李奮飛

一、問題的提出

縱觀中國刑事訴訟體系的演進(jìn)歷史不難發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)制度已然發(fā)生了翻天覆地的變化。這不僅體現(xiàn)在律師辯護(hù)權(quán)利的擴(kuò)大和發(fā)揮作用空間的擴(kuò)展，亦反映于有效辯護(hù)的觀念逐漸得到了法律人的廣泛認(rèn)可。而有效辯護(hù)目標(biāo)的實現(xiàn)，既需要借助于制度變革和觀念革新，以激活被告人的辯護(hù)能力，強(qiáng)化其在刑事辯護(hù)中的主體意識及主導(dǎo)地位，從而使其真正成為刑事辯護(hù)權(quán)的掌舵者；〔1〕關(guān)于自主性辯護(hù)理論，參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護(hù)權(quán)——以“被告人會見權(quán)”為切入的分析》，載《法學(xué)家》2013年第6 期。也需要通過規(guī)范及調(diào)整律師與被告人之間的關(guān)系，來確保律師履行忠誠義務(wù)，避免其因與被告人在辯護(hù)觀點上相互抵牾和衍生內(nèi)耗所引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)，進(jìn)而使刑事辯護(hù)能夠取得最佳效果。

作為辯護(hù)律師的首要職業(yè)倫理規(guī)范，忠誠義務(wù)無疑對規(guī)范辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)行為發(fā)揮著非常重要的作用。〔2〕所謂忠誠義務(wù)，是指辯護(hù)律師應(yīng)將維護(hù)嫌疑人、被告人的利益作為辯護(hù)的目標(biāo)，盡一切可能選擇有利于實現(xiàn)這一目標(biāo)的辯護(hù)手段和辯護(hù)方法。參見陳瑞華：《論辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016 年第3 期。根據(jù)忠誠義務(wù)的基本要求，辯護(hù)律師不僅要盡力維護(hù)當(dāng)事人的利益，還須對其意志給予充分尊重?？梢哉f，在中國律師制度歷經(jīng)多次變革之后，尤其是律師的身份從“國家的法律工作者”，到“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，再到當(dāng)下的“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，律師界對自己在刑事訴訟中所應(yīng)扮演的維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之角色，已然沒有什么明顯的異議。但是長期以來，由于不少辯護(hù)律師深受“獨立辯護(hù)人”理論的影響，〔3〕根據(jù)“獨立辯護(hù)人”理論，辯護(hù)律師具有獨立訴訟地位，其可以獨立進(jìn)行辯護(hù)，而不受當(dāng)事人意志的限制。參見陳瑞華：《獨立辯護(hù)人理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2013 年第6 期。缺乏對當(dāng)事人意志的充分尊重，甚至完全不受被告人意志的約束，以至于常常引發(fā)與被告人在辯護(hù)意見和策略上的矛盾，進(jìn)而造成辯護(hù)效果上的內(nèi)耗。甚至在一些極端個案中，還曾上演辯護(hù)律師“倒戈”的現(xiàn)象。因此，我們除了應(yīng)對律師的獨立辯護(hù)設(shè)置一定的邊界外，還應(yīng)要求其恪守忠誠義務(wù)，對被告人的意志給予充分尊重，特別是在辯護(hù)目標(biāo)和事實問題上。〔4〕參見陳虎：《獨立辯護(hù)論的限度》，載《政法論壇》2013 年第4 期。不過，無論如何，辯護(hù)律師都不應(yīng)在沒有與被告人進(jìn)行協(xié)商、溝通并征得其授權(quán)或同意的情況下，擅自發(fā)表與其相互矛盾的意見。否則，就是對忠誠義務(wù)的嚴(yán)重悖反。

當(dāng)然，辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)并不是絕對的。畢竟，根據(jù)《律師法》的規(guī)定，辯護(hù)律師除了應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之外，還要維護(hù)法律正確實施與社會公平正義，其執(zhí)業(yè)活動必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。這些帶有公益色彩的執(zhí)業(yè)目標(biāo)，無疑都為辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)設(shè)置了外部邊界。同時，《律師法》還對辯護(hù)律師設(shè)置了三條基本的執(zhí)業(yè)紅線：一是不得有損司法廉潔，即不得向法官、檢察官及其他有關(guān)工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄，或者以其他不正當(dāng)方式影響法官、檢察官及其他有關(guān)工作人員依法辦理案件；二是不得故意阻撓真相發(fā)現(xiàn)，即不得故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；三是不得挑戰(zhàn)司法尊嚴(yán)，即不得擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行。此外，根據(jù)2017 年《律師辦理刑事案件規(guī)范》的規(guī)定，律師與當(dāng)事人或者委托人就辯護(hù)或代理方案產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，不能達(dá)成一致的，可以代表律師事務(wù)所與委托人協(xié)商解除委托關(guān)系。這也體現(xiàn)出律師辯護(hù)的獨立性，并構(gòu)成了獨立辯護(hù)對忠誠義務(wù)的限制。特別是，忠誠義務(wù)和真實義務(wù)之間很多時候還存在著內(nèi)在沖突，需要認(rèn)真研究如何為作為忠誠義務(wù)核心內(nèi)容的保密義務(wù)和不得拒絕辯護(hù)等設(shè)置例外。本文將從宏觀、中觀、微觀三個角度，對忠誠義務(wù)的限度進(jìn)行研究，有助于解決辯護(hù)律師如何履行忠誠義務(wù)的問題，也有助于調(diào)和被告人與辯護(hù)律師的辯護(hù)沖突，還有助于化解辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

二、宏觀限度：“執(zhí)業(yè)目標(biāo)”上的限制

在20 世紀(jì)80 年代，作為司法行政部門的干部和國家公務(wù)員，律師與公檢法人員一樣是“國家法律工作者”，〔5〕參見李奮飛：《失靈——中國刑事程序的當(dāng)代命運》，上海三聯(lián)書店2009 年版，第79 頁。其任務(wù)是對國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護(hù)法律的正確實施，維護(hù)國家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。〔6〕參見《中華人民共和國律師暫行條例》第1 條。1996 年《律師法》第2 條對律師的定位是“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。2007 年《律師法》第2 條第l 款對律師的定位則是“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。2017 年修正后的《律師法》保留了這一規(guī)定。但是，《律師法》并沒有將維護(hù)當(dāng)事人利益作為律師執(zhí)業(yè)活動的唯一目標(biāo)，而是要求律師在執(zhí)業(yè)活動中實現(xiàn)三個目標(biāo)。即，除了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益外，還要維護(hù)法律正確實施和社會公平正義。這既意味著律師所維護(hù)的只能是當(dāng)事人的合法利益；也表明律師在維護(hù)當(dāng)事人合法利益時，不得采取妨礙法律正確實施、損害社會公平正義的行為。因此，“執(zhí)業(yè)目標(biāo)”上的限制構(gòu)成了辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的宏觀限度。

