陳 銳

一、“比附”發(fā)展脈絡略論

“比附”（或“比”），無論是作為法律形式，還是法律方法，以及法律制度，在中華法律文明史上一直有著強大的生命力。正史對“比附”的最早記載可見之于《尚書·呂刑》：“五刑之屬三千，上下比罪，無僭亂辭，勿用不行；惟察惟法，其審克之。”〔1〕《尚書·呂刑》，《十三經(jīng)古注》（一），中華書局2014 年版，第159 頁。如果說《尚書·呂刑》只是對如何恰當?shù)剡\用比附做了一些原則性提示，漢高七年的詔書則對比附的應用程序做了進一步限定：“廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律令以聞?！薄?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第935 頁。首先，將比附的主體限定為中央最高司法官員廷尉；其次，將比附的場合限定為廷尉“所不能決”時；再次，指明了比附的應用程序：廷尉“傅所當比律令”，向上奏聞；最后，比附的對象被限定為“所當比律令”。以上是比附發(fā)展的第一階段，在這一階段，比附一直作為彌補成文法漏洞最可靠的方法。

但好景不長，“至于孝武，征發(fā)煩數(shù)，百姓虛耗，窮民犯法，酷吏擊斷，奸宄不勝，于是張湯趙禹之屬，條定法令，轉相比況，禁網(wǎng)積密”?！?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第932 頁?！俺傻酆纹街邢略t曰：今大辟之刑，千有余條，奇請他比，日以益滋?！薄?〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第934 頁。西漢中后期，濫用比附的情形越發(fā)嚴重：“其后奸滑巧法，轉相比況，禁網(wǎng)浸密，死罪決事比萬三千四百七十二事，文書盈于幾閣，典者不能遍睹，是以郡國承用者駁，或罪同而論異，奸吏因緣為市，所欲陷則予死比。”〔5〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第932 頁。上述亂象主要由人為因素造成。首先，比附的主體范圍被不當擴大，以至于郡國的司法人員都可運用比附定罪量刑，這為奸吏上下其手大開方便之門；其次，比附方法被奸吏們歪曲使用，“奇請他比”與“轉相比況”廣泛使用；再次，比附的對象大為擴張，出現(xiàn)了所謂的“決事比”：“若今律其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比?！薄?〕鄭玄等注：《周禮·秋官·大司寇》，載《十三經(jīng)古注》（一），中華書局2014 年版，第556 頁。并且，在定罪量刑活動中，“決事比”比重過高；此外還出現(xiàn)了“辭訟比”，等等，可謂亂象叢生。

鑒于西漢中后期比附方法濫用造成了極壞的社會效果，魏晉時期，一些有識之士呼吁限制比附的運用，如劉頌曾上疏：“律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論?！薄?〕［唐］房玄齡等撰：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局2000 年版，第610 頁。劉頌的這一主張在魏晉時似已被人們廣泛接受，并在制度上有所體現(xiàn)。自魏晉后，比附最重要的形式之一“決事比”逐漸沒落，只剩下了“比引律條”這一形式，〔8〕梁啟超認為，漢代的“比附”還有“比附經(jīng)義”這一形式，董仲舒的“春秋決獄”即其表現(xiàn)。參見梁啟超：《論中國成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集》（第2 冊），中華書局1988 年版，第12 頁。本文將“春秋決獄”理解為董仲舒將法律原則引入漢律之中，而非簡單的“比附”。漢代以后，隨著法律儒家化，“春秋大義”成了比律、令等法律形式位階更高的法律原則。這使得唐以后的大多數(shù)朝代里，比附再也沒有如漢代那般為害甚烈。

自漢武帝時起，中經(jīng)魏晉，迄于隋唐，是比附發(fā)展的第二階段，同時也是最重要階段。在這一階段，比附的發(fā)展經(jīng)歷了從“廣泛運用”到“濫用”再到“規(guī)范運用以至成熟”的過程，最終以比較成熟的形式出現(xiàn)在《唐律疏議》中。自唐代始直至明清時期，是比附發(fā)展的第三階段。在這一階段，比附的范圍更加明確，程序也更加規(guī)范，如，《大明律》《大清律》都明確列出了“比引律條”的情形，余者則需“具引律例”。到了清朝末年，隨著西方法律思想的傳入，中國傳統(tǒng)比附方法受到了現(xiàn)代法律理論的挑戰(zhàn)，其存廢引起了廣泛爭論，中國傳統(tǒng)比附理論開始現(xiàn)代轉型，進入第四個階段。

由上可知，“比附”在中國法律史上源遠流長，其存在甚至比制定法更久遠，且與中國古代法律的興衰相始終。張晉藩先生曾言：“類推比附的規(guī)定一直貫穿于整個封建刑法典當中，只是隨著法律的充實，而不斷縮小其適用范圍。”〔9〕張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，法律出版社1997 年版，第257 頁。如果要推舉最具中國特色的傳統(tǒng)法律方法，當首推比附，因為比附最能體現(xiàn)中國傳統(tǒng)思維方式的特點，與中國古代法律的特點最相契合。

由于比附具有上述獨特魅力，吸引了眾多學者進行研究。但從現(xiàn)有研究成果看，大多數(shù)學者只注意到顯性比附，對中國古代法律中存在的隱性比附重視不夠。并且，現(xiàn)有的研究成果大多集中在比附發(fā)展的一頭一尾，即漢代與清代，而對比附理論發(fā)展成熟、定型的唐代關注得不夠，特別是對集中體現(xiàn)我國古代律學家集體智慧的《唐律疏議》中的比附研究得不透，這不僅不利于人們全面地理解比附：一方面無法解釋漢代“比附”之所去；另一方面不知明清“比附”之由來，而且無法解釋“比附”在中國古代司法中的地位與作用，更無法解釋“比附”在法律領域揮之不去的原因。

鑒于《唐律疏議》是中國古代最重要的法典，明清的法律較多地借鑒了唐律內容，因此，本文將以《唐律疏議》為中心，考察比附在《唐律疏議》中的實際運用狀況及其在建構法典中的作用。

二、隱顯之間：《唐律疏議》中的比附實態(tài)

（一）《唐律疏議》中的“顯性比附”

