聶友倫

作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律制度的重要組成部分，司法解釋在法治建設(shè)與國(guó)家治理中起著關(guān)鍵作用。黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出，要“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”，表明了司法解釋制度在公正司法中的重要意義，〔1〕參見(jiàn)周強(qiáng)：《推進(jìn)嚴(yán)格司法》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014 年11 月14 日第6 版。但目前司法解釋制度仍不夠完善，其基礎(chǔ)理論仍有待厘清。雖然黨中央已將立法概念表述為涵蓋法律修改、廢止、解釋的“立改廢釋并舉”?！?〕習(xí)近平：《加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家》，載《求是》2015 年第2 期。但時(shí)至今日，理論界卻仍未對(duì)司法解釋的性質(zhì)作出定論。司法解釋究竟屬于適用法律之司法還是設(shè)定規(guī)則之立法？對(duì)這一“元問(wèn)題”的研究，乃完善司法解釋制度、立法制度的前提要件，必須予以準(zhǔn)確闡釋。

一、司法解釋“立法化”證偽

司法解釋的性質(zhì)，長(zhǎng)期未被作為一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題討論?；谒痉ń忉尩乃痉?quán)定性，當(dāng)學(xué)者研究規(guī)范化、抽象化的司法解釋時(shí)，很輕易就得出了司法解釋存在所謂 “立法化”問(wèn)題——司法解釋本是司法，怎么可以創(chuàng)制規(guī)則？其實(shí)，“司法解釋立法化”學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)并不牢靠，對(duì)司法解釋的司法性論證好像只是玩了從“司法中的解釋”到“司法解釋”這種錯(cuò)亂的概念游戲。學(xué)者以此得出并大張撻伐的“司法解釋立法化”，根本是一個(gè)不存在的虛假命題。筆者認(rèn)為，司法解釋實(shí)質(zhì)就是一種立法，這里沒(méi)有“（異）化”的問(wèn)題。

（一）“立法化”學(xué)說(shuō)的背景與生成

“司法解釋立法化”的命題，是針對(duì)司法解釋的制度與實(shí)踐提出的。而司法解釋制度的逐漸形成，有著深遠(yuǎn)的歷史背景?！拔母铩苯Y(jié)束后，黨中央深刻總結(jié)了“前三十年”社會(huì)治理的路徑偏誤，清醒地認(rèn)識(shí)到“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制”〔3〕鄧小平：《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，載《鄧小平文選》（第2 卷），人民出版社1983 年版，第146 頁(yè)。。在此背景下，我國(guó)啟動(dòng)了大規(guī)模的立法活動(dòng)，短期內(nèi)起草通過(guò)了包括《選舉法》《刑法》《刑事訴訟法》《中外合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)法》等數(shù)十部基本法律?？紤]到當(dāng)時(shí)政治路線急劇轉(zhuǎn)彎且法制極為匱乏的狀況，舉全國(guó)之力推進(jìn)法制建設(shè)乃是歷史的必然。然而，基于“宜粗不宜細(xì)”〔4〕“宜粗不宜細(xì)”的立法宗旨由鄧小平最早提出：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善?！保ㄍ献ⅲ┐撕?，彭真對(duì)其作出了具體闡述：“法律只能解決最基本的問(wèn)題，不能規(guī)定太細(xì)，太細(xì)了就難以在全國(guó)施行?！眳⒁?jiàn)彭真：《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989 年版，第266 頁(yè)。的立法宗旨，以及立法能力和經(jīng)驗(yàn)不足等客觀原因，〔5〕參見(jiàn)苗炎、葉立周：《全國(guó)人大常委會(huì)立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012 年第6 期。立法機(jī)關(guān)制定的法律往往過(guò)于原則，不便具體執(zhí)行。尤其在司法領(lǐng)域，因所要處理的案件大都涉及非常細(xì)微的法律關(guān)系，司法人員時(shí)常難以準(zhǔn)確適用法律。是故，立法機(jī)關(guān)重拾授權(quán)最高司法機(jī)關(guān)解釋法律的方式，〔6〕最高司法機(jī)關(guān)解釋法律的職能最早由1955 年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于解釋法律問(wèn)題的決議》確立，其規(guī)定：“凡關(guān)于審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋?！辟x予“兩高”在各自工作中對(duì)“具體應(yīng)用法律、法令”問(wèn)題的解釋權(quán)，以期實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一、正確執(zhí)行法律的效果。

隨著社會(huì)主義法制體系的建成與完善，立法的精細(xì)化、科學(xué)化水平不斷提高，司法解釋，這一原本旨在緩解因法律粗疏所導(dǎo)致適用問(wèn)題的制度，〔7〕參見(jiàn)苗炎、葉立周：《全國(guó)人大常委會(huì)立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012 年第6 期。其重要程度反而愈發(fā)凸顯。根據(jù)“北大法寶”法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)收錄的情況，截至2020 年4 月，“兩高”共發(fā)布司法解釋633 件，未編列司法解釋文號(hào)的司法解釋性質(zhì)文件5279 件?！?〕應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，在1996 年《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》與1997 年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》實(shí)行以前，司法解釋與司法解釋性質(zhì)文件未得形式上的區(qū)分，相關(guān)文件皆歸于司法解釋性質(zhì)文件的類別下。其中，2011 年3 月10 日〔9〕這是全國(guó)人大常委會(huì)宣布“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。后發(fā)布司法解釋239 件、司法解釋性質(zhì)文件780 件。相較于不足300 件的現(xiàn)行法律，〔10〕2019 年兩會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任許安標(biāo)曾介紹，“現(xiàn)行有效法律總共271 件”。參見(jiàn)魏哲哲：《我國(guó)法律體系進(jìn)一步完善》，載《人民日?qǐng)?bào)》2019 年3 月10 日第2 版。我國(guó)“司法解釋文件”的數(shù)量可謂“汗牛充棟”。若考慮到條文數(shù)量，司法解釋與法律更不在同一量級(jí)。以刑事訴訟為例，新修正的《刑事訴訟法》 條文共308 條，而相關(guān)司法解釋文件的條文則總計(jì)已超過(guò)2000 條?！?1〕其中，六部委聯(lián)合發(fā)布的“規(guī)定”40 條、最高人民法院的“解釋”548 條、最高人民檢察的“規(guī)則”684 條，已達(dá)1282 條。加之“兩高”陸續(xù)發(fā)布的《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒(méi)收程序若干問(wèn)題的規(guī)定》《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等司法解釋，以及“兩高”聯(lián)合其他部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》等司法解釋性質(zhì)文件，總條文數(shù)早已突破2000 大關(guān)。雖須承認(rèn)，“法律在實(shí)施過(guò)程中不可避免地需要實(shí)施機(jī)關(guān)常態(tài)化、權(quán)威性的解釋”〔12〕張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017 年第4 期。，但文件與條文數(shù)量的巨大反差仍不禁令人產(chǎn)生疑問(wèn)：司法解釋為何會(huì)呈現(xiàn)如此“超量”的樣態(tài)？

