐漸被“一階層”模式取代，進(jìn)而在認(rèn)定過(guò)失犯的違法性時(shí)，行為人的主觀狀態(tài)對(duì)于行為能力的認(rèn)定具有極其重要的作用。原因在于，其一，刑法作為行為規(guī)范具有誘導(dǎo)功能，而誘導(dǎo)功能的實(shí)現(xiàn)必須以行為人具有認(rèn)識(shí)能力為基礎(chǔ)；其二，規(guī)范對(duì)一個(gè)比一般人能力更高的人可以提出更高的要求，若其不運(yùn)用自己的更高能力導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究其過(guò)失責(zé)任；[83][德]雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第79～82頁(yè)。其三，對(duì)于回避同一個(gè)法益侵害，一般人必須付出較之能力較高者更多的用心，從每一個(gè)人要為法益保護(hù)而（平等）付出的角度看，反而是不公平。[84]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第254～255頁(yè)?；诖?，當(dāng)行為人具備特別認(rèn)知的時(shí)候，即便其實(shí)施的行為客觀上符合行政規(guī)范或其他一般的社會(huì)規(guī)范，也有可能被認(rèn)定為過(guò)失不法。案如，外科醫(yī)生在檢查過(guò)程中無(wú)意發(fā)現(xiàn)患者有一極其特殊的過(guò)敏癥狀（依照正常規(guī)程無(wú)法實(shí)際發(fā)現(xiàn)），但在其后的治療中，該醫(yī)生將這一癥狀拋于腦后，并依據(jù)醫(yī)療規(guī)程給患者注射了相應(yīng)的藥劑，最后患者因過(guò)敏而死亡。此時(shí)，即便是傳統(tǒng)的“二階層”模式，也會(huì)以行為人“擁有超過(guò)平均水準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)，那么就要求他依照其相應(yīng)的認(rèn)識(shí)謹(jǐn)慎地行事”為由肯定其違法性。不過(guò)，這么一來(lái)，兩種模式之間的區(qū)別也就黯然消解了。事實(shí)上，這也揭示了行政規(guī)范的效率考量，它必然以一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的、合格的職業(yè)者能力作為判斷注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)；刑法為了貫徹公平，其必須個(gè)別化地考察行為人的特別能力。

總而言之，基于規(guī)范維護(hù)及法益保護(hù)目的，在特別認(rèn)知的影響下，刑法完全可能在行政法認(rèn)定為合法的情況下肯定行為的違法性。

（三）語(yǔ)詞解釋層面：用語(yǔ)的相對(duì)性

“目的問(wèn)題有如流動(dòng)的蠟，它融化任何法律概念?！盵85]霍茍·普洛伊斯語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第310頁(yè)。規(guī)范目的的不同，必然直接作用于具體的解釋論。因此，不同部門法中的同一概念，當(dāng)然可以被賦予不同的內(nèi)涵。刑法保護(hù)法益及維護(hù)規(guī)范效力的根本目的賦予了刑法解釋充分的發(fā)揮空間，所以在具體語(yǔ)詞的解釋上，其解釋結(jié)論完全可能超出民法、行政法的理解范圍，進(jìn)而將其他二法未作認(rèn)定的行為認(rèn)定為違法；又限于刑法的人權(quán)保障目的及法治國(guó)思想的要求，法益的輔助性特征及罪刑法定原則的限制，刑法的解釋結(jié)論小于前置法也是常見的現(xiàn)象。具體來(lái)說(shuō)：