（一）律師是當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)者

律師在刑事訴訟中的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出被追訴人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被追訴人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。為了維護(hù)被追訴人的利益，辯護(hù)律師可以進(jìn)行以下五種形態(tài)的辯護(hù)。一是無罪辯護(hù)，即在辯護(hù)律師認(rèn)為控方的指控不能成立的情況下，說服辦案機(jī)關(guān)在偵查階段撤銷案件，在審查起訴階段作出不起訴處理，或者在審判階段宣告無罪。二是罪輕辯護(hù)，即在辯護(hù)律師認(rèn)為控方指控的罪名不成立的情況下，論證被追訴人構(gòu)成了另一較輕的罪名。三是量刑辯護(hù)，即在辯護(hù)方對被追訴人構(gòu)成犯罪不持異議的情況下，通過與檢察機(jī)關(guān)積極地溝通、協(xié)商，說服其在被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰后及時終結(jié)訴訟，或在提起公訴的情況下向法庭提出較為輕緩的量刑建議，〔7〕參見李奮飛：《論“交涉性辯護(hù)”——以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為切入鏡像》，載《法學(xué)論壇》2019 年第4 期?；蛘咄ㄟ^提出若干法定或酌定的量刑情節(jié)，來向法庭論證應(yīng)對被告人作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決。四是程序辯護(hù)，如果辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)案件中存在違反法定訴訟程序的情形，則可以進(jìn)行程序性辯護(hù)，即挑戰(zhàn)偵查行為、公訴行為和審判行為的合法性，說服司法機(jī)關(guān)對這些行為作出違法之宣告，并最終排除這些訴訟行為和訴訟結(jié)果的法律效力。五是證據(jù)辯護(hù)，即根據(jù)證據(jù)規(guī)則對單個證據(jù)能否轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)，以及現(xiàn)有證據(jù)是否達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行辯護(hù)。〔8〕參見陳瑞華：《論刑事辯護(hù)的理論分類》，載《法學(xué)》2016 年第7 期。

此外，刑事訴訟不僅要解決被追訴人的刑事責(zé)任問題，還要對刑事涉案財物進(jìn)行審理和處置。目前，我國刑事涉案財物處置程序存在著審前階段裁判方缺位、審判階段裁判程序附屬化、第三人參與權(quán)虛化的構(gòu)造缺陷，并由此引發(fā)了辦案機(jī)關(guān)恣意查封、扣押、凍結(jié)和處置涉案財物的問題?！?〕參見方柏興：《刑事涉案財物處置程序的訴訟化及其限度》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第1 期。因此，在涉案財物的處理過程中，辯護(hù)律師有著大量為委托人爭取權(quán)利的空間。特別是在罰金、沒收財產(chǎn)、涉案財物的處置等方面，辯護(hù)律師可以通過會見、閱卷、調(diào)查、申請重新鑒定等活動，最大限度地減少罰金、沒收財產(chǎn)、追繳贓款贓物的數(shù)量，從而減少被告人的經(jīng)濟(jì)損失。這盡管并不屬于傳統(tǒng)刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的組成部分，但作為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的活動，應(yīng)被視為傳統(tǒng)刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的必要延伸?！?0〕參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)的第六空間——刑事辯護(hù)衍生出來的新型代理業(yè)務(wù)》，載《中國律師》2018 年第2 期。

值得注意的是，2012 年《刑事訴訟法》確立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，這標(biāo)志著一種新的“對物之訴”已在我國法律上得到了確立?！?1〕這種裁判形態(tài)有別于以處理被告人刑事責(zé)任為核心的“對人之訴”，因此被歸納為刑事訴訟中的“對物之訴”。陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學(xué)》2019 年第1 期；方柏興：《論刑事訴訟中的“對物之訴”—— 一種以涉案財物處置為中心的裁判理論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第5 期。不過，在這一被稱為“特別沒收程序”的執(zhí)行中，律師接受犯罪嫌疑人、被告人的近親屬委托，是以訴訟代理人而不是以辯護(hù)人的身份參加訴訟的。當(dāng)然，無論律師以何種身份參加訴訟，也不論其采取的是哪種辯護(hù)類型，都是為了維護(hù)被追訴人的利益，其可以在尊重當(dāng)事人意見的前提下，根據(jù)事實和法律在法庭上與控方進(jìn)行“唇槍舌劍”“你來我往”式的平等對抗，也可以在審查起訴環(huán)節(jié)與控方展開積極的溝通、協(xié)商和對話。〔12〕參見李奮飛：《論“交涉性辯護(hù)”——以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為切入鏡像》，載《法學(xué)論壇》2019 年第4 期。

作為負(fù)責(zé)任的辯護(hù)律師，不論法律素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)水平高低，都應(yīng)時刻銘記：辯護(hù)權(quán)是被追訴人的權(quán)利，律師接受委托或者指派進(jìn)行辯護(hù)的目的，并非要孤立地維護(hù)法律正確實施，而是為了維護(hù)其合法權(quán)利。因此，律師在辯護(hù)活動中，應(yīng)當(dāng)按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，提出有益于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，但不能以違法的方式去維護(hù)當(dāng)事人的利益。雖然，辯護(hù)律師有時很難對委托人提出的訴求是否合法作價值判斷，但如果明知其維護(hù)行為將造成犯罪行為的繼續(xù)性或?qū)⒈晃腥擞糜谶`法目的的，〔13〕參見歐衛(wèi)安：《辯護(hù)律師的倫理：以忠誠義務(wù)為視點》，載《西南師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2005 年第6 期。應(yīng)主動拒絕辯護(hù)。

（二）律師是“消極的真實義務(wù)”的維護(hù)者

以事實為根據(jù)是我國訴訟制度的基本原則，甚至被稱為公理性原則?！?4〕參見任伊珊、田應(yīng)朝：《對“以事實為根據(jù)”的再認(rèn)識》，載《政法論壇》1999 年第1 期。《刑事訴訟法》明確要求人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須以事實為根據(jù)。但該法卻未對律師提出同樣的要求。雖然，《律師法》第3 條和第32 條也分別規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)必須“以事實為根據(jù)”；委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。但是，這并不意味著，律師執(zhí)業(yè)要與公檢法機(jī)關(guān)辦案承擔(dān)同樣的“真實義務(wù)”。

盡管確保案件客觀真相的準(zhǔn)確還原，并通過嚴(yán)厲打擊犯罪維系社會秩序穩(wěn)定，被認(rèn)為是中國刑事訴訟的首要訴求?！?5〕參見李奮飛：《從“順承模式”到“層控模式”——“以審判為中心”的訴訟制度改革評析》，載《中外法學(xué)》2016 年第3 期。但是，發(fā)現(xiàn)案件真相或者保障案件真相發(fā)現(xiàn)的責(zé)任，是落在公檢法機(jī)關(guān)特別是承擔(dān)追訴使命的檢警機(jī)關(guān)肩上，而不在律師身上。實際上，包括辯護(hù)制度在內(nèi)的諸多現(xiàn)代意義上的訴訟程序和制度，都與發(fā)現(xiàn)案件真相或者與保障案件真相之發(fā)現(xiàn)沒有明顯的關(guān)系。甚至，有些程序和制度的設(shè)計往往還會直接影響乃至妨礙公檢法機(jī)關(guān)挖掘真相。

當(dāng)然，刑事辯護(hù)制度的建立和完善，由于允許辯護(hù)律師充分地參與到訴訟中來，提出證據(jù)、觀點和主張，并對檢控方的證據(jù)、觀點和主張進(jìn)行有效的反駁，在很多情況下確實能有效幫助法庭發(fā)現(xiàn)案件的事實真相。不過，其價值往往偏于“毋枉”，而不在于“毋縱”。也就是說，辯護(hù)制度的存在能夠使法庭審判最大限度地發(fā)揮糾錯功能，從而有利于實現(xiàn)不冤枉無辜這一價值目標(biāo)?！?6〕參見李奮飛：《失靈——中國刑事程序的當(dāng)代命運》，上海三聯(lián)書店2009 年版，第227 頁。