“兩高”在通過(guò)司法解釋“立法”，這幾乎是所有學(xué)者都觀察到的現(xiàn)象?！?3〕有學(xué)者早已明白指出：“相當(dāng)部分司法解釋是在制定新的刑法規(guī)范，這本身就是在立法，而不是在解釋刑法?！眲⑵G紅：《觀念誤區(qū)與適用障礙：新刑法施行以來(lái)司法解釋總置評(píng)》，載《中外法學(xué)》2002 年第5 期。但司法解釋的研究者們卻似乎一直陷于因果顛倒、詞物錯(cuò)亂的泥沼里，他們經(jīng)驗(yàn)性地認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)只能行使司法權(quán)、司法解釋就是行使司法權(quán)的一種結(jié)果，因而，司法解釋的“立法化”錯(cuò)了！

學(xué)界對(duì)司法解釋“立法化”的認(rèn)識(shí)與批判存在以下典型路徑，可稱之“司法造法批判論”：①司法機(jī)關(guān)行使的權(quán)力是司法權(quán)→②司法解釋存在“立法化”“泛立法化”的趨勢(shì)→③司法機(jī)關(guān)的權(quán)力侵入了立法領(lǐng)域，破壞了國(guó)家權(quán)力分工→④司法造法缺乏正當(dāng)性與合法性。〔14〕參見(jiàn)袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。有學(xué)者沿此路徑進(jìn)一步分析了司法解釋立法化的弊端，認(rèn)為“近年來(lái)最高人民法院拋開(kāi)個(gè)案和訴訟所做的抽象性司法解釋，都難逃越權(quán)違法的質(zhì)疑”。〔15〕陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問(wèn)題三論》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2010 年第6 期。這一批判路徑的理論基礎(chǔ)在于，把司法解釋作為司法權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容，認(rèn)為司法解釋不得脫離司法個(gè)案的場(chǎng)域?！?6〕司法解釋的“司法性”學(xué)說(shuō)在學(xué)術(shù)成果中被不斷重提，直到最近，仍有學(xué)者指出：“很多司法解釋根本就不是對(duì)個(gè)案中法律如何適用的問(wèn)題所作的具體解釋，而是異化為針對(duì)某一類問(wèn)題的抽象解釋?！迸韺帲骸蹲罡呷嗣穹ㄔ核痉ㄖ卫砟Ｊ街此肌罚d《法商研究》2019 年第1 期。

（二）概念的游戲：從“司法中的解釋”到“司法解釋”

檢討“司法解釋立法化”學(xué)說(shuō)中司法解釋的司法定性，首先須明確司法解釋的概念。有學(xué)者認(rèn)為司法解釋存在兩種含義：一是指司法人員或司法組織在處理案件的過(guò)程中對(duì)有關(guān)法律規(guī)范或法律事實(shí)所作的理解或闡釋，即裁量解釋；二是特定的司法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法賦予的司法權(quán)或法律的授權(quán)，對(duì)如何具體運(yùn)用法律問(wèn)題作出的具有普遍司法效力的規(guī)范性解釋?！?7〕劉風(fēng)景：《權(quán)力本位：司法解釋權(quán)運(yùn)行狀況之分析》，載《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2005 年第1 期。這種理解是概念主義式的，其似乎簡(jiǎn)單將“司法解釋”拆分為“司法”“解釋”兩個(gè)語(yǔ)詞，然后以司法主體為標(biāo)準(zhǔn)將“司法解釋”劃分成個(gè)案的解釋與統(tǒng)一的解釋。但從規(guī)范面看，卻從未出現(xiàn)以司法解釋指稱裁量解釋的用法?！?8〕例如，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報(bào)告》以及“兩高”《廢止部分司法解釋的決定》《司法解釋工作規(guī)定》等所指稱的“司法解釋”，都是在規(guī)范性文件的意義上使用的。凡稍有法律常識(shí)的人，大概都會(huì)意識(shí)到這一概念指的是“司法機(jī)關(guān)（至少是法院）遵守的一類規(guī)定”。換句話說(shuō)，司法解釋的概念其實(shí)已被固化，前一種含義早已消滅。

然而，有學(xué)者卻反其道而行之，將司法解釋的概念固定于前者“司法中的解釋”（裁量解釋），并試圖消滅規(guī)范意義上的司法解釋概念。他們認(rèn)為，在審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律乃法官、檢察官的職權(quán)，解釋法律為司法人員行使司法權(quán)其中之義，〔19〕參見(jiàn)萬(wàn)毅：《刑事訴訟法解釋論》，載《中國(guó)法學(xué)》2007 年第2 期。而包括“兩高”在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)并不具體應(yīng)用法律，“事實(shí)上真正進(jìn)行法律解釋的法官和審判組織法律卻未肯定他們具有解釋法律的資格”?！?0〕董皞：《新中國(guó)司法解釋六十年》，載《嶺南學(xué)刊》2009 年第5 期。這種故意的概念混淆誘發(fā)了“司法解釋屬于司法權(quán)”的認(rèn)知傾向，并以“讓立法歸于立法，司法歸于司法”〔21〕胡巖：《司法解釋的前生后世》，載《政法論壇》2015 年第3 期。為思考方向，形塑了“司法造法批判論”。進(jìn)而，有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋由審判權(quán)派生而來(lái)，僅是“適用、解釋法律的權(quán)力”，但司法解釋的立法化現(xiàn)象，使得司法解釋的權(quán)力逐漸由司法權(quán)向立法權(quán)移轉(zhuǎn)?！?2〕參見(jiàn)袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。甚至，有論者直接跳過(guò)立法機(jī)關(guān)授權(quán)，從“司法解釋權(quán)是審判權(quán)的應(yīng)有內(nèi)涵”出發(fā)，并以憲法中“最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)”的規(guī)定，試圖推導(dǎo)出最高法司法解釋的普遍效力?！?3〕參見(jiàn)苗泳：《最高人民法院司法解釋權(quán)再思考——兼與郭輝、史景軒博士商榷》，載《河北學(xué)刊》2014 年第1 期。

誠(chéng)然，基于司法權(quán)，司法人員必然有權(quán)在司法過(guò)程中解釋法律，“司法中的解釋”乃不辯自明的客觀存在，但其與“司法解釋”——另一種客觀存在——不在同一層次。馬克思指出：“法官有義務(wù)在把法律運(yùn)用于個(gè)別事件時(shí)，根據(jù)他在認(rèn)真考察后的理解來(lái)解釋法律。”〔24〕《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），中央編譯局譯，人民出版社1995 年版，第181 頁(yè)。申言之，司法人員在處理案件時(shí)應(yīng)將事實(shí)涵攝于法律規(guī)范，而在此過(guò)程中即須對(duì)法律進(jìn)行解釋。然而，在規(guī)范法學(xué)的語(yǔ)境下，我們卻不能簡(jiǎn)單將“司法中的解釋”稱為“司法解釋”：前者并不是一個(gè)規(guī)范意義上的解釋問(wèn)題，而是一個(gè)綜合性的判斷問(wèn)題?！?5〕參見(jiàn)黃松有：《司法解釋權(quán)：理論邏輯與制度建構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2005 年第2 期。在“司法解釋”已被規(guī)范性文件用于專指“兩高”出臺(tái)的“規(guī)范性解釋”的情況下，這一概念便得到固化，“司法中的解釋”當(dāng)然不再享有使用該語(yǔ)詞的空間。