由于魏晉以后人們對比附持一種排斥的態(tài)度，唐初統(tǒng)治者在運用比附時較為慎重，因此，《唐律疏議》中明確出現(xiàn)比附的地方非常少。據(jù)學者黃春燕統(tǒng)計，《唐律疏議》共有6處明確提到“比附”一詞?！?0〕參見黃春燕：《唐代比附制度研究》，載《法學論壇》2015 年第5 期，第144 頁。其實，黃春燕的統(tǒng)計尚不完全，因為她只統(tǒng)計了“比附”二字連用的場合，忽略了“比”“附”單獨應用的情形。若將后一種情形計入進來，《唐律疏議》中的比附遠比人們想象的多。

黃源盛在研究唐律中的比附時，將律條中“比”“附”單獨應用的情形也納入其中。同時，他還將唐律中的比附分為以下幾種類型：（1）關于通例的比附；（2）關于罪名的比附；（3）關于刑罰加減的比附?！?1〕參見黃源盛：《唐律輕重相舉條的法理及其運用》，載《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，元照出版有限公司2009 年版，第306、307 頁。黃源盛的這一考察未能窮盡“比附”的所有形態(tài)，因為《唐律疏議》中的顯性比附不止上述三種類型。若細分，顯性比附可分為以下幾種類型：第一，律條之比，即如果法律對某一行為沒有明確的規(guī)定，比照最相類似的律條定罪量刑，這是比附最常見的情形。如《賊盜律》“祖父母父母為人殺”條“疏”議中說道：“奴婢、部曲，身系于主。主被人殺，侵害極深。其有受財私和，知殺不告，金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑?！薄?2〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第232 頁。第二，事類之比；不同性質的犯罪行為或事類之間互通比附。如，《斗訟律》“強盜殺人”條將“謀殺人已傷及殺部曲奴婢、被害人之家及同伍不告”的行為比附為“竊盜不告”?！?3〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第314 頁。第三，身份之比，即不同身份但地位大致相等的人之間互通比附。如《名例律》“同職犯公罪”條規(guī)定：“諸同職犯公罪者，長官為一等，通判為一等，判官為一等，主典為一等”，其余類型的官員“比州、比縣及省內比司”處理?！?4〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第71 頁。第四，刑罰之比，即不同性質的刑罰及加減之間互通比附。如《名例律》“除名比徒三年”條規(guī)定：“諸除名者，比徒三年；免官者，比徒二年；免所居官者，比徒一年?！薄?5〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第38 頁。

（二）《唐律疏議》中的“隱性比附”

《唐律疏議》中的“隱性比附”主要表現(xiàn)在“以”“準”二字上，即“以……論”和“準……論”是比附的隱性形態(tài)。在《唐律疏議》中，“以……論”和“準……論”出現(xiàn)的頻率非常高。據(jù)霍存福、丁相順統(tǒng)計，在唐律中，“以……論”出現(xiàn)114 次，“準……論”出現(xiàn)34 次?！?6〕參見霍存福、丁相順：《〈唐律疏議〉“以”、“準”字例析》，載《吉林大學社會科學學報》1994 年第5 期，第43 頁。這一統(tǒng)計同樣不夠全面，因為如果計入“準……科罪”“準……徒一年半”之類的短語，則“以”“準”出現(xiàn)的次數(shù)肯定遠超上述數(shù)目。

為何說“以……論”“準……論”是隱性比附呢？這是因為其原理與比附相同，即根據(jù)的都是“類似的情形類似處理”這一原則。我們不妨從《唐律疏議》對“以……論”“準……論”的解釋及運用情形進行分析?！短坡墒枳h》《名例律》“稱反坐及罪之”條對“以……論”“準……論”做了專門解釋：“稱‘以枉法論’、‘以盜論’之類，皆與真犯同”，“稱‘準枉法論’、‘準盜論’之類，止流三千里，但準其罪……皆止準其罪，亦不同真犯。并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例?！薄?7〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第89 頁。

從這一解釋可看出，唐律將犯罪行為分為“真犯”“以真犯論”“準真犯論”三種類型。首先，無論是“以真犯論”行為，還是“準真犯論”行為，都不同于“真犯”行為。清代律學家王明德對此有明確解釋：“以者，非真犯也……準者，與真犯有間，用此準彼也。”〔18〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第4 頁。如《詐偽律》“醫(yī)違方詐療疾”條規(guī)定：“諸醫(yī)違方詐療病，而取財物者，以盜論?！薄?9〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第331 頁。醫(yī)生“違背本方，詐療疾病，率情增損，以取財物”的行為與“盜”顯然有一定的差異。其次，“以真犯論”“準真犯論”的行為與“真犯”之間又有一定的相似性，或者說，有一定的可比性。王明德解釋說：“（‘以’）非真犯，而情與真犯同”〔20〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第4 頁。，“（‘準’）所犯情與事不同而跡實相涉?！薄?1〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第5 頁。何為“情同真犯”？王明德解釋說，“如謀叛條內所附逃避山澤，不服追喚，此等之人，與叛何異？律則以謀叛未行論。若拒敵官兵，實有類于反，而律則以謀叛已行論，”〔22〕［清］王明德撰：《讀律佩觽》，法律出版社2001 年版，第4 頁。亦即“亡命山澤、不從追喚”的行為跡近于“背叛”行為，因此，“以謀叛論”。與“以真犯論”行為相比，“準真犯論”行為與“真犯”之間的差異更大，只是由于兩種行為“跡實相涉”或社會危害性大致相若，才“準真犯論”。如《戶婚律》“雜戶不得娶良人”條規(guī)定：“奴婢私嫁女與良人為妻者，準盜論?！薄?3〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第185 頁?！芭舅郊夼钡男袨榕c“盜”根本沒有相似性，但在唐代，奴婢的法律地位類似于畜產(chǎn)，如果任其私自嫁女，就會使主人的財產(chǎn)受損失，因此，這種行為與盜的行為在社會危害性方面大致相似，故唐律將之比附為盜竊行為，按“準盜論”處理。其實，在唐律的有些規(guī)定中，“以真犯論”與“準真犯論”之間的差異非常小，如《廄庫律》“監(jiān)主貸官物”條規(guī)定：“諸監(jiān)臨主守，以官物私自貸，若貸人及貸之者，無文記，以盜論；有文記，準盜論?！薄?4〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第199 頁。監(jiān)臨主守之官私自貸官物，如沒有留下文記，就更容易將官物據(jù)為己有，其與“盜”的特征更接近一些，故“以盜論”；如果留有文記，“盜”的特征就不太明顯，但由于是私自貸，因此，其社會危害性與監(jiān)守自盜大致相若，故“準盜論”。最后，“以真犯論”與“準真犯論”的行為都將比照“真犯”處理。唐律的制定者認識到，“以真犯論”與“準真犯論”行為要么在特點上與真犯相似，要么在社會危害性上與真犯相似，因此，根據(jù)“相似的行為相似處理”原則，賦予上述兩種行為與真犯大致類似的法律后果；但在同時，又考慮到上述兩種行為與“真犯”在“相似性”方面存在程度上的差異，因此，在法律后果上也有所區(qū)別?！耙哉娣刚摗薄耙蝗缯娣钢镒镏?，“其除、免、倍贓，悉依真犯”〔25〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第89 頁。；“準真犯論”只是“但準其罪”，“罪止三千里”，“并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例”。〔26〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第89 頁。