作為當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)者，辯護(hù)律師即便發(fā)現(xiàn)了不利于被追訴人的事實和證據(jù)，也只能依據(jù)保密義務(wù)維持緘默狀態(tài)，或者予以忽視，而絕不能提醒公檢法機(jī)關(guān)注意或向其提交。當(dāng)然，律師參與刑事訴訟活動，只能采取合法或者至少不違法的方式和手段，而不得幫助被追訴人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，也不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為?！?7〕不過，這樣的禁止性規(guī)定并不只是約束辯護(hù)律師，對于其他的訴訟參與人也同樣適用。

所以，如果說辯護(hù)律師在刑事訴訟中承擔(dān)著所謂“真實義務(wù)”的話，那么其所承擔(dān)的“真實義務(wù)”，也僅是不得積極實施歪曲事實的行為的義務(wù)。這種義務(wù)被稱為“消極的真實義務(wù)”，區(qū)別于公檢法機(jī)關(guān)——尤其是檢警機(jī)關(guān)——所承擔(dān)的以恢復(fù)案件事實本來面貌為目的的“積極的真實義務(wù)”。顯然，辯護(hù)人只承擔(dān)“消極的真實義務(wù)”，而不承擔(dān)“積極的真實義務(wù)”。否則，委托辯護(hù)人的被告人將處于比沒有辯護(hù)人的被告人更為不利的境地，這既違反常理，〔18〕有關(guān)“消極的真實義務(wù)”的討論，參見［日］佐藤博史：《刑事辯護(hù)的技術(shù)與倫理》，于秀峰、張凌譯，法律出版社2012 年版，第37 頁。也有悖于辯護(hù)制度設(shè)置的初衷。不過，辯護(hù)律師所承擔(dān)的“消極的真實義務(wù)”，實乃辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)的“底線要求”，自然也構(gòu)成了忠誠義務(wù)的外部界限。

（三）律師是社會公平和正義的維護(hù)者

公平和正義是人類追求的永恒目標(biāo)，也是法治社會的核心價值。因此，無論是代表國家的警察、檢察官和法官，還是以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為己任的辯護(hù)律師，都承擔(dān)著維護(hù)公平和正義的使命。不過，作為不具有公權(quán)屬性的訴訟主體，律師維護(hù)公平和正義的方式與公檢法人員大相徑庭。因為，其只能站在有利于被告人的立場上發(fā)揮作用。若沒有律師作用的有效發(fā)揮，被追訴人的訴訟主體地位是得不到保障的。畢竟，作為被追訴的一方，被追訴人無論地位多高，也無論其多么富有，都無法與代表國家追訴機(jī)構(gòu)的警察、檢察官相比。因為，當(dāng)某人因涉嫌犯罪面臨刑事追訴時，往往會被采取限制人身自由的強(qiáng)制措施，不要說其還是法律的“門外漢”，即使其擁有豐富的法律知識，也會因為承受著被追訴的心理壓力，而容易“當(dāng)局者迷”。因此，沒有辯護(hù)律師的有效幫助，指望被追訴人通過“自行辯護(hù)”來維護(hù)自己的合法權(quán)益是不現(xiàn)實的。只有通過辯護(hù)律師的積極協(xié)助，其防御能力才能得以強(qiáng)化，亦可適度平衡控辯雙方的力量懸殊，并保障無罪的人不受刑事追究。從這個角度說，辯護(hù)制度的存在不僅是實現(xiàn)控辯平等的需要，也是實現(xiàn)司法公平和正義的最低要求。

因此，辯護(hù)律師雖然既不會像檢察官那樣去考慮國家利益和社會利益，也不似法官那樣去追求司法公平和公正，而是僅從有利于被告人的角度來實施訴訟行為，但其所扮演的維護(hù)公共利益的角色定位卻從未被否認(rèn)?！皩τ谵q護(hù)人來說，背離了與委托人的依賴關(guān)系，完全不可能期待它的其他的公共性功能，只有忠實地捍衛(wèi)委托人的利益，才能實現(xiàn)對辯護(hù)人所期待的公共性功能。”〔19〕［日］村岡啟一：《辯護(hù)人的作用及律師的倫理》，尹琳譯，載《外國法譯評》1998 年第2 期。正是辯護(hù)人尤其是辯護(hù)律師的積極介入，才有力保障了具有公益內(nèi)涵的法治程序。〔20〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第161 頁。中國改革開放四十年以來，刑事執(zhí)法的法治化水平已經(jīng)有了大幅度提高，這其中無疑也凝結(jié)著辯護(hù)律師的心血和汗水。

表面上看，辯護(hù)律師只是站在被告人的立場上行事，采取的辯護(hù)方式有時還會與代表國家的追訴機(jī)構(gòu)形成對抗，但律師并非社會的異己力量。辯護(hù)人為了維護(hù)程序的適當(dāng)性而行使的防御權(quán)，不單是為了正在代理的嫌疑犯、被告人，而是為了維護(hù)潛在的同樣情況下的所有人的權(quán)利?！?1〕［日］村岡啟一：《辯護(hù)人的作用及律師的倫理》，尹琳譯，載《外國法譯評》1998 年第2 期。因為，至少從理論上，每個人都有可能成為被追訴人，所以保障了當(dāng)事人的權(quán)利，其實也就保障了每位公民的權(quán)利，社會的公平正義也就相應(yīng)地得到了保障。

三、中觀限度：“身份獨立”上的限制

應(yīng)該說，不少辯護(hù)律師至今仍然抱守的“獨立辯護(hù)論”是有規(guī)范依據(jù)的。2000 年中華全國律師協(xié)會發(fā)布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5 條就明確，律師擔(dān)任辯護(hù)人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進(jìn)行訴訟活動，不受委托人意志的限制。不過，2017 年8 月27 日第九屆全國律師協(xié)會常務(wù)理事會第八次會議審議通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》刪除了律師“獨立辯護(hù)”條款，在要求律師“依法獨立履行辯護(hù)職責(zé)”的同時，又要求律師在辯護(hù)活動中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見。這意味著，辯護(hù)律師既不能完全不受當(dāng)事人意愿的約束進(jìn)行所謂的“獨立辯護(hù)”，也不能罔顧法律和事實對當(dāng)事人唯命是從。作為社會公平和正義的維護(hù)者，律師必須把握好刑事辯護(hù)的行為界限，而不能為了維護(hù)當(dāng)事人的利益，不擇手段、為所欲為。其不僅應(yīng)在法律和事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行辯護(hù)，還應(yīng)注意保持自己的獨立立場，而不能異化為被追訴人的“喉舌”或者“附庸”。即，在為自己的客戶進(jìn)行辯護(hù)時，律師不應(yīng)當(dāng)成為自己客戶的仆人，不應(yīng)當(dāng)成為使其逃脫應(yīng)得的司法懲罰的幫助犯?！?2〕參見［俄］尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法面面觀》，劉鵬、叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第365 頁。律師可以根據(jù)案件的具體情況，選擇甚至創(chuàng)新自己的辯護(hù)風(fēng)格，但卻不能違背職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，更不能突破法律底線，以至于損害其他法律價值。特別是，律師要和委托人保持適度的距離，守住基本的法律底線，既不能有損司法的廉潔，也不應(yīng)挑戰(zhàn)司法的尊嚴(yán)。