應(yīng)當(dāng)注意，“司法中的解釋”本是司法權(quán)中的客觀存在，不論法律規(guī)范是否對(duì)其予以定義，其存在皆不受影響。但是，有學(xué)者卻認(rèn)為：“我國(guó)在法律上一直沒(méi)有賦予法官個(gè)案解釋權(quán)，因而帶來(lái)法律適用中的一系列弊端。”〔26〕魏勝?gòu)?qiáng)：《司法解釋的錯(cuò)位與回歸——以法律解釋權(quán)的配置為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010 年第3 期。這種論斷未免太過(guò)機(jī)械，法官在個(gè)案審理時(shí)，若不解釋法律，法律何以適用？裁量解釋難道需要法律專門賦權(quán)嗎？更有離奇論斷提出：“我國(guó)的司法解釋主體排除了最高人民法院以下的各級(jí)法院和法官的司法解釋權(quán)，這與法官在適用法律過(guò)程中事實(shí)上不可避免地解釋法律的實(shí)際情況明顯不符。”〔27〕董皞：《司法解釋論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999 年版，第3 頁(yè)。論者是否在說(shuō)，最高人民法院的規(guī)范性解釋“搶占”了“司法解釋”這一語(yǔ)詞的使用權(quán)，導(dǎo)致“司法中的解釋”無(wú)所憑依，因而就不復(fù)存在？由于我國(guó)非判例法國(guó)家，司法人員在司法中進(jìn)行的解釋，當(dāng)然不是具有普遍效力的規(guī)范，但這種對(duì)個(gè)案產(chǎn)生拘束力的解釋當(dāng)然也是客觀存在的，其與司法解釋的概念、司法解釋制度的構(gòu)建，并無(wú)任何淵源。

總之，概略將“司法中的解釋”簡(jiǎn)稱為“司法解釋”，或認(rèn)為我國(guó)的司法解釋既包括“規(guī)范解釋”也涵蓋“裁量解釋”，〔28〕參見(jiàn)范愉：《法律解釋的理論與實(shí)踐》，載《金陵法律評(píng)論》2003 年第3 期。可能是造成對(duì)司法解釋認(rèn)識(shí)混亂與錯(cuò)誤批判的源頭。

（三）預(yù)先的結(jié)論：司法解釋是一種“司法立法”

關(guān)于“司法解釋立法化”的各類學(xué)說(shuō)，使用概念偷換技巧，徑行將“司法解釋”與“司法中的解釋”畫(huà)等號(hào)。但顯然，規(guī)范性司法解釋與學(xué)界探討的“司法中的解釋”并非等同，司法解釋由最高司法機(jī)關(guān)作出，亦不足以說(shuō)明司法解釋權(quán)即為司法權(quán)。在規(guī)范語(yǔ)境下，司法解釋專指由“兩高”制發(fā)的，內(nèi)部編列專門司法解釋文號(hào)，外部經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)備案程序的規(guī)范性文件。司法解釋的概念厘清，至少在兩方面說(shuō)明了司法解釋的性質(zhì)：第一，司法解釋的制定主體只能是“兩高”，而非地方或?qū)ｉT司法機(jī)關(guān)，這表明“司法解釋權(quán)”與“審判權(quán)”“檢察權(quán)”并無(wú)直接關(guān)系；第二，從司法解釋的規(guī)范性文件性質(zhì)可知，它本身就是司法人員作出決定的權(quán)威性理由及事實(shí)性依據(jù)，即便考慮到司法解釋“解釋法律”的形式表征，將其理解為司法人員裁量解釋的“預(yù)解釋”，其實(shí)質(zhì)也已脫離法律文本，成了一種新的、可獨(dú)立適用的準(zhǔn)則。因此，制定司法解釋的權(quán)力，本質(zhì)乃規(guī)則設(shè)定權(quán)，顯然不可能屬于司法權(quán)之范疇。

事實(shí)上，在司法解釋研究的早期便有學(xué)者明確指出：“司法解釋就其性質(zhì)而言，是有關(guān)立法活動(dòng)的擴(kuò)展和繼續(xù)。”〔29〕姚建宗：《關(guān)于司法解釋的分析與思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992 年第3 期。就結(jié)論而言，司法解釋既不是學(xué)界通常認(rèn)知的（西方傳統(tǒng)的）法律解釋，也不是司法權(quán)的控制范圍，它的性質(zhì)在權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)創(chuàng)設(shè)司法解釋制度之初，即已被鎖定——司法解釋就是（授權(quán)）立法，司法解釋權(quán)就是（授權(quán)）立法權(quán)?；诹⒎C(jī)關(guān)立法性質(zhì)的解釋權(quán)轉(zhuǎn)授，司法解釋權(quán)力行使的實(shí)踐模式并非判例法式的、司法性質(zhì)的“法官造法”，而是中國(guó)特色的、立法性質(zhì)的“司法立法”。〔30〕外國(guó)學(xué)者在引介中國(guó)的司法解釋制度時(shí)，大體上亦持此觀點(diǎn)。例如，德國(guó)法學(xué)家何意志便指出：“此類司法解釋并非是針對(duì)個(gè)別案例，即‘不是個(gè)案和辯論式地’（in case and controversy），而是對(duì)制定法漏洞的抽象填補(bǔ)（abstrakte Ausfuellung von Gesetzesluecken），與英美法意義上的案例法毫無(wú)關(guān)聯(lián)，它實(shí)際只是制定法的一種立法形式。”米?。骸兑粋€(gè)西方學(xué)者眼中的中國(guó)法律文化——讀何意志近著〈中國(guó)法律文化概要〉》，載《法學(xué)家》2001 年第5 期。明白地說(shuō)，司法解釋只是披上了“司法”與“解釋”外衣的立法，不論在制度初創(chuàng)時(shí)，還是在實(shí)踐發(fā)展中，其內(nèi)核皆為立法權(quán)，這一點(diǎn)從未發(fā)生過(guò)變化。

二、權(quán)力轉(zhuǎn)授的立法性來(lái)源

證成司法解釋的立法性質(zhì)，須回到創(chuàng)設(shè)司法解釋的授權(quán)上來(lái)。與公民、法人、社會(huì)組織“法無(wú)禁止則自由”的原則不同，國(guó)家機(jī)關(guān)和公權(quán)力部門“法無(wú)授權(quán)不可為”，〔31〕參見(jiàn)張文顯：《法治與國(guó)家治理現(xiàn)代化》，載《中國(guó)法學(xué)》2014 年第4 期。若國(guó)家權(quán)力沒(méi)有構(gòu)建司法解釋制度，則該制度即無(wú)立基之本。司法解釋權(quán)來(lái)源于立法機(jī)關(guān)法律解釋權(quán)的直接轉(zhuǎn)授，申言之，轉(zhuǎn)授的權(quán)力是立法性質(zhì)，司法解釋就應(yīng)當(dāng)是立法性質(zhì)。此項(xiàng)命題的論證需兩個(gè)步驟：其一，立法機(jī)關(guān)行使的法律解釋權(quán)為立法權(quán)，而不是可能的所謂“解釋權(quán)”；其二，立法機(jī)關(guān)向“兩高”的權(quán)力轉(zhuǎn)授是合法有效的，不存在矛盾或瑕疵。至于授權(quán)文件中略帶司法性的表述，如“在審判/檢察工作中”“具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”等，只是對(duì)司法解釋這種立法活動(dòng)之行權(quán)空間的修飾和界定，不影響其本體上的立法性質(zhì)。

