陳洪兵

隨著近年來德國(guó)刑法理論話語權(quán)的日益強(qiáng)盛，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該徑直以德國(guó)的競(jìng)合論取代我國(guó)目前繼受于日本的混亂不堪的罪數(shù)論。〔1〕參見陳興良：《從罪數(shù)論到競(jìng)合論—— 一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011 年第3 期。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為可以將罪數(shù)論與競(jìng)合論相結(jié)合，形成“兩個(gè)具有交叉關(guān)系的獨(dú)立理論系統(tǒng)”〔2〕劉士心：《競(jìng)合犯研究》，中國(guó)檢察出版社2005 年版，第22 頁。。但是，“罪數(shù)論與競(jìng)合論所討論的具體現(xiàn)象相同、目的相同，只是研究方法略有不同”，〔3〕張明楷：《罪數(shù)論與競(jìng)合論探究》，載《法商研究》2016 年第1 期。而且“罪數(shù)論更加適合我國(guó)刑法理論和司法習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)”〔4〕胡洋：《罪數(shù)論與競(jìng)合論的體系之爭(zhēng)及我國(guó)刑法的路徑選擇》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018 年第1 期。。故而，從移植德國(guó)競(jìng)合論的成本與收益角度考慮，筆者并不贊同推翻罪數(shù)論繼而引入競(jìng)合論。

誠(chéng)然，罪數(shù)理論確有亟須完善之處。但值得慶幸的是，不同于德日，我國(guó)刑法總則中沒有想象競(jìng)合、牽連犯、連續(xù)犯等具體罪數(shù)或者競(jìng)合的規(guī)定，這無疑為我們建構(gòu)具有中國(guó)特色的罪數(shù)論留下足夠的理論空間。〔5〕參見莊勁：《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》，載《法學(xué)研究》2017 年第3 期。在此背景下，本文擬提出罪數(shù)論的中國(guó)方案，并著重介紹包括的一罪概念，以期消除目前罪數(shù)論混亂不堪的局面。

一、罪數(shù)論的中國(guó)方案探討

提出罪數(shù)論的中國(guó)方案，必須立足于目前國(guó)內(nèi)學(xué)者所提出的有關(guān)罪數(shù)的各種分類。

（一）目前國(guó)內(nèi)罪數(shù)的分類

關(guān)于罪數(shù)的分類，國(guó)內(nèi)學(xué)者的認(rèn)識(shí)并不一致。例如，關(guān)于一罪的類型，代表性觀點(diǎn)認(rèn)為：（1）包括實(shí)質(zhì)的一罪（繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯、結(jié)果加重犯）、法定的一罪（結(jié)合犯、集合犯）、處斷的一罪（連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯）；〔6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第183、184 頁。（2）包括單純的一罪（繼續(xù)犯、連續(xù)犯、法條競(jìng)合）、包括的一罪（連續(xù)犯、集合犯、發(fā)展犯、附隨犯、共罰的事前行為、共罰的事后行為）、科刑的一罪（想象競(jìng)合、不并罰的牽連犯）；〔7〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第461 頁。（3）包括單純的一罪（繼續(xù)犯、接續(xù)犯、徐行犯）、法定的一罪（轉(zhuǎn)化犯、慣犯、結(jié)果加重犯、結(jié)合犯）、處斷的一罪（想象競(jìng)合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯）；〔8〕參見陳興良主編：《刑法學(xué)》（第3 版），復(fù)旦大學(xué)出版社2016 年版，第157-168 頁。（4）包括單純的一罪（即成犯、狀態(tài)犯、接續(xù)犯、徐行犯）、實(shí)質(zhì)的一罪（繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯、結(jié)果加重犯）、法定的一罪（結(jié)合犯、包容犯、轉(zhuǎn)化犯、集合犯）、處斷的一罪（連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯）；〔9〕參見趙秉志主編：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第258 頁。（5）實(shí)質(zhì)的一罪（繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯、結(jié)果加重犯）、法定的一罪（集合犯、結(jié)合犯）、處斷的一罪（連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯），〔10〕參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第314 頁。等等。