（一）不得對當(dāng)事人唯命是從

作為忠誠義務(wù)的承擔(dān)者，律師自然應(yīng)將最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益作為執(zhí)業(yè)目標(biāo)，并對當(dāng)事人的意愿給予充分的尊重。但是，作為向當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，律師有自己獨立的專業(yè)判斷，不可能一味迎合當(dāng)事人的意愿，更不應(yīng)對當(dāng)事人唯命是從。否則，就會喪失最低限度的獨立性。美國上訴法院第四巡回審判庭首席法官克萊門特·F.海恩斯沃斯（Clement F. Haynsworth）就認(rèn)為：“（律師）為當(dāng)事人服務(wù)但并不是他們的仆人。他提供服務(wù)以促進(jìn)當(dāng)事人合法和適當(dāng)?shù)哪康?，但律師永遠(yuǎn)不要忘了，他才是主人。他并不完全是為了完成當(dāng)事人的命令。律師需要自己決定什么才是道德上和法律上正確的做法，并且，作為一名專業(yè)人員，他也不能服從當(dāng)事人讓他站在其他立場的要求……律師必須從他自己的角度而不是當(dāng)事人的角度來為當(dāng)事人提供法律服務(wù)?！薄?3〕［美］蒙羅·H.弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第47 頁。皮爾斯（Pearce）法官在Rondel v. Worsley 案的判決中也直言不諱地指出：“辯護(hù)律師的獨立性對于維護(hù)司法的尊嚴(yán)、確保司法的高效運轉(zhuǎn)以及闡明事實至關(guān)重要。”〔24〕Rondel v. Worsley ［1969］ 1AC 191,轉(zhuǎn)引自吳紀(jì)奎：《從獨立辯護(hù)觀走向最低限度的被告中心主義辯護(hù)觀——以辯護(hù)律師與被告人之間的辯護(hù)意見沖突為中心》，載《法學(xué)家》2011 年第6 期。

辯護(hù)律師應(yīng)具有的這種最低限度的獨立性，構(gòu)成了忠誠義務(wù)的外部邊界。例如，在辯護(hù)律師知道被追訴人是“替人頂包”，而被追訴人又希望律師為其進(jìn)行有罪辯護(hù)的情況下，律師應(yīng)對被追訴人進(jìn)行勸說，以便其能夠放棄不明智的選擇，講出實情，并據(jù)此展開辯護(hù)活動。這其實也是辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的應(yīng)然之意。如果勸說無效，辯護(hù)律師最好選擇退出辯護(hù)。因為，對明知是無罪的人，如果律師按照被追訴人的要求進(jìn)行有罪辯護(hù)，無疑會損害社會利益。當(dāng)然，辯護(hù)律師的這種獨立立場也不應(yīng)被過分強(qiáng)調(diào)，否則，就容易走向“獨立辯護(hù)論”的誤區(qū)。即，以辯護(hù)律師具有獨立的訴訟地位為由，進(jìn)行所謂的“獨立辯護(hù)”，即使在與被告人的辯護(hù)觀點發(fā)生嚴(yán)重分歧時，也可不受其意志的干涉和左右。

從2017 年中華全國律協(xié)通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5 條第3 款的規(guī)定來看，律師界已然拋棄了那種傳統(tǒng)的獨立辯護(hù)理論。不過，相關(guān)規(guī)定只是明確禁止律師違背當(dāng)事人意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，卻沒有試圖禁止律師違背當(dāng)事人意愿提出有利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見。這意味著，如果辯護(hù)律師認(rèn)為當(dāng)事人的意見是錯誤的，而自己的意見才是正確的，且又是有利于當(dāng)事人的，就可以不顧當(dāng)事人的意愿向辦案機(jī)關(guān)提出。例如，如果審判前拒絕認(rèn)罪的被告人在法庭上突然認(rèn)罪，但是辯護(hù)律師認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，就可以同被告人意見相左，繼續(xù)按照之前的思路進(jìn)行無罪辯護(hù)。在不少律師看來，這種看起來違背被告人意愿的做法，恰恰是在履行忠誠義務(wù)。

但我們認(rèn)為，這種既未與被告人溝通、協(xié)調(diào)，也未獲得被告人同意或授權(quán)的“獨立辯護(hù)”是一種“致命的自負(fù)”。遇到被告人庭前拒絕認(rèn)罪庭審時突然認(rèn)罪的情況，律師應(yīng)立即申請法庭休庭，與被告人進(jìn)行充分的溝通、協(xié)商，盡力說服其接受自己的辯護(hù)思路。如果始終不能協(xié)調(diào)一致，說明律師與被告人之間的信任關(guān)系已受挑戰(zhàn)。此時，律師可以選擇退出辯護(hù)，也可以在被告人不反對的情況下進(jìn)行無罪辯護(hù)。如果律師選擇退出本案的辯護(hù)，需將自己的決定及時告知被告人，并在新的辯護(hù)人到位后，再正式解除委托代理關(guān)系。不過，如果律師退出本案的辯護(hù)將會使被告人失去其他律師的幫助，從而對其辯護(hù)防御陷入明顯不利時，或者法庭認(rèn)為律師退出辯護(hù)將會拖延審判，嚴(yán)重影響訴訟效率時，法庭應(yīng)有權(quán)拒絕律師退出辯護(hù)。

（二）不得有損司法廉潔

作為與案件的處理結(jié)果具有直接利害關(guān)系的人，被追訴人聘請某位律師作為他的辯護(hù)人，當(dāng)然希望其能為自己爭取到最為有利的訴訟結(jié)局。誠然，律師在接受委托后，也希望通過自己的努力辯護(hù)，包括但其實遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于提出被追訴人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，以削弱乃至推翻指控，從而促使辦案機(jī)關(guān)對被追訴人作出較為輕緩的處理或者宣告無罪?？梢哉f，在追求“好”結(jié)果的出現(xiàn)上，被追訴人和辯護(hù)律師的目標(biāo)通常是一致的。但“好”結(jié)果能否出現(xiàn)往往又取決于律師法律素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)水平的高低、是否盡職盡責(zé)、所采取的辯護(hù)策略是否恰當(dāng)及司法環(huán)境的好壞等多方面的因素。在委托人動輒提出諸如無罪、罪輕或者減輕、免除刑罰等要求的情況下，律師雖然不能做出任何承諾，但卻可以根據(jù)案件的具體情況為其輸出恰如其分的辯護(hù)思路，并對其提供盡職盡責(zé)的辯護(hù)服務(wù)。為了達(dá)到預(yù)期的辯護(hù)效果，律師還可以窮盡一切法律內(nèi)外的救濟(jì)手段。〔25〕參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第190 頁。

不過，有些底線卻不能突破。即律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢察人員、仲裁員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易?！?6〕參見《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第20 條。但這些年來，律師因涉嫌行賄罪被追訴的新聞卻屢見不鮮。對此現(xiàn)象，有的律師卻說，如果不對那些有決定權(quán)的人（比如法官）有所表示的話，哪怕是正確的辯護(hù)意見，也得不到裁判者的應(yīng)有重視。君不見，對于律師洋洋灑灑數(shù)萬言的辯護(hù)意見，不少裁判文書居然以“辯護(hù)意見沒有事實和法律依據(jù)”為由，就簡單、草率地做出了不予采納的裁決結(jié)論！