綜上，由于“以真犯論”與“準真犯論”建立在“相似的行為相似處理”這一原則基礎之上，且都運用了“他比”，因此，我們將之歸入比附的范疇。其實，這種立法技術并非唐代首創(chuàng)，程樹德先生在《九朝律考》第八卷“隋律考”中曾引用《隋書》“劉子栩傳”所載的“開皇律佚文”：“準枉法者但準其罪，以枉法論者即同真法?！薄?7〕程樹德：《九朝律考》，中華書局2003 年版，第431 頁。亦即在隋代，“以……論”與“準……論”即已出現(xiàn)。由于隋代存續(xù)的時間較短，加之魏晉時期是我國古代律學發(fā)展的璀璨時期，因此，筆者推測，“以……論”與“準……論”這種立法技術或許是魏晉時期律學家們總結出來的，目的是處理司法實踐中廣泛應用的“決事比”。由于“決事比”易于被濫用，因此，需要用明確的法律語言進行規(guī)范。魏晉時期的律學家們采取的措施是：引入“以……論”與“準……論”這種語言形式，將漢代“決事比”調整的一些行為有選擇地納入法典之中，使之成為一種“法典化的比附”。因此，如果追根究源即可發(fā)現(xiàn)，《唐律疏議》中的“以……論”與“準……論”正是在漢代“決事比”基礎上發(fā)展起來的，是對后者進行規(guī)范、調整的產(chǎn)物，這是筆者將“以……論”與“準……論”歸入“隱性的比附”的第二個原因。

除“以……論”與“準……論”外，隱性比附還包括“與……同罪”“同……法”“比照……”等形式，由于篇幅所限，此處不展開論述。上述諸般隱性比附皆無比附之名，但卻收比附之效。

（三）隱顯之間的比附形態(tài)

在《唐律疏議》中，還有這樣一條規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。”〔28〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第86 頁。這是大家熟悉的“輕重相舉”方法。

對于“輕重相舉”方法的性質，學者們有不同認識。〔29〕我國臺灣地區(qū)學者蔡墩銘將“比附”理解為“類推解釋”，將“輕重相舉”理解為“論理解釋”，參見蔡墩銘：《唐律與近代刑事立法之比較研究》，漢苑出版社1976 年版，第16-20 頁。筆者認為，這種理解過于狹窄與簡單化，因為“比附”“輕重相舉”不僅是一種法律解釋方法，而且是一種司法方法、立法方法。有學者認為，其屬于比附范疇，如日本學者仁井田陞認為，“《唐律》關于法律的適用，在某種程度上有容許類推解釋的規(guī)定，《名例律》‘斷罪無正條’下的輕重相舉即屬之”〔30〕［日］仁井田陞：《中國法制史研究·刑法》，東京大學出版社1981 年版，第188 頁。；也有學者否認“輕重相舉”屬于比附。如沈家本在論及唐律“輕重相舉條”時專門加按語曰：“唐律此文本于開皇，乃用律之例，而非為比附加減之用也。觀《疏議》所言，其重其輕皆于本門中舉之，而非取他律以相比附，故或重或輕仍不越乎本律之范圍。其應出者重者且然，輕者更無論矣；其應入者輕者且然，重者更無論矣”，“引律比附……與唐律之舉重明輕、舉輕明重，其宗旨遂不同矣。”〔31〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學出版社2010 年版，第466 頁。沈家本的意思是：只有引他律（或他事）才算比附，由于輕重相舉方法“皆于本門中舉之，非取他律以相比附，或重或輕仍不越乎本律之范圍”〔32〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學出版社2010 年版，第464 頁。，因此，“輕重相舉”方法不屬于比附。沈家本的這一理解存在一定偏差，因為“斷罪無正條”的“疏議”在解釋“舉重明輕”時曾舉例：“‘盜緦麻以上財物，節(jié)級減凡盜之罪?！舴冈p欺及坐贓之類，在律雖無減文，盜罪尚得減科，余犯明從減法。此并‘舉重明輕’之類。”〔33〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第86 頁。此例涉及三種不同性質的行為，即“詐欺緦麻以上親財物”行為、坐贓行為及“盜緦麻小功財物”行為，前兩種行為應分別由《詐偽律》和《雜律》調整；但對于這兩種行為是否該減輕處罰，唐律并未明文規(guī)定，“疏議”建議按《盜賊律》“盜緦麻小功財物”條“節(jié)級減凡盜之罪”。此處比照的顯然是“他律”，且不在“本門”之內進行。

這并不是說，沈家本對于“輕重相舉”的理解完全錯了，而只是說，他的理解出現(xiàn)了一些偏差，因為《唐律疏議》中的“輕重相舉”實際包括三種情形。除了前面所說的“他比”外，還包括同類事物（或行為）在程度上的比較，這部分內容確實不屬于比附，而屬“當然解釋”。此外，還包括類似性質的事物（或行為）在程度上的“輕重之比”。如《名例律》“十惡”條的“疏議”首先設問道：子孫魘魅祖父母父母的行為是否應歸入“不孝”？接著，它回答說：“名例云：‘其應入罪者，則舉輕以明重?！蛔Ｔ{是輕，尚入‘不孝’；明知厭魅是重，理入此條?！薄?4〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第86 頁?！白訉O魘魅祖父母父母”的行為與“祝詛”行為屬于兩種不同的行為，法律只規(guī)定了后一種行為該如何處理，由于前一種行為在惡性程度上要重于后一種行為，因此，其不僅應比照前一種行為處理，而且應加重處理。這部分內容既非單純的比附，也非簡單的當然解釋，而是兩者的混合。