我國(guó)的罪數(shù)論移植于日本。日本罪數(shù)論中一罪的類型基本上形成了單純的一罪（主要討論法條競(jìng)合，有的討論結(jié)合犯）、包括的一罪（具體包括哪些類型還存在分歧）與科刑的一罪（包括想象競(jìng)合、牽連犯）。〔11〕參見［日］西田典之：《刑法總論》（第2 版），弘文堂2010 年版，第413-421 頁。值得一提的是，日本刑法教科書中基本不在罪數(shù)論中討論繼續(xù)犯，而是在刑法總論教科書中“構(gòu)成要件該當(dāng)性”章節(jié)的“結(jié)果”部分，與即成犯、狀態(tài)犯一并討論?！?2〕參見［日］曾根威彥：《刑法原論》，成文堂2016 年版，第124 頁。但是，繼續(xù)犯的確具有數(shù)罪的特點(diǎn)，加之國(guó)內(nèi)對(duì)繼續(xù)犯范圍的界定模糊，因此放在罪數(shù)論中討論確有必要。結(jié)果加重犯在罪數(shù)判斷上沒有任何問題，因此沒有必要在罪數(shù)論中討論結(jié)果加重犯。此外，既然認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行刑法分則罪名中沒有慣犯與結(jié)合犯的規(guī)定，而且基本上沒有存在的土壤，〔13〕參見陳興良主編：《刑法學(xué)》（第3 版），復(fù)旦大學(xué)出版社2016 年版，第161、163 頁。就完全沒有必要在罪數(shù)論中專門討論。下面就有爭(zhēng)議的幾種罪數(shù)形態(tài)加以討論，從而明確中國(guó)罪數(shù)論所應(yīng)該探討的范圍。

（二）爭(zhēng)議罪數(shù)類型檢討

目前國(guó)內(nèi)有爭(zhēng)議的罪數(shù)類型主要有繼續(xù)犯、徐行犯、轉(zhuǎn)化犯、包容犯、吸收犯、牽連犯等幾種，下面逐一進(jìn)行分析。

1.繼續(xù)犯

國(guó)內(nèi)教科書通說認(rèn)為，繼續(xù)犯的特點(diǎn)是所謂犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)?！?4〕參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》（第6 版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第156 頁。其實(shí)，繼續(xù)犯的實(shí)質(zhì)在于構(gòu)成要件符合性在持續(xù)?！?5〕參見［日］西田典之：《刑法總論》（第2 版），弘文堂2010 年版，第86 頁。國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為監(jiān)禁罪（即我國(guó)刑法中的非法拘禁罪）是繼續(xù)犯的適例?！?6〕參見［日］立石二六：《刑法總論》（第4 版），成文堂2015 年版，第51 頁。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，繼續(xù)犯除非法拘禁罪外，還包括窩藏罪、綁架罪、重婚罪、遺棄罪、持有型犯罪、網(wǎng)絡(luò)誹謗型誹謗罪等。〔17〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第184 頁。相關(guān)犯罪是否屬于繼續(xù)犯，直接關(guān)系到罪數(shù)認(rèn)定、跨法犯的處理（溯及力）、事后參與的共犯認(rèn)定（共犯）以及追訴期限的計(jì)算（追訴時(shí)效）等重大問題，因此，確定繼續(xù)犯范圍應(yīng)當(dāng)特別慎重。〔18〕參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011 年版，第158 頁。