或許，正因為如此，當(dāng)事人在決定聘請某位律師時，往往并非或者主要不是因為這位律師的法律素養(yǎng)高、辯護(hù)技巧好，而是或者主要是因為，其相信這位律師的人脈關(guān)系，有助于達(dá)成“好”結(jié)果。當(dāng)事人的這一“信任”，有時來源于其要聘請的那個人的身份；有時來源于其要聘請的那個人曾經(jīng)辦理過某一有影響的案件；有時來源于其要聘請的那個人與能夠決定某一案件處理結(jié)果的人存在特殊關(guān)系，等等。不過，千萬別說當(dāng)事人“傻”、不懂法，其或許不知道法律條文是怎么規(guī)定的，但其對法律的力量究竟如何施展往往卻感受得最為真切。許許多多的事例都足以說明，其用自己經(jīng)驗得出的而不是書本上給出的標(biāo)準(zhǔn)去選擇律師，實在是“智慧”之舉。所以，在委托律師擔(dān)任辯護(hù)人時，很多當(dāng)事人都不僅希望律師能夠提供專業(yè)化的法律服務(wù)，還會要求律師做些諸如“運作”“打點”之類的事情。此時，律師如果定力不夠，就很容易在“成功報酬”的誘惑下做出有損司法廉潔的行為。但是，“刑事辯護(hù)的第一要義在于：不能將律師自己送進(jìn)監(jiān)獄”?！?7〕Hall, “Defensive Defense Lawyering or Defending the Criminal Defense Lawyers from the Client” 11 UALR L. J. 10 （1988-1989）, 轉(zhuǎn)引自蘭榮杰：《刑辯律師維護(hù)當(dāng)事人利益的行為界限》，載《交大法學(xué)》2018 年第2 期。

（三）不得挑戰(zhàn)司法的尊嚴(yán)

如果說刑事辯護(hù)是一門藝術(shù)的話，那么其首先應(yīng)該是一門說服法官的藝術(shù)。也就是說，律師的辯護(hù)活動是以說服裁判者接受其辯護(hù)意見為目標(biāo)的。這幾乎是不言自明的常識。畢竟，只有律師在刑事訴訟中的各種行為真正追求，并有助于實現(xiàn)讓裁判者接受自己的觀點和意見之結(jié)果，刑事辯護(hù)才會產(chǎn)生實質(zhì)性的效果。而要想讓自己的意見得到裁判者的尊重，律師首先應(yīng)當(dāng)尊重裁判者。

但是近年來，在中國刑事司法領(lǐng)域中，律師“死磕”法官卻儼然成了一種現(xiàn)象。一些被輿論稱為“死磕派”的律師，既不是從被告人被指控的犯罪是否具備刑法所要求的構(gòu)成要件、犯罪事實是否有充分的證據(jù)證明等方面做出無罪辯護(hù)，也不是從諸如被告人是否存在立功、自首、坦白、退贓等法定或酌定情節(jié)方面進(jìn)行量刑辯護(hù)，而是“對訴訟證據(jù)的小題大做、對訴訟程序的吹毛求疵、對法律規(guī)定的斤斤計較”（劉桂明語），或者于庭外借助博客、微博、微信等自媒體方式向辦案機(jī)關(guān)施加某種壓力，采取的主要方式包括高調(diào)申請回避、送紅薯、絕食、靜坐、打橫幅、寫公開信、向有關(guān)部門投訴、揚言起訴、退庭等抗?fàn)幏绞?。前些年轟動全國的常熟民工案、貴州小河案、北海律師案，甚至包括重慶李莊案，都被認(rèn)為是“死磕”辯護(hù)的典型，很大程度上也是“死磕”策略的巔峰?！?8〕參見蘭榮杰：《刑辯律師維護(hù)當(dāng)事人利益的行為界限》，載《交大法學(xué)》2018 年第2 期。

這種辯護(hù)方與審判方直接進(jìn)行對抗乃至“死磕”的現(xiàn)象也被稱為“辯審沖突”。究其成因，這其中既有刑事審判權(quán)的異化問題，〔29〕參見李奮飛：《論“表演性辯護(hù)”——中國律師法庭辯護(hù)功能的異化及其矯正》，載《政法論壇》2015 年第2 期。也有律師因認(rèn)為自己的權(quán)利受到侵犯從而拒絕遵守法庭紀(jì)律和相關(guān)規(guī)定的問題?！澳承┬袨閷Ψü俣钥赡苁怯袚p尊嚴(yán)的或無禮的，但對律師而言可能是有效代理其當(dāng)事人所必須的?！薄?0〕參見［美］蒙羅·H.弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第88 頁。以杭州莫煥晶縱火案辯護(hù)律師的退庭事件為例。在杭州中院對莫煥晶縱火案的一審?fù)徶?，某律師因所提出的申請證人出庭作證，申請對莫煥晶進(jìn)行司法精神鑒定、申請收集、調(diào)取證據(jù)，申請變更管轄等請求，均未能得到合議庭的準(zhǔn)許，就憤然宣布退出法庭，并因此被認(rèn)定違反了《律師法》、司法部《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從而付出了被停止執(zhí)業(yè)半年的代價。

律師為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，具有認(rèn)真、負(fù)責(zé)、敢于抗?fàn)幍穆殬I(yè)精神固然可嘉，采取直接挑戰(zhàn)法庭權(quán)威的“死磕式辯護(hù)”，在個別案件中可能也會“有所斬獲”；但就整體效果而言，“死磕式辯護(hù)”可能不但無助于預(yù)期目標(biāo)的實現(xiàn)，〔31〕“爭論的目的是說服，對法官使用攻擊性策略并不會對說服法官有所幫助?！眳⒁姡勖溃菝闪_·H.弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第88 頁。更會將自身置于司法訴求的對立面上。這絕不僅僅是個別律師的職業(yè)風(fēng)險問題，還極易使整個行業(yè)蒙受專業(yè)性質(zhì)疑，陷入破窗效應(yīng)的窠臼，〔32〕參見李奮飛：《中國律師業(yè)的“格局”之辨——以辯護(hù)領(lǐng)域的定性研究為基點》，載《政法論壇》2017 年第4 期?，F(xiàn)行的職業(yè)倫理規(guī)范也已為其劃定了行為底線。例如，律師不得無故不出庭參與訴訟，或者違反法庭規(guī)則，擅自退庭；再如，律師不得聚眾哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，或者有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為；又如，律師不得對本人或者其他律師正在辦理的案件進(jìn)行歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論，惡意炒作案件。此外，律師也不得以串聯(lián)組團(tuán)、聯(lián)署簽名、發(fā)表公開信、組織網(wǎng)上聚集、聲援等方式或者借個案研討之名，制造輿論壓力，攻擊、詆毀司法機(jī)關(guān)和司法制度，等等。

四、微觀限度：“真實義務(wù)”上的限制

如前所述，雖然我國律師法明確要求律師執(zhí)業(yè)必須“以事實為根據(jù)”，但是律師所承擔(dān)的真實義務(wù)與公安司法機(jī)關(guān)所承擔(dān)的真實義務(wù)卻是迥異的。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第52 條的規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。而辯護(hù)律師在刑事訴訟中的責(zé)任則是,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。即便是獲取了不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，其也因為承擔(dān)著保密義務(wù)，而不能向公安司法機(jī)關(guān)提交。換言之，不同于公安司法人員承擔(dān)的“積極的真實義務(wù)”，律師所承擔(dān)的只是一種“消極的真實義務(wù)”，即不得為了追求有利于當(dāng)事人的結(jié)果，去積極實施歪曲事實、妨礙真相的行為。比如，辯護(hù)律師如果明知證人證言是虛假的，就“不得暗示或者設(shè)計一個更看似真實的辯護(hù)”?！?3〕［英］約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第415 頁?！安豢紤]程序制度上的差異，無論英美法系國家還是大陸法系國家，都要求律師陳述事實，在法律界限內(nèi)執(zhí)業(yè)，并對法庭誠實和尊重?！薄?4〕［美］迪特里希·魯施邁耶：《律師與社會——美德兩國法律職業(yè)比較研究》，于霄譯，上海三聯(lián)書店2010 年版，第140 頁。但是，由于我國長期以來重打擊、輕保護(hù)（或者說重國家社會利益、輕個人權(quán)利）的刑事司法理念根深蒂固，辯護(hù)律師實際上承擔(dān)了過多的“真實義務(wù)”，尤其體現(xiàn)在立法關(guān)于保密義務(wù)、拒絕辯護(hù)等例外的安排不夠合理，導(dǎo)致律師有時不得不犧牲忠誠義務(wù)。這不僅不利于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，也不利于維護(hù)律師的職業(yè)聲譽(yù)。