（一）法律解釋權(quán)的立法性論證

應(yīng)當(dāng)注意，不能簡(jiǎn)單從法律解釋權(quán)由立法機(jī)關(guān)行使，就得出法律解釋權(quán)本屬立法權(quán)的結(jié)論，如此將犯與“司法解釋屬司法權(quán)”同樣的概念主義錯(cuò)誤。立法機(jī)關(guān)行使的權(quán)力不一定是立法權(quán)，根據(jù)《憲法》規(guī)定，作為立法機(jī)關(guān)的全國(guó)人大常委會(huì)，其職權(quán)包括二十二項(xiàng)，包括立法權(quán)、任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)、締約權(quán)、特赦權(quán)等。有人會(huì)認(rèn)為，由于《憲法》第67 條專門將法律解釋單列為一項(xiàng)職權(quán)，因此不屬于立法權(quán)范疇，應(yīng)是一種具有特殊性質(zhì)的權(quán)力?！?2〕參見(jiàn)張志銘：《關(guān)于中國(guó)法律解釋體制的思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997 年第2 期。這種說(shuō)法明顯站不住腳?！稇椃ā返?7 條未將全國(guó)人大常委會(huì)的立法職能單列，即便是典型的制定、修改法律之立法職能也被分列兩項(xiàng)，為“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”與“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改”。因解釋法律的職能不能包容其中，故其與前兩項(xiàng)典型立法職能的并列不能說(shuō)明任何有關(guān)權(quán)力性質(zhì)的問(wèn)題。

僅就“解釋”本身而言，其根本不具有權(quán)力之性質(zhì)。各類解釋的差異不在內(nèi)容，僅在“有效”或“無(wú)效”而已。申言之，誰(shuí)都可以解釋法律，只不過(guò)解釋結(jié)論的效力不同：立法解釋、司法解釋與行政解釋，具有普遍、反復(fù)、規(guī)范適用的效力。法官、檢察官以及行政執(zhí)法人員在個(gè)案中進(jìn)行的解釋，僅對(duì)本案產(chǎn)生效力，通常不能作為權(quán)威理由或辦案依據(jù)推及適用于他案；民眾對(duì)法律的解釋，只是個(gè)人對(duì)法律的見(jiàn)解，沒(méi)有適用之效力。之所以會(huì)造成不同結(jié)果，原因在于“解釋”依附的權(quán)力存在差異：當(dāng)解釋者基于立法機(jī)關(guān)法律解釋權(quán)對(duì)法律進(jìn)行解釋操作時(shí)，作為解釋結(jié)論的規(guī)范性文件具有立法權(quán)性質(zhì)；當(dāng)解釋者在個(gè)案辦理中基于司法權(quán)能解釋法律時(shí)，解釋結(jié)論則具有司法權(quán)性質(zhì)；當(dāng)解釋者并無(wú)權(quán)力供解釋結(jié)論依附時(shí)，自然無(wú)權(quán)力性質(zhì)。總之，解釋不是權(quán)力，它依附于權(quán)力，將立法機(jī)關(guān)法律解釋權(quán)視為立法權(quán)之外的“解釋權(quán)”，無(wú)法與現(xiàn)有法學(xué)理論與法治體系相容。

依照我國(guó)憲法性法律的制度安排，立法機(jī)關(guān)的法律解釋職能只能被解讀為一種立法權(quán)，至少在立法者眼中，立法解釋與立法僅有程度區(qū)別，絕無(wú)性質(zhì)差異。首先，立法機(jī)關(guān)制定規(guī)范性解釋，實(shí)質(zhì)目的即在于通過(guò)變更法律的客觀表意以實(shí)現(xiàn)其所欲達(dá)成的法律效果。作為法律的作者，由于“作品一完成，作者就已經(jīng)死去”，況且立法者的意欲（向社會(huì)輸入普適性規(guī)則）與用法者的目的（解決當(dāng)下具體糾紛）可能本就相左，故立法者本身在法律實(shí)施過(guò)程中并不需要扮演多么重要的角色?！?3〕參見(jiàn)周赟：《論法律的實(shí)際作者》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第6 期。法律一旦制定，其規(guī)范內(nèi)容便以客觀語(yǔ)句的形式呈現(xiàn)，用法者須通過(guò)對(duì)語(yǔ)句表意的理解展開(kāi)適用活動(dòng)，而立法解釋，不論針對(duì)的是“明確具體含義”還是“明確適用法律依據(jù)”，其本質(zhì)都是對(duì)法律客觀表意的變更，否則目的便無(wú)法實(shí)現(xiàn)?！?4〕立法者一旦在法律制定后以普遍性、規(guī)范性的方式“明確”了某一法律規(guī)范，則該規(guī)范的客觀內(nèi)容勢(shì)必將發(fā)生變化。例如，全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉第二百七十一條第二款的解釋》限縮了2012 年《刑事訴訟法》第176 條的適用范圍，即“公訴轉(zhuǎn)自訴”不適用于未成年人附條件不起訴的案件。然僅根據(jù)第176 條“對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”之客觀表意，被害人當(dāng)然有權(quán)針對(duì)被附條件不起訴的未成年人提起刑事自訴，該立法解釋對(duì)此種情形作出了禁止性規(guī)定，顯然已經(jīng)實(shí)際改變了法律的規(guī)范內(nèi)容。這種對(duì)法律的“明確”，性質(zhì)與法律中的解釋性條款并無(wú)二致，其無(wú)外乎屬于一種立法活動(dòng)。其次，作為憲法性法律的《立法法》對(duì)立法解釋“同法律具有同等效力”的規(guī)定，進(jìn)一步確認(rèn)了立法解釋的立法性質(zhì)。立法活動(dòng)并不必然導(dǎo)致立法效果，后者以效力獲取為要件，此時(shí)，“同等效力”條款便被視為前述立法活動(dòng)的“予效規(guī)則”。換句話說(shuō)，立法解釋需要通過(guò)“同等效力”條款予效，使其融入既有的法律體系中，從而實(shí)質(zhì)變更規(guī)范內(nèi)容，以達(dá)成調(diào)控法律效果的目的，其明顯為立法權(quán)的內(nèi)涵?！?5〕實(shí)踐中，所有的立法解釋其實(shí)都在變更法律。典型的實(shí)踐現(xiàn)于刑法領(lǐng)域，其中一些立法解釋甚至起到了突破罪刑法定原則、變更構(gòu)成要件的效果。相關(guān)研究，參見(jiàn)劉憲權(quán)、吳舟：《單位犯罪新立法解釋與相關(guān)司法解釋的關(guān)系及適用》，載《法學(xué)雜志》2015年第9 期。此外，立法者還直接將立法解釋與立法進(jìn)行了同質(zhì)性設(shè)定?！读⒎ǚā返?04 條第1 款規(guī)定，當(dāng)“兩高”在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)某一法律的適用需要由全國(guó)人大常委會(huì)解釋（第45 條第2 款）時(shí)，“應(yīng)當(dāng)”向常委會(huì)“提出法律解釋的要求”或“提出制定、修改有關(guān)法律的議案”。本款卻專門另行規(guī)定了“提案立法”的并列選項(xiàng)，這不得不使人認(rèn)為，立法者對(duì)立法解釋與立法的理解其實(shí)未做性質(zhì)上的區(qū)分?！?6〕當(dāng)然，立法解釋與立法的內(nèi)容與形式仍有所不同，即前文所述“程度區(qū)別”。立法解釋一般僅適用于限縮或擴(kuò)張已有法律條文之含義的情形，其“立法性”的程度較規(guī)范意義上“制定、修改和廢止”的典型立法要低得多。申言之，若立法本身的問(wèn)題能夠通過(guò)立法解釋解決的，一般適用立法解釋，否則應(yīng)以正式的立法程序“制定、修改”法律。同樣，《立法法》第104 條第1 款要求司法解釋“主要針對(duì)具體的法律條文”，也是對(duì)這種“程度”的限制。