（1）就前者而言，譬如說(shuō)，刑法將“先事實(shí)婚姻后法定婚姻”認(rèn)定為重婚罪，實(shí)際上就是作出了與行政法、民法皆不相同的違法性判斷。在事實(shí)婚姻既存的情況下，行為人前往民政局進(jìn)行婚姻登記的行為是否違反行政法？民政局是否應(yīng)當(dāng)予以登記？登記后是否成立婚姻法律關(guān)系？這段法律關(guān)系是否受民法保護(hù)？離婚時(shí)要否分割財(cái)產(chǎn)？由于行政法上并無(wú)相關(guān)的依據(jù)，該行為不可能被判定為行政違法；對(duì)于其他幾個(gè)問(wèn)題，答案顯然是肯定的，因?yàn)槊穹▋H保護(hù)和承認(rèn)法律婚姻，事實(shí)婚姻是否存在一般并不會(huì)影響法律婚姻的效力。這么一來(lái)，刑法認(rèn)定為違法的情況，其他二法便無(wú)法作出同一評(píng)價(jià)；再如，在認(rèn)定虐待罪中的“家庭成員”時(shí)，即便是辦理了離婚手續(xù)、不存在任何民事法律關(guān)系的兩人之間也不會(huì)被排除出虐待罪的主體之外，[86]參見中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（第98集），法律出版社2014年版，第125～130頁(yè)。這顯然超出了《婚姻法》等民事法中家庭成員的范圍；在污染環(huán)境罪的刑行交叉問(wèn)題中，當(dāng)下有力的學(xué)說(shuō)認(rèn)為本罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”當(dāng)然可以是違反民法規(guī)定，為避免行政相對(duì)人濫用行政立法的滯后以及環(huán)境保護(hù)的缺位，認(rèn)定污染環(huán)境罪時(shí)無(wú)需考慮是否存在行政許可的問(wèn)題。[87]參見柴云樂(lè)：“污染環(huán)境罪行政從屬性的三重批判——兼論刑法對(duì)污染環(huán)境行為的提前規(guī)制”，載《政治與法律》2018年第7期，第57～59頁(yè)。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)也存在值得商榷之處，其將違反民法規(guī)定視作“違反國(guó)家規(guī)定”實(shí)際上相當(dāng)于取消了這一要件，有違反罪刑法定原則之虞。其核心理由便在于環(huán)境行政法的目的是維護(hù)環(huán)境管理秩序，而污染環(huán)境罪的規(guī)范目的在于通過(guò)防止各種污染環(huán)境的行為進(jìn)而保護(hù)環(huán)境法益?？偠灾?，這類現(xiàn)象不一而足，但也因?yàn)樾谭í?dú)有的規(guī)范目的得到了合理的解釋。

（2）就后者而言，罪刑法定原則要求刑法解釋必須嚴(yán)格遵循一定的規(guī)則，其不同于民事法那般支持類推解釋，甚至連不利于被告人的當(dāng)然解釋、擴(kuò)大解釋也為部分學(xué)者所反對(duì)。譬如說(shuō)，關(guān)于“賣淫”的定義問(wèn)題，行政法秉持的是廣泛打擊、深入管理的基本理念，所以相關(guān)的規(guī)定將“口淫、手淫、雞奸等行為”納入“賣淫”概念的范疇。[88]2001年《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。但是，基于刑法的謙抑性特征，這種行為并未被認(rèn)定為刑法上的“賣淫”，此觀點(diǎn)獲得了最高人民法院等權(quán)威機(jī)關(guān)的認(rèn)可。[89]參見最高人民法院《關(guān)于“程梅英涉嫌組織賣淫案”的批復(fù)》（（2008）刑他復(fù)字第38號(hào)）；法律快車網(wǎng)：“組織、容留賣淫等罪名中賣淫的認(rèn)定應(yīng)排除口交、手淫等非性交式服務(wù)”，http://www.lawtime.cn/article/lll124 555928124561022oo608478，最后訪問(wèn)時(shí)間：2019年2月21日。再如，行政法根據(jù)其管理目的，對(duì)“槍支”作出了極為寬泛的認(rèn)定，只要考慮到行政機(jī)關(guān)希冀維護(hù)槍支管理秩序、全方位保護(hù)公共安全這一點(diǎn)，作此認(rèn)定實(shí)際上也無(wú)可厚非。但是，將刑法上的（為保護(hù)刑法上公共安全所定義的）槍支與行政法（為管理槍支管理秩序所認(rèn)定的）上的槍支作相同認(rèn)定，顯然并不妥當(dāng)。[90]參見勞東燕：“法條主義與刑法解釋中的實(shí)質(zhì)判斷”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期，第18頁(yè)。事實(shí)上，只要考慮到刑法對(duì)公共安全保護(hù)的體系底線，就應(yīng)該以不特定多數(shù)人的人身安全作為基本參數(shù)，量定刑法上槍支概念的內(nèi)涵。質(zhì)言之，刑法的保守特性及法益的輔助性特征決定了隨時(shí)可能作出范圍小于前置法的解釋。