（一）保密義務(wù)的例外

雖然，根據(jù)《刑事訴訟法》第60 條的規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。但是，《刑事訴訟法》還在第48 條規(guī)定了辯護(hù)律師的保密特權(quán)，即對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密?！堵蓭煼ā返?8 條也對律師提出了保守職業(yè)秘密的義務(wù)，即律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，律師也應(yīng)當(dāng)予以保密。律師保密特權(quán)和律師保密義務(wù)共同構(gòu)成了律師職業(yè)秘密問題的基本內(nèi)核，是律師職業(yè)秘密規(guī)則中不可或缺的兩個方面。〔35〕參見王進(jìn)喜：《律師職業(yè)秘密問題研究》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第3 卷），法律出版社1999 年版，第314 頁。

作為忠誠義務(wù)的應(yīng)有之義，保密義務(wù)對于維系律師與當(dāng)事人之間的秘密交流，確保律師和當(dāng)事人之間的坦誠和信任，進(jìn)而確保當(dāng)事人獲得有效的法律幫助，是至關(guān)重要的。畢竟，律師若要發(fā)揮辯護(hù)的最大效用，必須以獲悉充分的案件事實信息為前提。而只有律師承擔(dān)起對當(dāng)事人的嚴(yán)格保密義務(wù)，才可能獲得當(dāng)事人的信任而使其心無芥蒂，充分告知其涉及的案件信息?！?6〕參見張曙、司現(xiàn)靜：《中國辯護(hù)律師的真實義務(wù)范圍研究》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013 年第2 期。

但是，根據(jù)《刑事訴訟法》《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》的規(guī)定，辯護(hù)律師對委托人的保密義務(wù)也不是絕對的。即，對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的“委托人或其他人準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實和信息”，律師不承擔(dān)保密義務(wù)。

應(yīng)當(dāng)說，相關(guān)規(guī)定將委托人準(zhǔn)備或者正在實施上述三類嚴(yán)重犯罪行為，設(shè)置為律師保密義務(wù)的例外情形，不僅是正當(dāng)?shù)?，也是必須的。但是，立法將律師從委托人那里獲悉的“其他人”準(zhǔn)備或正在實施的上述幾類犯罪行為，也作為保密義務(wù)的例外情形，就未必是合適的，至少是值得研究的。此外，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，對于律師不再承擔(dān)保密義務(wù)的幾種情形，似乎可以直接進(jìn)行揭發(fā)檢舉，或者提供相關(guān)證言。未來的制度安排是否可以考慮讓律師承擔(dān)起勸阻、警告等義務(wù)，如果無效，再向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行揭發(fā)檢舉，或者提供相關(guān)證言。尤其是，相關(guān)規(guī)定僅僅將上述幾種情況作為律師保密義務(wù)的例外，又是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。未來，可考慮結(jié)合美國律師保密制度發(fā)展的經(jīng)驗，確立更為完善的例外情形。例如，在委托人利用律師實施犯罪或嚴(yán)重侵害他人人身、財產(chǎn)權(quán)益行為的情況下，律師不再承擔(dān)保守職業(yè)秘密的義務(wù)；再如，在委托人授權(quán)同意公開時，律師也不再承擔(dān)這一法律義務(wù)；又如，在可能被牽涉到委托人的犯罪行為中時，律師為保護(hù)自己的合法權(quán)益，也可以披露委托人的秘密；等等?！?7〕參見劉少軍：《保密與泄密：我國律師保密制度的完善——以“吹哨者運動”下的美國律師保密倫理危機(jī)為視角》，載《法學(xué)雜志》2019 年第2 期。

（二）拒絕辯護(hù)的例外

根據(jù)《律師法》第32 條的規(guī)定，委托人可以拒絕已委托的律師為其繼續(xù)辯護(hù)或者代理，同時可以另行委托律師擔(dān)任辯護(hù)人或者代理人。但是，律師接受委托或者指定后，〔38〕在貴州習(xí)水性侵犯幼女案中，一些原本由司法部門為被告人指定的辯護(hù)律師，就曾以“我不愿為這種人辯護(hù)”為理由，拒絕為本案的幾名被告人辯護(hù)。參見顧德仁、李勝雄：《論律師的拒絕辯護(hù)權(quán)》，載《中共太原市委黨校學(xué)報》2011 年第2 期。無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。〔39〕參見《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第33 條。否則，就是對被告人的背棄，也是對辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的違反。因此，《律師法》第48 條明確規(guī)定，律師接受委托后，無正當(dāng)理由，拒絕辯護(hù)或者代理，不按時出庭參加訴訟或者仲裁的，由設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予警告，可以處1 萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，給予停止執(zhí)業(yè)3 個月以上6 個月以下的處罰。

為了對忠誠義務(wù)和真實義務(wù)這兩種法律價值沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)，《律師法》允許辯護(hù)律師在以下三種情況下拒絕辯護(hù)：一是委托事項違法；二是委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動；三是委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的。當(dāng)然，根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第42 條的規(guī)定，即使出現(xiàn)了上述三種情況，辯護(hù)律師也并非就要直接采取拒絕辯護(hù)的方式。也就是說，在拒絕辯護(hù)之前，律師可以先告知委托人，與其進(jìn)行充分交流，并向其提出整改建議，如果其不予理會，或仍堅持要求律師“從事違法活動”，律師再行使拒絕辯護(hù)的權(quán)利。

顯然，律師法所設(shè)定的上述三項例外，是明顯有利于辯護(hù)律師而不利于當(dāng)事人的。其之所以沒有引發(fā)律師濫用該權(quán)利的問題，是因為律師在接受委托后，如果僅僅因為委托人的委托事項違法或者委托人提出了違法的要求就拒絕辯護(hù)，會對自己的收益帶來不利影響。因此，即使辯護(hù)律師可以行使該權(quán)利，其也不會輕易行使。畢竟，律師需要通過執(zhí)業(yè)而維持生計。從作者的個別訪談來看，在律師的辯護(hù)實踐中，委托人的委托事項違法，或者委托人向律師提出了一些違法要求的情況，并非罕見。在遇到這種情況時，律師通常只是委婉地拒絕接受該委托事項或者要求，然后繼續(xù)為其進(jìn)行辯護(hù)，而不會輕易采取拒絕辯護(hù)或者退出辯護(hù)的方式。而且，在辯護(hù)律師看來，對于委托人“隱瞞事實的”情況，更是不會將其作為拒絕辯護(hù)的理由的。道理很簡單，一個要求了解全部事實的律師是不受歡迎的，也不容易得到委托人的信任。我們認(rèn)為，將“委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實”的情形，作為律師拒絕辯護(hù)的理由確實有所不妥。