（二）法律解釋權(quán)轉(zhuǎn)授的合法性論證

學(xué)界一般認(rèn)為司法解釋濫觴于全國(guó)人大常委會(huì)1955 年、1981 年作出的兩個(gè)《法律解釋決議》，〔37〕參見(jiàn)陳春龍：《中國(guó)司法解釋的地位與功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2003 年第1 期。但實(shí)際上，司法解釋的權(quán)力來(lái)源存在兩個(gè)不同層級(jí)的授權(quán)主體。作為直接授權(quán)主體的全國(guó)人大常委會(huì)，其授權(quán)存在著自身難以解決的合法性問(wèn)題，而這個(gè)問(wèn)題，直到全國(guó)人大——國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)——對(duì)司法解釋職能予以間接授權(quán)或回溯確認(rèn)后，才得以解決。

全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)司法解釋的授權(quán)乃以兩個(gè)《法律解釋決議》與作為非基本法律的《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》展開(kāi)，這一過(guò)程可以按以上規(guī)范的施行時(shí)點(diǎn)粗略劃分為三個(gè)階段。在第一階段，1955 年《決議》賦予了最高人民法院審判委員會(huì)對(duì)“關(guān)于審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”進(jìn)行解釋的權(quán)力。根據(jù)1954 年《憲法》，全國(guó)人大常委會(huì)擁有解釋法律的職權(quán)，繼而，常委會(huì)將該職權(quán)的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)授最高人民法院，構(gòu)成了本階段司法解釋的制度基礎(chǔ)。第二階段的授權(quán)奉行了與前一階段相同的邏輯，即常委會(huì)將1979 年《憲法》賦予的法律解釋職權(quán)，通過(guò)1981 年《決議》再次部分轉(zhuǎn)授司法機(jī)關(guān)，只不過(guò)職權(quán)的受讓主體擴(kuò)大為最高法與最高檢兩家。第三階段，2006 年《監(jiān)督法》對(duì)授權(quán)內(nèi)容的行使方式——制定規(guī)范性文件，予以了進(jìn)一步確認(rèn)，并要求“兩高”在作出前述解釋后三十日內(nèi)，報(bào)人大常委會(huì)備案。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)司法解釋的授權(quán)逐漸明朗，但僅靠上述常委會(huì)授權(quán)，司法解釋權(quán)的合法性難以證立。

作為憲法性職權(quán)，解釋法律本應(yīng)是全國(guó)人大常委會(huì)的專屬性權(quán)力，其能否自己作出決議將之轉(zhuǎn)授其他機(jī)關(guān)，不無(wú)疑問(wèn)。有學(xué)者即認(rèn)為，“權(quán)力執(zhí)行者是無(wú)權(quán)把授予自己的權(quán)力再轉(zhuǎn)授其他機(jī)關(guān)的，這是一個(gè)基本規(guī)則”，“有權(quán)規(guī)定法律解釋制度的，至少應(yīng)當(dāng)是有權(quán)制定法律的機(jī)關(guān)”?！?8〕周旺生：《中國(guó)現(xiàn)行法律解釋制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003 年第2 期。如此一來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)的每個(gè)階段，其實(shí)都存在合法性瑕疵。在第一階段，即1955 年《決議》作出時(shí)，常委會(huì)并無(wú)制定法律的權(quán)限，雖然緊隨其后的《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法律的決議》賦予了常委會(huì)單行法律的立法權(quán)，但《決議》在作出時(shí)已因越權(quán)而無(wú)效。第二階段，常委會(huì)彼時(shí)雖有單行法律立法權(quán)，它也只能將由自己制定的法律之解釋權(quán)予以轉(zhuǎn)授，其轉(zhuǎn)授范圍不得擴(kuò)張至全國(guó)人大制定的法律。同樣，在第三階段，常委會(huì)雖自1982 年《憲法》獲致更大范圍的立法權(quán)，但轉(zhuǎn)授權(quán)的有效范圍僅限于非基本法律。質(zhì)言之，僅以全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律解釋的轉(zhuǎn)授權(quán)，“兩高”獲得的有效解釋權(quán)范圍，至多也只是局部性的。

基于前述“誰(shuí)立法、誰(shuí)解釋”的最低授權(quán)理論，轉(zhuǎn)授權(quán)的合法性問(wèn)題必須求諸最高權(quán)力機(jī)關(guān)解決。全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，且擁有完整的立法權(quán)，從默示與明示兩方面補(bǔ)足了司法解釋的合法性。一方面，全國(guó)人大有權(quán)變更常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，自兩個(gè)《法律解釋決議》接續(xù)轉(zhuǎn)授相關(guān)主體法律解釋權(quán)的數(shù)十年以來(lái)，全國(guó)人大并未改變或撤銷這兩個(gè)決議，某種程度可以視為對(duì)權(quán)力轉(zhuǎn)授的默認(rèn)。另一方面，全國(guó)人大以修改基本法律的方式，在1979 年《法院組織法》與2015 年《立法法》中分別明確了最高法、最高檢獲得的司法解釋權(quán)，〔39〕雖然全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)在全國(guó)人大閉會(huì)期間部分修改基本法律，但這兩部法律都是在全國(guó)人民代表大會(huì)全體會(huì)議上通過(guò)的：前者由第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)（1979 年7 月1 日），后者由第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)（2015年3 月15 日）。有學(xué)者認(rèn)為2015 年《立法法》出臺(tái)后，司法解釋相關(guān)事項(xiàng)才“升格為基本法律條款”，顯然忽略了前者。參見(jiàn)劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，載《中國(guó)法學(xué)》2016 年第3 期。明示其對(duì)法律解釋權(quán)轉(zhuǎn)授的認(rèn)可。至此，授權(quán)的合法性瑕疵得以消除，從權(quán)力體系上看，最高司法機(jī)關(guān)獲得了對(duì)除憲法外所有法律在司法適用領(lǐng)域的解釋權(quán)。