由于“輕重相舉”方法具有多種面相，部分內容屬于比附，部分內容屬于當然解釋，部分內容又屬兩者的混合，故本文將之歸入“隱顯之間的比附形態(tài)”。

綜上所述，《唐律疏議》中的比附形態(tài)多樣，類型豐富：既包括“律條之比”“事類之比”等顯性形式，又包括“以……論”和“準……論”這兩種隱性形式，還包括“輕重之比”這種半隱半顯形式。其實，《唐律疏議》中的比附形態(tài)遠不止這些，筆者只是抽取了一些典型的比附形式加以研究。

三、《唐律疏議》中“比附”之功能分析

關于比附的功能，大多數(shù)學者只注意到其具有彌補制定法缺漏的功能，但比附還經(jīng)常被律學家們用來解釋法律，成為注律的重要工具，因此，比附還具有作為解釋法律重要手段的功能。此外，比附還具有第三個重要功能：它是建構法律的重要手段，即它還具有立法方面的功能。學者們對第三種功能研究得比較少。日本學者中村茂夫在對比附進行專門研究時發(fā)現(xiàn)：“比附在舊中國法律中不可或缺的最重要理由就在于法的構造本身”，“比附在舊中國的法律制定方面發(fā)揮過作用。如上所述，比附的作用本來是填補律例的未盡之處，比附的結果得到皇上批準后成為新的條例的立法?！薄?5〕［日］ 中村茂夫：《比附的功能》，載楊一凡主編：《中國法制史考證》（丙編第4 卷），中國社會科學出版社2003 年版，第283 頁。也就是說，中村茂夫注意到了比附的立法功能，但他對這一功能強調得不夠。

一般地，比附的上述三種功能會因研究者視角的不同、研究目的之不同而有所側重。本文側重研究《唐律疏議》中的比附，因此，將重點分析比附在建構《唐律疏議》這一法律系統(tǒng)中的功能。由于《唐律疏議》中的“比附”可分為顯性比附、隱性比附及隱顯之間的比附，這三種不同形式的比附在建構《唐律疏議》這一法律系統(tǒng)時功能略有差異。

（一）顯性比附之功能：彌補律條之漏洞，保障同罪同罰

唐代對比附的應用非常慎重，因為殷鑒未遠。據(jù)《舊唐書·刑法志》記載：“永徽六年七月，上謂侍臣曰：‘律通比附，條例太多。’左仆射志寧等對：‘舊律多比附斷事，乃稍難解?？茥l極眾，數(shù)至三千。隋日再定，惟留五百。以事相類似者，比附科斷。今日所停，即是參取隋律修易，條章既少，極成省便?！薄?6〕［五代］劉昫撰：《舊唐書》卷五十《刑法志》，中華書局2000 年版，第1444 頁。上述對話表明，唐高宗想解決前代“律通比附，條例太多”的弊端，于志寧無奈地告訴他，自隋代以來，律條過多的問題已基本解決，但比附仍無法完全排除，以至唐律中仍存在一定數(shù)量的比附。

以《唐律疏議》為代表的中國古代法律為何無法消除比附，以至于不得不保留一些“顯性比附”呢？《唐律疏議》解釋道：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨為僥幸？”〔37〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第232 頁?！拔逍讨畬伲瑮l有三千，犯狀既多，故通比附?！薄?8〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第246 頁。這兩句話一方面揭示了“顯性比附”存在的原因：一是“犯狀既多”，無法用有限的條文、語言概括；二是如果沒有比附，就有漏罪之虞，因此，不得不比附。另一方面還揭示了顯性比附的功能，即“顯性比附”是彌補成文法不足之重要手段。

在《唐律疏議》中，無論是合用的“比附”，還是單用的“比”和“附”，絕大多數(shù)都出現(xiàn)在“疏議”中，律條中出現(xiàn)的比附非常少。這一方面反映唐初統(tǒng)治者試圖限制比附的決心，另一方面又透露出不得不用比附的無奈，因此，只好采取折中的做法，即將比附降低到法律解釋的層級。眾所周知，《唐律疏議》是由“律條”和“律疏”兩部分組成，且先有律條，后有律疏。當時，編定律疏的原因有二：一是“律學未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準”〔39〕［五代］劉昫撰：《舊唐書》卷五十《刑法志》，中華書局2000 年版，第1444 頁。；二是“刑憲之司執(zhí)行殊異：大理當其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。不有解釋，觸涂睽誤”?！?0〕［唐］長孫無忌等撰：《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013 年版，第2 頁。也就是說，如果只有律條，就會經(jīng)常出現(xiàn)“同罪異罰”的情況，因此，需要“律疏”進行解釋。由于比附的原理是“相似的情形相似處理”，因此，它迎合了當時的實踐需要，發(fā)揮出了保障“同罪同罰”的重要功能。

（二）隱性比附之功能：建構行為類型，減省法典條章

漢代以來，律學家們一直為法條的繁苛所困擾。如何解決這一問題？律學家們首先想到了分類方法，即將具有共同屬性的事情或行為歸屬為一類，然后，按照“相同的情形相同對待”原則處理?！稌x書·刑法志》對漢晉之際的律學家們在分類方面取得的成就做了非常詳盡的記載。這些記載一方面突出了某些著名律學家的個人貢獻?！?1〕［唐］房玄齡等撰：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局2000 年版，第600 頁。另一方面又論及了律學家群體在制定曹魏《新律》時所做的創(chuàng)造性工作。〔42〕［唐］房玄齡等撰：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局2000 年版，第601 頁。

正是由于曹魏時期的律學家們在法律分類方面做出了突出貢獻，才使得晉律、隋律乃至唐律的結構更合理，條文更簡省?！?3〕關于“類”字及其體現(xiàn)的分類方法在中國古代法律發(fā)展中的作用可參見拙文：《從“類”字的應用看中國古代法律及律學的發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2015 年第4 期，第57-77 頁。但如果只有分類技術，仍無法建構起一部好的法典。因為分類方法只能作用于那些具有共同屬性的事類（或行為），對于相似的事類（或行為），其作用非常有限，如何解決這一問題？中國古代的律學家們在立法實踐中又摸索出了“類型化方法”，即建構行為類型，以便對相似的行為相似處理?！邦愋突椒ā笔橇⒎ǖ牟欢ㄩT，《唐律疏議》大量運用了這種方法，其具體表現(xiàn)形式即“以……論”與“準……論”；亦即，在《唐律疏議》中，“以……論”與“準……論”的主要功能是建構行為類型，從而為“相似的行為相似處理”做準備。我們不妨以《唐律疏議》中有關“盜”的規(guī)定為例說明“以”“準”的功用。