首先，作為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權(quán)利，獲得辯護(hù)權(quán)不應(yīng)因隱瞞了所謂的重要事實而被限制。無論是按照《憲法》，還是按照《刑事訴訟法》，獲得辯護(hù)權(quán)都是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權(quán)利。而“獲得辯護(hù)”的核心則是獲得律師的有效辯護(hù)?！?0〕參見尹曉紅：《獲得律師的有效辯護(hù)是獲得辯護(hù)權(quán)的核心：對憲法第125 條獲得辯護(hù)條款的法解釋》，載《河北法學(xué)》2013年第5 期。毫無疑問，不要說是“隱瞞了重要事實”的犯罪嫌疑人、被告人，即使是徹底保持沉默的犯罪嫌疑人、被告人，也有權(quán)獲得辯護(hù)。保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辯護(hù)權(quán)，不僅是公安司法機(jī)關(guān)的義務(wù)，更是辯護(hù)律師的天職所在。犯罪嫌疑人、被告人向辦案機(jī)關(guān)隱瞞某個事實的動機(jī)可能是，為了逃脫懲罰或避免更嚴(yán)厲的懲罰。而向辯護(hù)律師隱瞞某個事實，則可能是因為其認(rèn)為該事實對律師的辯護(hù)沒有意義或意義不大，〔41〕“將對律師不完全坦白的當(dāng)事人說成精明主動的是不準(zhǔn)確也不公平的。尤其當(dāng)這個當(dāng)事人是面對敵對的世界孤軍奮戰(zhàn)時，他可能是驚恐的并且困惑的——甚至像Paul 指出的那樣，不能完全弄明白他自己到底發(fā)生了什么事情。他所需要的是律師基于事實作出的明智的建議。并且直到當(dāng)事人得到律師的基于案件真實情況的指導(dǎo)，該當(dāng)事人才可以真正明智地決定應(yīng)該保留什么。”參見［美］蒙羅·H.弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第172 頁。也可能是因為擔(dān)心律師知悉了該事實后會對其辯護(hù)帶來不利的影響，抑或是因為其相信律師即使不掌握該事實，也不影響其為自己做出有效的辯護(hù)?！?2〕比如，在某殺人案件的指控中，被告人并沒有作案時間，案發(fā)時其實際上在情人家里。但是，為了不讓別人（包括律師）知道自己有婚外情，被告人隱瞞了這個事實?；蛟S，其相信即使辯護(hù)律師不掌握此事實，也不影響其為自己進(jìn)行無罪辯護(hù)。在一些極端的情況下，被告人可能寧愿承受蒙冤入獄的后果，也不希望律師知道并向法庭拋出該事實。在這種情況下，律師即使通過其他渠道知悉了該事實，也應(yīng)當(dāng)尊重被告人意志。當(dāng)然，有時也不排除是因為其對律師尚不夠信任，擔(dān)心該事實告知律師后會被泄露出去。不過，無論犯罪嫌疑人、被告人基于何種動機(jī)隱瞞了事實，通常并不會妨礙律師的辯護(hù)活動，基本上也不會給律師的辯護(hù)帶來執(zhí)業(yè)上的風(fēng)險，因此也不應(yīng)成為律師拒絕辯護(hù)，從而限制犯罪嫌疑人、被告人獲得律師辯護(hù)權(quán)利的根據(jù)。

其次，作為以維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益為己任的訴訟參與人，辯護(hù)律師只承擔(dān)“消極的真實義務(wù)”，并不承擔(dān)警察、檢察官所承擔(dān)的“積極的真實義務(wù)”。因此，辯護(hù)律師在為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)時，只是不得積極地歪曲真實，而不需要掌握全部真實。甚至，在美國著名律師艾倫·德肖維茨看來，律師在為確實有罪的被告辯護(hù)時，還可以用一切合法的手段來隱瞞“全部事實”?！皩Ρ桓孓q護(hù)律師來說，如果證據(jù)是用非法手段取得的，或該證據(jù)帶有偏見，損害委托人的利益，那么他不僅應(yīng)當(dāng)反對而且必須反對法庭認(rèn)可該證據(jù)，盡管該證據(jù)是完全真實的。”〔43〕［美］艾倫·德肖維茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社1994 年版，第8 頁。

最后，律師充分掌握案情，盡管很多時候確實有助于其對案件進(jìn)行客觀分析，并在此基礎(chǔ)上提出中肯的辯護(hù)方案，進(jìn)而為被告人提供有效的辯護(hù)。但是，這并不意味著，律師掌握的事實越全面越好。相反，有時律師知悉了某些事實，反而會給辯護(hù)活動帶來障礙。日本律師佐藤博史就指出，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)這樣告訴被告人：“這個情況很重要，請您認(rèn)真聽。我作為辯護(hù)人，為了使辯護(hù)活動能夠達(dá)到預(yù)期效果，我需要知道一些真實的情況。當(dāng)然，與您希望的裁判結(jié)果不一致的事實，我并不想知道。如果我知道了這些事實，會給辯護(hù)活動帶來很大的障礙。最不理想的結(jié)果可能是我不得不辭去辯護(hù)人的職務(wù)。因此，請您把某些事情告訴我，請注意不要把那些與實現(xiàn)您的目標(biāo)相矛盾的內(nèi)容告訴我。請您講吧?！薄?4〕［日］佐藤博史：《刑事辯護(hù)的技術(shù)與倫理》，于秀峰、張凌譯，法律出版社2012 年版，第47 頁。

（三）可否建議當(dāng)事人保持沉默

如前所述，辯護(hù)律師在刑事訴訟中承擔(dān)著“消極的真實義務(wù)”，對此，《刑事訴訟法》和《律師法》均作了明確規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第44 條第1 款的規(guī)定，辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。根據(jù)《律師法》第40 條規(guī)定，律師在職業(yè)活動中不得有故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)等行為。此外，《律師辦理刑事案件規(guī)范》第7 條也規(guī)定：“律師參與刑事訴訟活動，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。”第253 條還規(guī)定，律師不得有故意向司法機(jī)關(guān)提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)等行為。

這里有個最為突出的問題是，由于按照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時是不被監(jiān)聽的，〔45〕此規(guī)定對于保障辯護(hù)律師依法履行辯護(hù)職責(zé)、維護(hù)被追訴人合法權(quán)益具有重大的積極意義。參見陳學(xué)權(quán)：《“會見不被監(jiān)聽”對律師職業(yè)倫理的挑戰(zhàn)及應(yīng)對》，載《法學(xué)雜志》2012 年第11 期。因此，有不少人擔(dān)心會有律師違反職業(yè)倫理要求，在會見時向犯罪嫌疑人、被告人通風(fēng)報信、教唆其翻供。這些行為固然是違反職業(yè)倫理的，但是，辯護(hù)律師是否可以在會見時建議、勸導(dǎo)、慫恿犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問保持沉默呢？要回答這個問題，需要首先判斷，中國是否確立了沉默權(quán)制度。如果在中國的刑事訴訟中，沉默權(quán)已是犯罪嫌疑人的權(quán)利，那么律師圍繞如何行使該權(quán)利對其進(jìn)行建議、勸導(dǎo)、慫恿，并不違反辯護(hù)人的消極真實義務(wù)?！?6〕參見［日］佐藤博史：《刑事辯護(hù)的技術(shù)與倫理》，于秀峰、張凌譯，法律出版社2012 年版，第105 頁。應(yīng)該說，對于中國是否實際確立了犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，目前法律人尚存在明顯的分歧。比較流行的觀點是，法律文本并沒有確立沉默權(quán)制度。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，中國已經(jīng)確立了“默示的沉默權(quán)”，其法律依據(jù)就是《刑事訴訟法》第50 條的規(guī)定。而對于《刑事訴訟法》第118 條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，其解釋是：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實陳述。換言之，犯罪嫌疑人有沉默權(quán)，但是沒有說謊權(quán)?！薄?7〕何家弘：《中國已確立沉默權(quán)制度》，載《人民法院報》2012 年8 月1 日第6 版。