（三）授權(quán)文件表述的歧義消除

立法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)屬立法權(quán)，其轉(zhuǎn)授“兩高”的司法解釋權(quán)也應(yīng)屬于立法權(quán)性質(zhì)。然而，授權(quán)文件所使用的語(yǔ)詞卻似乎存在歧義，這一定程度上造成了對(duì)司法解釋性質(zhì)理解的混亂局面。在1981 年《決議》中，“兩高”被授予的乃是對(duì)“在審判/檢察工作中”“具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”的解釋權(quán)。因此，許多學(xué)者雖然意識(shí)到了司法解釋的立法性質(zhì)，但卻仍堅(jiān)持司法解釋的“司法性”。一種頗具影響力的折中觀點(diǎn)便認(rèn)為：“抽象解釋大致可以歸入立法和法律實(shí)施的交叉領(lǐng)域，它兼有立法和法律實(shí)施的雙重屬性?！薄?0〕張志銘：《法律解釋概念探微》，載《法學(xué)研究》1998 年第5 期?；蛘哒f(shuō)，司法解釋權(quán)一方面來(lái)自立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，另一方面來(lái)自下級(jí)司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)（司法權(quán)）?！?1〕參見(jiàn)賀日開(kāi)：《司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實(shí)施》，載《中國(guó)法學(xué)》2003 年第4 期。

將司法解釋性質(zhì)理解為部分司法權(quán)的論述，實(shí)則陷于語(yǔ)詞，未能準(zhǔn)確理解作為形構(gòu)司法解釋制度基礎(chǔ)的權(quán)力轉(zhuǎn)授意義。其一，折中觀點(diǎn)簡(jiǎn)單將授權(quán)中的解釋法律與立法進(jìn)行了對(duì)立理解，認(rèn)為解釋活動(dòng)與典型立法活動(dòng)存在不同，前者必須“遵從作為解釋對(duì)象的法律文本的權(quán)威，受解釋對(duì)象的制約”〔42〕張志銘：《法律解釋概念探微》，載《法學(xué)研究》1998 年第5 期。，所以不能完全將司法解釋歸于立法。法律解釋權(quán)雖源自立法機(jī)關(guān)，雖然可以將其作出的（抽象）解釋與典型立法進(jìn)行內(nèi)容與形式上的辨析（即前文所述的“程度區(qū)別”），但單就法律解釋的抽象性、對(duì)外性、事先性、普遍性、反復(fù)適用性等特征而言，卻無(wú)疑是立法性（非法律實(shí)施性）的。其二，“在審判/檢察工作中”，“具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”所指僅為司法解釋可能發(fā)生的場(chǎng)合，既然獲得授權(quán)的主體為“兩高”，則其通過(guò)司法解釋立法的權(quán)力空間自應(yīng)限于司法系統(tǒng)的職權(quán)范圍內(nèi)，不得自動(dòng)延展至其他領(lǐng)域。論者提到的“解釋氛圍”——法律解釋與典型立法之差異，即可以理解為對(duì)司法解釋這種立法權(quán)行使方式的空間限制?！?3〕此外，司法解釋的權(quán)力空間還受《立法法》第104 條第1 款之“主要針對(duì)具體的法律條文”“符合立法的目的、原則和原意”的規(guī)制。相關(guān)研究，參見(jiàn)苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結(jié)構(gòu)優(yōu)化》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019 年第2 期。

三、司法解釋的立法性實(shí)踐

司法解釋權(quán)乃自立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)授之立法權(quán)，理論上，其性質(zhì)僅得歸于立法，而作為一種規(guī)范性文件的制定權(quán)，司法解釋的實(shí)踐亦體現(xiàn)為“司法立法”的模式。無(wú)論是從形式到實(shí)質(zhì)，還是從實(shí)體到程序，司法解釋實(shí)踐的各個(gè)面向都進(jìn)一步確證了司法解釋的立法性質(zhì)。其實(shí)，在權(quán)力轉(zhuǎn)授的框架下，“兩高”只要行使該權(quán)力——制發(fā)司法解釋，就必然體現(xiàn)為立法的樣態(tài)。在筆者看來(lái)，司法解釋的實(shí)踐功能之一本為立法或預(yù)備性立法，而這也是我國(guó)法制系統(tǒng)在構(gòu)建完善的過(guò)程中始終保持的前進(jìn)方向。

（一）規(guī)則制定：行權(quán)方式的抽象化

“兩高”通過(guò)制定規(guī)范性文件的方式行使司法解釋權(quán)，使得司法解釋的“司法性”剝離，僅體現(xiàn)為立法性質(zhì)。事實(shí)上，司法解釋權(quán)集中于最高司法機(jī)關(guān)，那么，即使法律將司法解釋定義在解決法律“如何具體應(yīng)用”的意義上，其抽象性質(zhì)也不可避免。〔44〕參見(jiàn)張志銘：《關(guān)于中國(guó)法律解釋體制的思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997 年第2 期。司法解釋的行權(quán)方式，實(shí)踐已形成了“規(guī)則制定”的類型，雖然法律并未正面規(guī)定，但《監(jiān)督法》設(shè)置的司法解釋備案審查制度側(cè)面對(duì)此進(jìn)行了背書(shū)。一般而言，作為一種憲法性制度，只有帶有立法性質(zhì)的規(guī)范性文件才需要權(quán)力機(jī)關(guān)備案審查，在《監(jiān)督法》（還有《立法法》）將司法解釋與法律并列作為備案審查的對(duì)象時(shí)，司法解釋的司法立法模式即已定形。如此一來(lái)，司法解釋與典型立法的行權(quán)方式在形式上的差異隨之消弭。值得注意的是，司法權(quán)并非不能實(shí)質(zhì)性地制定規(guī)則，在判例法國(guó)家，法官（尤其是上級(jí)法院的法官）便承擔(dān)著通過(guò)個(gè)案判決創(chuàng)造法律規(guī)則的功能，但是，“法官造法”與“司法立法”卻殊為不同。法官造法模式是針對(duì)個(gè)案的，它允許法官基于對(duì)法律的創(chuàng)造性理解作出與先例不同的解釋，通過(guò)司法權(quán)行使來(lái)解決法律適用的疑難；司法立法模式則顯著偏離司法場(chǎng)域，它既不以個(gè)案處理為基礎(chǔ)，〔45〕批復(fù)類司法解釋在形式上涉及個(gè)案處理，但其內(nèi)容卻“缺少個(gè)案的事實(shí)涵攝，反而呈現(xiàn)出的是對(duì)既有法條的抽象化解讀”，依然類似于立法而無(wú)司法性。參見(jiàn)侯學(xué)賓：《司法批復(fù)衰落的制度競(jìng)爭(zhēng)邏輯》，載《法商研究》2016 年第3 期。也禁止由審判組織或法官造法，其對(duì)法律適用問(wèn)題的解決，乃是以制定抽象規(guī)則的方式達(dá)成。不難看出，“司法立法”并無(wú)任何傳統(tǒng)意義上司法權(quán)應(yīng)有之特性，除了制定主體為（最高）司法機(jī)關(guān)外，這種抽象的“規(guī)則制定”型的司法解釋實(shí)踐，明顯呈現(xiàn)為立法樣態(tài)。