五、代結(jié)語(yǔ)：刑事違法性判斷方法的簡(jiǎn)要?dú)w結(jié)

綜上所述，在刑法與其他部門法交織產(chǎn)生的問(wèn)題中，刑事違法性的判斷在利益保護(hù)等三個(gè)層面皆存在相對(duì)的獨(dú)特性。這三個(gè)方面的內(nèi)容，在效果上多多少少都會(huì)造成表象上的法際矛盾。但是，這并非“沖突”“矛盾”，而是各法的規(guī)范目的在發(fā)揮作用，是刑法獨(dú)立判斷得出的當(dāng)然結(jié)論。這種考察方式，具有充足的理論依據(jù)，且能推導(dǎo)出合理的結(jié)論。由于刑法較之民法更注重行為無(wú)價(jià)值的判斷，對(duì)于刑民交叉實(shí)體問(wèn)題應(yīng)當(dāng)以“刑事看行為，民事看關(guān)系”[91]參見劉憲權(quán)：“自貿(mào)區(qū)建設(shè)中刑法適用不可回避的‘四大關(guān)系’”，載《政法論壇》2014年第5期，第156頁(yè)。為基本進(jìn)路；刑法較之行政法更注重結(jié)果無(wú)價(jià)值與規(guī)范保護(hù)目的的判斷，故對(duì)刑行交叉實(shí)體問(wèn)題應(yīng)當(dāng)以“刑事看侵害，行政看規(guī)范”為判斷模式。具體而言：

（一）刑事看行為，民事看關(guān)系

1.在保護(hù)利益的確認(rèn)上，刑法不以民事權(quán)利作或民事責(zé)任為前提與基礎(chǔ)（僅作參考），而是以行為的可罰性和預(yù)防必要性為面向，以維護(hù)規(guī)范效力為基本目的。

2.注重對(duì)行為反價(jià)值的評(píng)價(jià)，重視由此衍生出來(lái)的構(gòu)成要件要素（主要是主觀要件）。因此，在沒(méi)有實(shí)害發(fā)生時(shí)也能將行為認(rèn)定為不法；可以以行為人目的的不同對(duì)行為作不同定性。

3.“行為”系指侵害法益或具有法益侵害性之行為，故在被害人承諾、不能犯等法益闕如的情況下，應(yīng)認(rèn)定刑事違法性不成立；同時(shí)，由于行為所違反的規(guī)范有其預(yù)設(shè)的保護(hù)目的，故歸責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)注重具體的因果流程是否能被涉案規(guī)范所涵攝。

4.民事行為及合同效力等后果型因素，系民法基于財(cái)產(chǎn)關(guān)系維護(hù)、交易安全等目的所設(shè)定的法律效果，其不能直接征表行為的合法性，故刑事違法性的認(rèn)定不受其影響。

（二）刑事看侵害，行政看規(guī)范

1.犯罪與行政違法間系質(zhì)之不同。行政法以純粹的規(guī)范違反作為判斷違法的因素，刑法不僅僅重視行為對(duì)規(guī)范的違反，同時(shí)重視行為對(duì)規(guī)范的實(shí)質(zhì)性破壞；

2.刑法注重規(guī)范的保護(hù)目的，只有在事件過(guò)程符合規(guī)范預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)流程時(shí)，才能認(rèn)定該行為違反了行為規(guī)范。要肯定刑事違法性，必須對(duì)是否侵害規(guī)范保護(hù)對(duì)象（法益）作實(shí)質(zhì)的判斷；

3.行政法對(duì)語(yǔ)詞的厘定是以管理目的為基礎(chǔ)的，刑法對(duì)相關(guān)語(yǔ)詞的解釋不得完全參照行政法的定義，而要從刑法的目的及體系內(nèi)容作出具有相當(dāng)性的獨(dú)立認(rèn)定。