本文基本認(rèn)同上述解釋。實際上，在刑事訴訟法確立“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”之前，也可以從辯護(hù)權(quán)中推出“默示的沉默權(quán)”。作為公民的一項憲法性權(quán)利，辯護(hù)權(quán)的基本含義就是，在面臨刑事指控的情況下，被追訴人可以進(jìn)行積極的辯解、申辯和反駁。但是，進(jìn)行辯解、申辯和反駁，是權(quán)利，而非義務(wù)。由于是權(quán)利，則既可以行使，也可以放棄。而無論選擇哪種方式，都是辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義。〔48〕參見李奮飛：《中國確立沉默權(quán)了嗎》，載《檢察日報》2014 年5 月14 日第7 版。據(jù)此，我們認(rèn)為，律師在會見犯罪嫌疑人時建議、勸導(dǎo)乃至慫恿其對偵查人員的訊問保持沉默，并不違反辯護(hù)人的“消極的真實義務(wù)”?！堵蓭熮k理刑事案件規(guī)范》第61 條規(guī)定，辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有“不被強(qiáng)迫證實自己有罪的權(quán)利”等基本權(quán)利。但是，辯護(hù)律師不得建議、勸導(dǎo)乃至慫恿其向辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假陳述。

五、結(jié)語

作為整個法律體系變遷的縮影，中國律師職業(yè)自改革開放以來，尤其是1996 年《律師法》制定之后，也已經(jīng)歷了巨大變遷，具體表現(xiàn)在律師業(yè)自治程度的加強(qiáng)、律師界在公共生活中扮演越來越重要的角色、律師業(yè)務(wù)分工的逐漸細(xì)化，以及專業(yè)化程度要求更高的非訟業(yè)務(wù)的飛躍式增長，等等?！?9〕參見程金華、李學(xué)堯：《法律變遷的結(jié)構(gòu)性制約——國家、市場與社會互動中的中國律師職業(yè)》，載《中國社會科學(xué)》2017 年第7 期。以當(dāng)前的發(fā)展趨勢來看，被定位為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的律師，由于扮演著維護(hù)“消極的真實義務(wù)”和社會公平、正義的角色，因此，其既不同于完全受制于權(quán)威主義的國家機(jī)構(gòu)分子，也非完全意義上見諸私利的市場主體。換言之，中國律師或?qū)㈤L期處在國家干預(yù)和行業(yè)自治的中間地帶，〔50〕參見李奮飛：《中國律師業(yè)的“格局”之辨——以辯護(hù)領(lǐng)域的定性研究為基點》，載《政法論壇》2017 年第4 期。相應(yīng)地，刑事辯護(hù)要從“橢圓理論”（即刑事辯護(hù)存在被告人和法院兩個中心）走向“圓形理論”（即刑事辯護(hù)以被告人為單一中心），〔51〕參見［日］佐藤博史：《刑事辯護(hù)的技術(shù)與倫理》，于秀峰、張凌譯，法律出版社2012 年版，第40 頁。也將是個長期的過程。

不過，歷史終究是要向前發(fā)展的。隨著2017 年《律師辦理刑事案件規(guī)范》的實施，辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)得到了明顯強(qiáng)化，特別凸顯了對當(dāng)事人意愿的尊重。雖然，《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5 條將是否“有利于當(dāng)事人”作為辯護(hù)律師可否違背當(dāng)事人意愿的標(biāo)準(zhǔn)并非沒有缺陷，但是，該條的重要意義卻是不容置疑的。其不僅符合未來辯護(hù)律師職業(yè)倫理制度的發(fā)展方向，也有助于促使辯護(hù)律師逐步拋棄那種傳統(tǒng)的“獨立辯護(hù)論”，從而將維護(hù)當(dāng)事人的利益和尊重當(dāng)事人的意愿作為一切工作的出發(fā)點和歸宿?？梢灶A(yù)見的是，“忠誠義務(wù)”必將在未來中國律師職業(yè)倫理中居于越來越重要的地位，直至“圓形理論”被廣泛接納。這樣，“一個辯護(hù)人，在履行其職責(zé)的時候，只認(rèn)識一個人，那就是其當(dāng)事人。對辯護(hù)人而言，其最重要且唯一的職責(zé)就是，使用一切方式挽救其當(dāng)事人，為其謀利，并把危險和負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到其他人身上。在辯護(hù)人履行上述職責(zé)時，他必須無視其可能對其他人造成的驚慌、痛苦以及破壞?！薄?2〕［美］蒙羅·H.弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第74 頁。不過，“圓形理論”越是得到接納，律師職業(yè)倫理的塑造就越是重要。也正是出于這樣的考慮，本文才試圖從“執(zhí)業(yè)目標(biāo)”“獨立辯護(hù)”“真實義務(wù)”三個角度，對辯護(hù)律師忠誠義務(wù)的邊界和限度進(jìn)行討論。雖然缺乏實證的分析，也談不上系統(tǒng)的提煉，但卻是“以問題為導(dǎo)向”的探索。

當(dāng)然，“忠誠義務(wù)”的邊界和限度問題，絕不僅僅限于前文中所研究的內(nèi)容，實際還涉及利益沖突問題。對于那些直接的利益沖突，《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》都采取了嚴(yán)格禁止的態(tài)度和立場。例如，《律師法》第39 條規(guī)定，“律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)”；再如，根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第51 條的規(guī)定，除在該縣區(qū)域內(nèi)只有一家律師事務(wù)所且事先征得當(dāng)事人同意的以外，同一律師事務(wù)所的不同律師不得同時擔(dān)任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人；又如，“同一名律師不得為兩名或兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，不得為兩名或兩名以上的未同案處理但涉嫌的犯罪存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)”。而對于那些間接的利益沖突，《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》則作了允許律師代理的例外，但前提是當(dāng)事人要簽署知情同意書,表明其已經(jīng)知悉存在利益沖突的基本事實和可能產(chǎn)生的法律后果，以及當(dāng)事人明確同意與律師事務(wù)所及律師建立或維持委托關(guān)系。例如，擔(dān)任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人，而同所的其他律師是該案件被害人的近親屬的；再如，同一律師事務(wù)所接受兩名或兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，分別指派不同的律師擔(dān)任辯護(hù)人的。

不過，和本文討論的其他諸多問題一樣，律師執(zhí)業(yè)中的利益沖突問題也是較為復(fù)雜的。因為，其不僅關(guān)系到委托人的利益，還涉及其他同案被告人的利益。因此，俄羅斯《律師職業(yè)道德法典》就明確規(guī)定：律師—辯護(hù)人不得沒有必要地惡化其他被審人的處境。對于與被辯護(hù)人的利益相矛盾的其他被審人，只有在不反對他就不能充分地為律師的委托人進(jìn)行辯護(hù)的條件下，律師反對的行為才是正當(dāng)?shù)摹?/p>