（二）功能同質(zhì)：規(guī)范目的的法律化

就目的面向而言，實(shí)踐中司法解釋預(yù)期達(dá)成的法律功能、政治功能與法律、立法解釋并無(wú)性質(zhì)上的差異，而司法解釋本身也常被視為“立法預(yù)備”。宏觀上看，司法解釋的法律功能主要包括形塑裁判理念、規(guī)范漏洞補(bǔ)充、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容?！?6〕參見(jiàn)彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018 年第3 期。其中，裁判理念的形塑大體可歸于法律制定后出現(xiàn)了需要回應(yīng)的新情況之類，裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一則屬于法律需要進(jìn)一步明確含義的情形，而法律漏洞的彌補(bǔ)既可能是因法律規(guī)定的不完備或出現(xiàn)法律無(wú)法調(diào)整的新情況所致。司法解釋的政治功能，則是以司法解釋供給社會(huì)治理的客觀制度需要，實(shí)質(zhì)起到“通過(guò)解釋發(fā)展法律”〔47〕沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008 年第1 期?；颉巴ㄟ^(guò)解釋回應(yīng)政策”〔48〕劉思萱：《論政策回應(yīng)型司法解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2013 年第1 期。的效果。其實(shí)，無(wú)論發(fā)揮法律功能還是政治功能，司法解釋都必須具有立法性質(zhì)，不可能僅限于司法權(quán)范圍內(nèi)的嚴(yán)格解釋。就法律功能而言，司法解釋對(duì)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，即大致屬于“進(jìn)一步明確具體含義”之類，而形塑理念與漏洞彌補(bǔ)的功能，又必然包括“需要明確適用法律依據(jù)”的內(nèi)容。質(zhì)言之，相較于具有明確立法權(quán)屬性的立法解釋，實(shí)踐中的司法解釋其實(shí)與之并無(wú)嚴(yán)格的內(nèi)容差別。至于政治功能，司法解釋要發(fā)展法律或回應(yīng)政策，更需以立法屬性為基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)層面，也正是因司法解釋基于立法而超越既有法律，大量的司法解釋才會(huì)借由正式的立法程序逐步被“上升為法律”。

（三）界限突破：解釋內(nèi)容的創(chuàng)造化

“解釋法律”的界限其實(shí)并不明確，出于有效彌補(bǔ)漏洞、及時(shí)回應(yīng)政策等導(dǎo)向，實(shí)踐中“兩高”在處理法律適用問(wèn)題時(shí)，通常采取創(chuàng)造性解釋的手段，而這種解釋操作必將在實(shí)質(zhì)上續(xù)造或修改法律規(guī)范，從而構(gòu)成事實(shí)性立法活動(dòng)。在拉倫茨看來(lái)，即便使用解釋性方法處理法律問(wèn)題，仍可能會(huì)得到字面解釋、法律內(nèi)的法的續(xù)造、超越法律的法的續(xù)造三種不同的結(jié)果，各情形之間并無(wú)清楚的界限，其差別毋寧是程度性的?！?9〕參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003 年版，第246 頁(yè)。換言之，一旦運(yùn)用了創(chuàng)造性的解釋方法，則解釋勢(shì)必將進(jìn)入立法的領(lǐng)域。就司法解釋而言，在大多數(shù)情況下，其往往是在“創(chuàng)造性”地“彌補(bǔ)法律漏洞”〔50〕張文顯、孫妍：《中國(guó)特色社會(huì)主義司法理論體系初論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012 年第6 期。。事實(shí)上，大部分非照搬法條、有實(shí)質(zhì)意義的司法解釋條款，都屬于法律內(nèi)的法的續(xù)造；也有少數(shù)司法解釋容或超出法律可能涵蓋的客觀含義，進(jìn)入超越法律的法的續(xù)造之領(lǐng)域；在某些極端情況下，甚至還有司法解釋條款根本不存在對(duì)應(yīng)法律條文（解釋對(duì)象）的情形出現(xiàn)，這已經(jīng)不是“續(xù)造”而是“創(chuàng)制”了?！?1〕典型的解釋例為2019 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第423 條規(guī)定的變更、追加、補(bǔ)充起訴制度，該解釋條款在《刑事訴訟法》并無(wú)規(guī)定的情形下增設(shè)了上述制度，作出了沒(méi)有解釋對(duì)象的解釋。從司法解釋的實(shí)踐樣態(tài)來(lái)看，司法解釋雖被稱為“解釋”，但由于解釋活動(dòng)并不以特定的個(gè)案事實(shí)或問(wèn)題為指向，最高司法機(jī)關(guān)在主觀上和客觀上都不太會(huì)囿于法律文本的約束?！?2〕參見(jiàn)張志銘：《法律解釋概念探微》，載《法學(xué)研究》1998 年第5 期。

（四）超越司法：適用范圍的普遍化

司法解釋既然是一種立法，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫街贫C(jī)關(guān)外其他權(quán)力系統(tǒng)的適用，否則其立法性質(zhì)便存在疑問(wèn)。根據(jù)“司法最終原則”〔53〕司法最終原則是刑事、民事、行政領(lǐng)域皆須遵循的原則。參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第225 頁(yè)；吳?。骸墩撍痉ㄗ罱K解決原則——民事訴訟的視角》，載《法治論壇》2008 年第1 期；王雪梅：《司法最終原則——從行政最終裁決談起》，載《行政法學(xué)研究》2001 年第4 期。，就行政機(jī)關(guān)而言，由于行政訴訟機(jī)制的存在，司法機(jī)關(guān)“具體適用法律”的解釋權(quán)范圍必然包含行政行為涉及的規(guī)范空間，如此，行政機(jī)關(guān)就必須遵守司法立法，否則行為的合法性仍會(huì)被司法推翻。同時(shí)，還須注意偵查等不可訴的行政行為?！缎淌略V訟法》中的偵查條款主要適用于公安機(jī)關(guān)偵查階段，“兩高”的相關(guān)司法解釋基本未予涉及，然這并不表明“兩高”無(wú)權(quán)援引并適用偵查條款。由于偵查不可訴原則，檢察官在審查起訴階段、法官在審判階段應(yīng)一并審查案件偵查行為的合法性，此時(shí)偵查條款亦落入“具體應(yīng)用法律”的范圍。若“兩高”針對(duì)《刑事訴訟法》規(guī)制的偵查活動(dòng)進(jìn)行司法立法，偵查機(jī)關(guān)亦須遵守。至于監(jiān)察機(jī)關(guān)，《監(jiān)察法》第33 條規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)在收集、固定、審查、運(yùn)用證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致”，這其實(shí)就是要求監(jiān)察機(jī)關(guān)參照?qǐng)?zhí)行最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》，〔54〕參見(jiàn)陳衛(wèi)東、聶友倫：《職務(wù)犯罪監(jiān)察證據(jù)若干問(wèn)題研究》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第4 期。用監(jiān)察機(jī)關(guān)自己的話說(shuō)，“刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)有嚴(yán)格、細(xì)致的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，必須要與其相銜接”?！?5〕中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委法規(guī)室編：《〈中華人民共和國(guó)監(jiān)察法〉釋義》，中國(guó)方正出版社2018 年版，第168 頁(yè)?？梢?jiàn)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是監(jiān)察機(jī)關(guān)，司法解釋皆須得到適用，其效力具有立法的普遍性。