《唐律疏議》對“盜”的情形做了多層劃分：第一層以“真盜”為基礎將“盜”分為“真盜”“以盜論”和“準盜論”三種情形；第二層又對上述三種情形做了進一步劃分，即分為“竊盜”“強盜”和“監(jiān)守自盜”三種情形；第一、二層次組合起來，產(chǎn)生了九種情形，這九種情形又統(tǒng)轄更多的具體情形，如此就構成了第三層，參見圖1。

圖1 “盜”的行為類型

由圖1 可看出，“以”“準”在《唐律疏議》中的主要功能是建構行為類型，如此做法的好處在于：它一方面盡可能地減少法律漏洞存在的可能性；另一方面又能極大地削減律條的數(shù)量。

通過以上研究，我們發(fā)現(xiàn)，唐律中的“以”“準”二字非常重要，以致后世的律學家將之歸入“律母”〔44〕“律母”，即“以、準、皆、各、其、及、即、若”八個字，又稱“例分八字”?！奥赡浮敝f常見于王肯堂、王明德等撰寫的律學著作中，但誰最先提出“律母”這一說法，似難確定?！锻蹩咸霉{釋》曰：“例分八字乃制律之本義也，世傳謂之律母?！眳⒁姡勖鳎萃蹩咸茫骸锻蹩咸霉{釋》，載《四庫未收書輯刊》（第 1 輯）（第 25 冊），北京出版社1997 年版，第278 頁。之中。今人霍存福、丁相順在研究《唐律疏議》中的“以”“準”二字時也特別強調了其重要性：“如果我們作反向思維，即唐律不以‘以’‘準’比類，而是每條另定罰則，那么，非基本罪名的罰則就必須每條皆予羅列。若參用、援引基本（或典型）罪名的罰則，就等于重復，若不參用，就得每條皆予重新確定。而問題又在于：基本（或典型）罪名的罰則經(jīng)長期累積、磨琢而成，具有相對的穩(wěn)定性、合理性，故對非基本罪名而言,重定罰則超不過基本罪名的罰則,或者說未必如其恰當,所以莫如一開始就‘以’‘準’比類。這樣,對于前者而言，比類省去了重復,不用每條皆敘述規(guī)則；對于后者，比類可以少立許多具體規(guī)則。”〔45〕霍存福、丁相順：《〈唐律疏議〉“以”、“準”字例析》，載《吉林大學社會科學學報》1994 年第5 期，第46 頁。

綜上所述，“以……論”與“準……論”的主要功能是建構行為類型，其被魏晉時期的律學家們發(fā)明出來，對中國古代法律的發(fā)展起到了很大推動作用?；蛟S有人會質疑：既然“以……論”與“準……論”是用來建構類型的，還能算比附嗎？筆者認為，由于“以……論”與“準……論”的原理仍是“相似的情形相似處理”，因此仍屬比附；但在同時，它與漢代的比附相比又有了一定差異（或者說，有了一定進步）：后者主要側重于司法方面，前者側重于立法方面；后者是開放性的，即存在破律的可能性，前者則是封閉性的，即法已發(fā)展成為一種“制度化的比附”。簡言之，漢代的比附是“制定法之外的比附”，《唐律疏議》中的比附已發(fā)展成為“制定法之內的比附”。

（三）“輕重相舉”方法之功能：稍增律條，保證唐律的完全性

作為一種半隱半顯的比附，“輕重相舉”方法的首要功能是“稍增律條”，除此之外，在唐律中，“輕重相舉”條的角色與“不應得為”條類似，共同充當著“兜底條款”。如果將唐律看作一個系統(tǒng)，這一功能并非可有可無，因為它保證了唐律的完全性，可以預防法律漏洞的頻繁出現(xiàn)。并且，與“不應得為”條相比，“輕重相舉”條的運用保險得多，因為它大致框定了比較的范圍，且主要涉及某一類行為的程度之比。在《唐律疏議》中，最能體現(xiàn)法律嚴格性與靈活性相統(tǒng)一的條款非“輕重相舉”條莫屬。

如前所述，《唐律疏議》中的比附共有“顯性比附”“隱性比附”及“隱顯之間的比附”三種形式，唐代的立法者對這三種不同的比附持不同的態(tài)度?；蛟S是忌諱顯性比附在前代的壞名聲，唐初的立法者對“比附”一詞的運用非?？酥?；對于隱性比附，唐代的立法者大大方方地予以運用?；蛟S在他們看來，這已非比附，而是一種新的立法技巧。并且，由于法條明確地規(guī)定了哪些行為應“以……論”，哪些行為可“準……論”，因此，不會出現(xiàn)“奇請他比”的情形。而且，唐律借助“以……論”與“準……論”的形式，盡可能多地吸納了那些不得不為的“他比”，并使之法律化，這一方面最大限度地發(fā)揮了比附的作用；另一方面又盡可能地避免了比附的弊端。對于“輕重相舉”方法，唐律以專條的形式予以明確規(guī)定，雖然其中只是列舉了一些應用情形，但從上下文看，它對“斷罪無正條”情形下應用“輕重相舉”方法持開放的態(tài)度，亦即《唐律疏議》對“輕重相舉”方法的限制遠比前兩者寬松，這一方面與唐代立法者認為“輕重相舉”方法并未破律、可以放心使用有關；另一方面與其作為兜底條款、可以保證法典的完全性有關。但如前面分析的，“輕重相舉”方法仍存在破律的可能性，故不宜過于樂觀。

總之，在《唐律疏議》中，比附方法主要是作為一種立法方法而起作用。在比附的三種形式中，“隱性比附”作用最大，支撐起了整個法典的框架，“顯性比附”與“隱顯之間的比附”則起到了添磚加瓦的作用。