（五）生成仿效：制定程序的民主化

司法解釋制定程序的“立法程序化”“民主化”樣態(tài)，進(jìn)一步強(qiáng)化了司法解釋的立法性質(zhì)。立法活動(dòng)在應(yīng)然意義上就是一種群策群力的大規(guī)模信息收集、分析與編碼的過(guò)程。因此，立法活動(dòng)必須預(yù)先設(shè)計(jì)一套程序，來(lái)保證信息收集的完整性、分析的科學(xué)性以及編碼的精準(zhǔn)性，該程序集中體現(xiàn)在《立法法》的規(guī)定之中。司法解釋的制定同樣需要在某種程度上滿足這些要求，若僅依靠制定者的知識(shí)儲(chǔ)備，勢(shì)必?zé)o法達(dá)成司法立法的應(yīng)然需要。故而，“兩高”分別出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋工作規(guī)定，對(duì)司法解釋的立項(xiàng)、起草、報(bào)送、討論、發(fā)布等程序予以了明確。其中，公開(kāi)征求意見(jiàn)這種民主化程序，不但有利于增進(jìn)司法解釋的形式合法性，也能起到補(bǔ)充信息或知識(shí)、加強(qiáng)審慎性的作用，〔56〕參見(jiàn)彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018 年第3 期。更重要的是，它一般只出現(xiàn)在立法程序里。司法機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋制定活動(dòng)的自我規(guī)制，強(qiáng)化了司法解釋的立法性認(rèn)知：立法應(yīng)當(dāng)以立法的方式作出——制定程序的精細(xì)化、司法解釋的民主化，實(shí)則是讓立法權(quán)回歸“立法權(quán)行使的方式”上來(lái)。

綜上所述，司法機(jī)關(guān)在獲得法律解釋的授權(quán)后，其行權(quán)便朝著“司法立法”的方向邁進(jìn)，這與司法權(quán)下的法官造法模式有著根本區(qū)別。司法解釋實(shí)踐的“授權(quán)—行權(quán)”，其實(shí)就是最高司法機(jī)關(guān)作為立法主體、按照一定的立法程序制定規(guī)范的過(guò)程，它并非司法權(quán)的控制范圍，也無(wú)法被嚴(yán)格限定于“解釋”的范疇。在結(jié)果上，其功能與效力范圍亦與法律、立法解釋并無(wú)差異。質(zhì)言之，司法解釋在實(shí)踐中的立法樣態(tài)，既是權(quán)力轉(zhuǎn)授后的必然，也是司法機(jī)關(guān)在承擔(dān)社會(huì)治理責(zé)任下的當(dāng)然選擇。就宏觀而言，司法立法與人大立法已經(jīng)形成了一套具有階段或?qū)哟涡再|(zhì)的規(guī)范生成體系：“司法機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，把其中重要的、有普遍意義的經(jīng)驗(yàn)變成司法解釋，然后被立法機(jī)關(guān)認(rèn)可，再通過(guò)立法上升為法律?！薄?7〕參見(jiàn)李敏：《司法解釋的權(quán)威解讀——專訪最高人民法院研究室主任胡云騰》，載《中國(guó)審判》2010 年第9 期。

四、結(jié)語(yǔ)

立法既包括制定新法,也包括現(xiàn)有法律法規(guī)的修改、廢止、解釋（包括立法解釋和司法解釋）,是立改廢釋的集合概念?！?8〕參見(jiàn)張文顯：《習(xí)近平法治思想研究（下）——習(xí)近平全面依法治國(guó)的核心觀點(diǎn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016 年第4 期。這是對(duì)習(xí)近平同志“立改廢釋并舉”觀點(diǎn)的精要總結(jié)。時(shí)至今日，最高法院的立法功能已成為我國(guó)立法權(quán)力運(yùn)作的有機(jī)組成部分，甚至是必不可少的組成部分；〔59〕參見(jiàn)雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第1 期。而司法解釋，這種擔(dān)綱最高司法機(jī)關(guān)立法功能的載體，其性質(zhì)實(shí)為在既有法律體系下的立法，構(gòu)成了我國(guó)法治體系的重要一環(huán)。

讓司法解釋回歸應(yīng)然的立法屬性，不僅具有理論研究與實(shí)踐指導(dǎo)的意義，更是新時(shí)代完善中國(guó)特色社會(huì)主義立法制度的必然取向。其一，確立司法解釋的立法性質(zhì)，乃研究各類司法解釋問(wèn)題的前提。例如，許多學(xué)者對(duì)司法解釋在法律體系中的效力問(wèn)題、司法解釋的溯及力問(wèn)題等展開(kāi)了探討，〔60〕相關(guān)研究，參見(jiàn)王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學(xué)》2016 年第1 期；楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》，載《法學(xué)研究》2007 年第2 期。若不先予以明確司法解釋是一種立法，則此類研究將立基于何處？其二，確立司法解釋的立法性質(zhì)，有助于對(duì)“兩高”司法治理進(jìn)行雙軌制、階層化的構(gòu)建，以促進(jìn)“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”之目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。概言之，最高司法機(jī)關(guān)一方面可通過(guò)司法解釋的“立法”模式，預(yù)先對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行細(xì)化、補(bǔ)充甚至制定、修改，形成較粗疏的法律而言更具執(zhí)行度的規(guī)則體系；另一方面可通過(guò)指導(dǎo)性案例之“司法”模式，為“司法中的解釋”提供可供參照的路徑，解決個(gè)案法律適用的問(wèn)題。其三，確立司法解釋的立法性質(zhì)，將進(jìn)一步提升司法解釋的法治化、規(guī)范化程度。由于司法解釋的性質(zhì)不明，司法解釋權(quán)的行使較為隨意，大體僅由“兩高”自行規(guī)制，而全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)的司法解釋備案審查工作亦未有效展開(kāi)。〔61〕實(shí)踐中，大多數(shù)規(guī)范性文件的審查建議都針對(duì)司法解釋提出，雖然取得了一定的成績(jī)（如對(duì)有關(guān)附條件逮捕、夫妻共同債務(wù)認(rèn)定、民事訴訟監(jiān)督等方面的司法解釋中存在的問(wèn)題提出處理意見(jiàn)），但由于備案審查人力資源不足等原因，“有案必備”可以基本實(shí)現(xiàn)，但“有備必查”卻仍不容易做到。參見(jiàn)封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018 年第12 期。若司法解釋的立法性質(zhì)得到廣泛認(rèn)同，則勢(shì)必將倒逼司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)提高司法解釋相關(guān)工作的重視程度，在整體上提升我國(guó)立法工作的水平。