四、《唐律疏議》呈現(xiàn)的對漢代比附之改造

《唐律疏議》中的比附形態(tài)各異，功能強大，對于建構起《唐律疏議》這一代表中國古代最高立法水平的法典起著重要作用。但比附理論從產(chǎn)生到成熟并非一蹴而就，中間經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，這其中，魏晉乃至唐代的律學家居功至偉，他們對漢代的比附進行了一系列改造，其成果最終集中地體現(xiàn)在《唐律疏議》中。如果比較《唐律疏議》中的比附與漢代的比附，就能大致了解魏晉以來的律學家們對漢代比附做了哪些針鋒相對的改造。

從史料看，漢代大量應用的比附形式是“決事比”。所謂“決事比”，《周禮·秋官·大司寇》的注解中說道：“若今律其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比?！薄?6〕鄭玄等注：《周禮·秋官·大司寇》，載《十三經(jīng)古注》（3），中華書局2014 年版，第556 頁?！抖Y記·王制》注解曰：“已行故事曰比?！薄?7〕鄭玄等注：《禮記·王制》，載《十三經(jīng)古注》（5），中華書局2014 年版，第929 頁。亦即，在法無正條的情況下，可以比附“故事”處理。所謂“故事”，漢時稱呼較雜，漢史專家邢義田將之界定為“往事先例”，并認為，“凡劉邦創(chuàng)業(yè)以來所曾發(fā)生的事例，在漢人眼里，都可以是故事。這些故事非必出自皇帝，只要有人引為先例，臣僚的一言一行都可以是故事?！薄?8〕邢義田：《從“如故事”和“便宜從事”看漢代行政中的經(jīng)常與權變》，載《秦漢史論稿》，東大圖書公司1987 年版，第336 頁。故事的范圍非常寬泛，“包括律令、儀制、百官的奏章、歷朝的注記、行政中不成文的慣例、君臣之間的誓約或與外族的約束等等”?！?9〕邢義田：《從“如故事”和“便宜從事”看漢代行政中的經(jīng)常與權變》，載《秦漢史論稿》，東大圖書公司1987 年版，第336 頁。由于“故事”范圍過于寬泛，且隨著時間推移，數(shù)量日益龐大，人們對故事的理解不同，如果任其作為比附的對象，比附的濫用勢所難免。漢代統(tǒng)治者或許已意識到這一問題，曾試圖規(guī)范、限定“故事”的范圍。據(jù)《漢書》載，漢宣帝曾“修武帝故事”，〔50〕［漢］班固撰：《漢書》卷八十六《何武傳》，中華書局2000 年版，第2586 頁。漢明帝“欲遵武帝故事”〔51〕［南朝］范曄撰：《后漢書》卷二十三《竇固傳》，中華書局2000 年版，第540 頁。，漢順帝“敕有司檢察所當禁絕，如建武永平故事”；〔52〕［南朝］范曄撰：《后漢書》卷六《順帝紀》，中華書局2000 年版，第170 頁。據(jù)《唐六典》記載：“漢建武有《律令故事》上中下三篇，皆刑法制度?！薄?3〕［唐］李林甫等撰：《唐六典》，陳仲夫點校，中華書局2014 年版，第185 頁。官方和一些律學家對“故事”進行匯編、整理的工作實際上是一種重要的立法活動，目的是規(guī)范“決事比”的運用，但收效甚微。

由“決事比”引申出來的第二個飽受批判的問題是“轉相比況”。何為“轉相比況”？古代的律學家們既沒有詳加解釋，也沒有例示如何運用這一方法。從字義推測，其原理應為：A 事（或行為）與B事（或行為）在某些方面類似，B 事（或行為）又與C 事（或行為）在某些方面類似；已知A 事（或行為）過去是如何解決的，因此，C 事（或行為）的處置方法和結果應與A 大致相似。從邏輯上看，這種推導很成問題，因為我們不能由A 事與B 事相似、B 事又與C 事相似，進而推導說A 事與C 事一定相似；這種推導的鏈條愈長，“相似性”越發(fā)難以保證，一定會出現(xiàn)“相似性衰減”的問題。故而，在定罪量刑時，應不允許“轉相比況”。

在運用比附的過程中，漢代的司法者們還為第三個問題，即“奇請他比”所困擾。《漢書·刑法志》記載：“成帝何平中下詔曰：今大辟之刑，千有余條，奇請他比，日以益滋?！薄?4〕［漢］班固撰：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局2000 年版，第932 頁。所謂“奇請他比”，顏師古解釋說：“奇請，謂常文之外，主者別有所請以定罪也；他比，謂引他類以比附之?！薄?5〕［宋］馬端臨：《文獻通考》（卷163），中華書局1986 年版，第1417 頁。邱濬曰：“奇請他比，分破律條，妄生端緒，舞弄文法，巧詆文致?！薄?6〕［明］邱濬：《大學衍義補》（卷102），京華出版社1999 年版，第881 頁。史書上常常只有“奇請他比”之名，而無“奇請他比”之例，以致漢代法律官員們如何“奇請他比”，難以探知?！稘h書·杜周傳》記載的一段故事或許可以作為“奇請他比”的例子。御史大夫桑弘羊被控謀反，其子桑遷逃亡，故吏侯史吳藏匿了他。后事發(fā)，桑遷與侯史吳都受到了懲處。此時恰逢大赦，侯史吳請求赦免。主辦此案的廷尉王平與少府徐仁經(jīng)會商認為，桑遷因受父親牽連而涉案，并非真的謀反，侯史吳匿藏他，并不屬于匿藏謀反者，因此，侯史吳符合大赦的條件。但御史們認為：桑遷通經(jīng)術，知父謀反而不爭，與謀反無疑；侯史吳身為官員，藏匿謀反者，不在赦免之列；廷尉、少府寬縱犯人，應治罪。由于少府徐仁是丞相車千秋的女婿，故車千秋極力為徐仁、侯史吳說情。為說服霍光，車千秋召集了一些二千石官員與博士討論此案。由于這些官員事先已探知霍光嚴辦此案的意思，因此，他們層層加碼地認為，侯史吳的行為非常嚴重，屬“不道”行為，應嚴辦。由于此案將臣相車千秋牽扯進來，朝廷非常慎重。在朝堂上討論此案時，杜延年與霍光爭執(zhí)起來，杜延年認為：“吏縱罪人，有常法，今更詆吳為不道，恐于法深?！薄?7〕［漢］班固撰：《漢書》卷三十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。由于杜延年“議論持平，合和朝廷”，他的意見得到大家認可。那些二千石官員與博士的做法符合顏師古所說“于常文之外，別有所請，引他類比附”的特征，因此，應為“奇請他比”。此外，在《漢書》所載的有關“不敬罪”的一鱗半爪紀錄中，也有“奇請他比”的影子。所謂“不敬罪”，指冒犯皇帝尊嚴的失禮、違禮行為，張斐將之解釋為“虧禮廢節(jié)”的行為。但在《漢書》中，大將軍王鳳陷害馮野王，被人奏為“不敬”；杜鄴接受紅陽侯立的請托，關照罪犯淳于長，被劾以“不敬”；這兩例所涉的行為顯然有相應的法律規(guī)定予以調整，但別有用心者棄之不顧，因此也屬“奇請他比”。對于“奇請他比”的危害，邱濬一針見血地予以針砭：“上不知其奸，下莫測其故，此民所以無所措手足，網(wǎng)密而奸不塞，刑繁而犯愈多也。”〔58〕［明］邱濬：《大學衍義補》（卷102），京華出版社1999 年版，第881 頁。

對于“決事比”的上述三大致命缺陷，漢代律學家們了然于心，曾嘗試進行解決，這些探索性成果肯定直接或間接地進入了《唐律疏議》中，因此，我們可以通過對《唐律疏議》的研讀，探知魏晉以來律學家們對漢代比附進行的改造。

概言之，魏晉以來的律學家們對漢代比附進行的改造主要表現(xiàn)在以下四個方面。第一，將法律中比附的對象由“故事”轉變?yōu)椤奥蓷l”，漢代廣為運用的“決事比”不再具有法律的地位，《斷獄律》“斷罪引律令”和“制敕斷罪”等條幾乎將“故事”驅逐出司法領域。第二，“轉相比況”被棄之不用?！短坡墒枳h》的編纂者們毫不遲疑地舍棄這一高度成疑的法律方法。第三，對比附的依據(jù)，即“相似性”進行了明確限定。在唐代，為了減少比附的“主觀性”，避免人們在“相似性”的認知上產(chǎn)生過大的差異，唐代的立法者對于“比附”的應用情形大多作了明確的規(guī)定，即在《唐律疏議》中，在需要運用比附的大多數(shù)情況下，立法者都明確地告訴司法者，某一情形該如何比附，應比附哪一律條，從而最大限度地防止了司法者隨意比附，更杜絕了法吏“奇請他比”。第四，通過“以”“準”等形式，將“法外之比”轉變?yōu)椤胺▋戎取?，從而使得比附制度化、法典化，進而從根源上減少了隨意比附的可能性。

由于魏晉以來的律學家們對漢代比附的改造針對性非常強，因此，取得了非常好的效果，這標志著中國傳統(tǒng)比附理論走向成熟。當然，《唐律疏議》呈現(xiàn)的比附絕非盡善盡美，仍未能從程序上對比附的應用加以明確而直接的限制，這為比附的濫用仍保留了一定的空間，以至于則天女皇當政時期，酷吏們?yōu)橄莺α忌?，舞文弄法，深文周納，羅織罪名，雖說這不能全歸之于比附之貽害，但與比附程序之缺乏不無關系。

五、“比附”之利弊得失及興廢

在唐代，“比附”的應用終于規(guī)范化，但此時的律學家們仍未完成為比附設立“堤防”的工作，唐以后的人們繼續(xù)從事完善比附的工作?！洞竺髀伞芬?guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，引律比附。應加應減，定擬罪名，轉達刑部議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故失論?！薄?9〕《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999 年版，第23 頁。至此，比附方法在實體和程序兩方面才發(fā)展得比較完善，比附理論的建構工作才告一段落，后人只需做一些小的修補工作。

此處，我們可以就比附之利弊得失做一總結。首先，應當承認，“比附”是法律發(fā)展的必經(jīng)階段，我國古代法律的發(fā)展也不能逾越這一階段。正如黃源盛先生所言：“傳統(tǒng)社會初期，人我社會關系單純，立法經(jīng)驗不足，大多是就一事一罪制定為一條規(guī)范，而隨著社會的發(fā)展以及犯罪行為的復雜化，以一事一罪為特別的法律條文顯然已無法適應實際的需要。于是，援引同類犯罪中最相仿的規(guī)定論罪科刑的辦法，在刑事審判中的運用就逐步開展開來?！薄?0〕黃源盛：《唐律輕重相舉條的法理及其運用》，載《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，元照出版有限公司2009 年版，第302 頁。在立法水平比較低下的時代，比附是一種不得不為的手段，相較于“無法無天”，比附仍是一種巨大進步。其次，在中國法律史的大多數(shù)時間里，比附都發(fā)揮著積極作用，只有在少數(shù)情況下，才起著消極作用，即比附被濫用。并且，作為一種立法方法，比附對于中國古代法典的建構與完善起著不可或缺的作用。再次，“比附”迎合了人們對正義的追求。雖然不同時期、不同民族的人們對“正義”有不同的理解，但在以下一點上是共通的，即都認為：相似的情形應得到相似處理，否則就是不正義。雖然我國古代的法律沒有將這一原則以法律規(guī)范的形式明確地表達出來，但在司法實踐中，人們一直貫徹這一原則，“比附”即是這種原則的集中體現(xiàn)。最后，比附是最契合中國傳統(tǒng)思維方式特點的方法，因而也是最具“中國特色的”法律方法。與法典化相配套的法律方法本應是演繹方法，但非常有意思的是，與中國古代法典相配套的卻是“比附”。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，既與中國古代演繹方法不發(fā)達有一定關系，又與中國古代法律抽象化程度不高、或明或暗地存在大量立法性比附有很大關系，還與中國人日常養(yǎng)成的思維方式有直接關系。中國人向來擅長“取象比類”，正是在這樣一種思維習慣的驅使下，才編纂出有中國特色的法典，并配合以“比附”這樣一種最契合中國古代法律特點的方法。

毋庸諱言，比附方法也有其固有的缺陷，主要表現(xiàn)為：比附的依據(jù)——“相似性”是一個具有高度主觀性、個人性的標準，如何最大限度地保證其客觀性、非個人性，是一個非常困難的問題。在中國法律史上，每逢末世，這一問題都會冒出頭來，并持續(xù)惡化，以致有官員呼吁廢除比附方法。

最早明確提出廢除比附的是唐代趙冬曦。唐中宗神龍元年正月，趙冬曦曾上書曰：“夫立法者，貴乎下人盡知，則天下不敢犯耳。何必飾其文義，簡其科條哉？夫科條省，則下人難知；文義深，則法吏得便。下人難知，則暗陷機阱矣。安得無犯法之人哉？法吏得便，則比附而用之矣，安得無弄法之臣哉？臣謂：律令格式復更刊定，其科條言罪，直書其事，無假飾文，其‘以’、‘準’、‘加減’、‘比附’、‘原情’及‘舉輕明重’、‘不應為而為’之類，皆勿用之。使愚夫愚婦聞之，必悟，則相率而遠之矣。”〔61〕［宋］王溥撰：《唐會要》，上海古籍出版社2006 年版，第829 頁。趙冬曦指斥“比附”等方法的害處：“死生罔由乎法律，輕重必因乎愛憎，被罰者不知其然，舉事者不知其犯”〔62〕［宋］王溥撰：《唐會要》，上海古籍出版社2006 年版，第829 頁。，但問題在于：以隋唐時期的立法水平，能否做到完全不用比附等方法呢？顯然不能！

明代律學家雷夢麟在《讀律瑣言》中也曾提道：“今問刑者于死罪比附類皆奏聞，流徙以下比附鮮有奏者，安得罪無出入也哉？”〔63〕［明］雷夢麟：《讀律瑣言》，法律出版社2000 年版，第61 頁。沈家本曾以此為據(jù)，力證比附的不合理性：“明知比附之流弊滋多，故特著此文，以為補救之法。而孰知沿習既久，問刑者輒行決斷，如有‘瑣言’之所言哉？觀于‘箋釋’‘瑣言’，事同者方許比附，未嘗推及他律。自律內增一‘他’字，而其弊益不可究詰矣?！薄?4〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學出版社2010 年版，第465、466 頁。其實，雷夢麟的這段話還是強調，在明代的司法實踐中，明律規(guī)定的比附程序并未得到嚴格遵守。至于雷夢麟、王肯堂及沈家本推崇的“事同者方許比附，未嘗推及他律”，一方面誤解了比附理論，將當然解釋誤以為比附，另一方面極大地限縮了比附的價值。“事同者方許比附”，妥則妥矣，但其價值可知矣！

為說明比附的弊端，沈家本還將之與清代的文字獄掛起鉤來：“國初以來，比附不得其平者，莫如文字之獄?！薄?5〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學出版社2010 年版，第466 頁。但沈家本的分析似乎同時揭示，清初文字獄的原因是多方面的。首先如沈家本自己所言：“本朝文字之禍，大多在乾隆之前，其中出于素挾仇怨者半，出于藉端詐索者半。非獨奸人群相告訐，即大臣之中，亦有因睚眥必報小隙，圖快己私者?！薄?6〕［清］沈家本：《明律目箋一·斷罪無正條》，載《沈家本全集》（第4 卷），中國政法大學出版社2010 年版，第469 頁。沈家本注意到，清代文字獄的興起，一是由于清代上承唐明律之舊，律無誹謗之條，因此，對于那些悖逆之言，只好比附“謀反大逆”條的規(guī)定；二是由于《大清律》“謀反大逆”條的規(guī)定過于含糊，又未能如唐律那樣做詳細的解釋。從沈家本的分析可以看出，清代大興文字獄主要是由于政治方面的原因，比附的責任其實很小。因為清代的法律對于何種情況下可“比引律條”有明確規(guī)定。據(jù)清代律學家吳壇考證，清代的“比引律條”較明代大為減少，雍正時期將明律中留存的69 條“比引律條”刪減為28 條，后又增加2 條，故乾隆后的《大清律例》中只剩下30 條“比引律條”。〔67〕馬建石、楊育棠：《大清律例通考校注》，中國政法大學出版社1992 年版，第1142 頁。也就是說，清代的統(tǒng)治者在興起文字獄時，為達到自己的目的，竟置清律的明確規(guī)定于不顧。雖然他們也用到了比附方法，但其做法與捏造罪名并無實質區(qū)別。

綜上，從表面看，清代的文字獄似乎與比附有一定的關系，但實際上關系不大。因為追根究源，文字獄的根蒂在封建專制制度，在于至高無上的封建皇權與趨炎附勢的官員。在中國古代，文字獄的直接推動者大多是封建皇帝，主管司法的官員不過是幫兇，法律及其方法更是淪為遂行皇帝意志的工具。在如此的體制之下，縱使法律禁止比附斷罪，也不能真正地限制罪刑擅斷?！稘h書》所載的下述兩段話或許是上述論斷的最佳注腳?！稘h書·張湯傳》記載：“（湯）所治即上意所欲罪，予監(jiān)吏深刻者；即上意所欲釋，予監(jiān)吏輕平者?！薄?8〕［漢］班固撰：《漢書》卷五十九《張湯傳》，中華書局2000 年版，第2001 頁?！稘h書·杜周傳》評價杜周說：“其治大抵放張湯，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋，久系待問而微見其冤狀?！薄?9〕［漢］班固撰：《漢書》卷六十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。為此，有人禁不住質問杜周：“君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？”〔70〕［漢］班固撰：《漢書》卷六十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。沒想到杜周振振有詞地回答：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令；當時為是，何古之法乎？”〔71〕［漢］班固撰：《漢書》卷六十《杜周傳》，中華書局2000 年版，第2017 頁。誠如張晉藩先生所言，“在封建時代，皇權干預司法、支配司法，恰恰是封建專制的本質表現(xiàn)”?！?2〕張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，法律出版社1997 年版，第265 頁。

由上觀之，無論是中國古代的文字獄，還是歷史上出現(xiàn)的牽連甚廣的大獄，其原因與其說是由于法律有缺陷，或由于“比附”被濫用，不如說是制度使然。因為在這些情況下，所有的法律與方法都已失靈，剩下的只有當權者赤裸裸的權力意志。因此，比附是否該廢除的問題，在中國古代乃至于近代是一個“偽問題”。在一個存在不受限制的權力的體制之下，縱使廢除或禁止了“比附”，仍無法阻止統(tǒng)治者罪刑擅斷，也無法避免統(tǒng)治者以“非法之法”繩民。