理論與實(shí)務(wù)界曾經(jīng)爭(zhēng)論挪用公款罪是否屬于繼續(xù)犯（關(guān)系到追訴期限的起算），后來最高司法機(jī)關(guān)考慮到與貪污罪追訴時(shí)效的處理相協(xié)調(diào)，以司法解釋的形式確認(rèn)挪用公款罪非繼續(xù)犯而是狀態(tài)犯，主張挪用公款犯罪的追訴期限從挪用行為實(shí)施完畢之日或者從挪用公款罪成立之日起計(jì)算，而非從歸還公款即結(jié)束挪用狀態(tài)之日起計(jì)算。〔19〕參見《最高人民法院關(guān)于挪用公款犯罪如何計(jì)算追訴期限問題的批復(fù)》。既然挪用公款罪這種重罪都可以從犯罪成立之日起計(jì)算追訴期限，重婚罪這種輕罪（法定最高刑僅為兩年有期徒刑），更是沒有必要作為繼續(xù)犯對(duì)待而讓行為人承受極為不利的追訴后果。何況，重婚多年未被追訴，正好說明已經(jīng)形成了穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，不追究其刑事責(zé)任正是尊重現(xiàn)狀的表現(xiàn)，也完全符合作為追訴時(shí)效根據(jù)的“規(guī)范感情緩和說”及“尊重事實(shí)狀態(tài)說”〔20〕參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第2 版），清華大學(xué)出版社2007 年版，第425 頁。的旨趣。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為重婚罪是狀態(tài)犯而非繼續(xù)犯。

張明楷教授認(rèn)為，“窩藏罪的窩藏行為不必具有持續(xù)性，但為犯罪人提供隱藏處所等行為的確可能成為繼續(xù)犯”。〔21〕張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第463 頁。筆者不贊同該觀點(diǎn)。以故意殺人罪為例，超過二十年通常不再追訴，但窩藏殺人犯二十年的，反而未過窩藏罪的追訴時(shí)效，這不符合比例原則。此外，簡(jiǎn)單下結(jié)論認(rèn)為持有型犯罪均為繼續(xù)犯，也存在疑問。例如，販賣一噸海洛因的，超過二十年通常不應(yīng)再被追訴，但倘若認(rèn)為非法持有毒品罪屬于繼續(xù)犯，則意味著行為人撿拾10 克海洛因后在家藏匿二十年的，反而未過追訴時(shí)效，這也明顯不協(xié)調(diào)。不過，考慮到非法持有槍支、彈藥的行為，對(duì)公共安全會(huì)持續(xù)性地存在抽象性危險(xiǎn)，因此，將危及公共安全的非法持有、私藏槍支、彈藥罪作為繼續(xù)犯對(duì)待，勉強(qiáng)可以接受。還有，不應(yīng)將不作為犯等同于繼續(xù)犯，如果行為人持續(xù)性存在作為義務(wù)，可以認(rèn)為犯罪行為在持續(xù)，例如，持續(xù)性地不贍養(yǎng)父母，導(dǎo)致年邁的父母一直在外依靠乞討度日的，可以認(rèn)為“不作為”的行為一直在持續(xù)，但不宜將遺棄罪等真正不作為犯本身簡(jiǎn)單地看作繼續(xù)犯。有學(xué)者認(rèn)為，雖然“誹謗罪的誹謗行為不必具有持續(xù)性，但網(wǎng)絡(luò)誹謗行為完全可能成為繼續(xù)犯”〔22〕張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第463 頁。。筆者以為，行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布誹謗言論，或者在大街上張貼誹謗他人的大字報(bào)后，只要不采取措施刪除、屏蔽誹謗言論或者撤下大字報(bào)，就會(huì)持續(xù)性侵害他人名譽(yù)，因此，實(shí)質(zhì)上還是誹謗行為本身在持續(xù)，而不宜將誹謗罪本身作為繼續(xù)犯對(duì)待。

綜上，為了與相關(guān)即成犯、狀態(tài)犯的追訴時(shí)效處理相協(xié)調(diào)，不宜將重婚罪、窩藏罪、遺棄罪、誹謗罪、持有型犯罪（非法持有、私藏槍支彈藥罪除外）作為繼續(xù)犯對(duì)待。

2.徐行犯

所謂徐行犯，是指本來可以一次性完成犯罪，行為人有意分為多個(gè)刑法上無獨(dú)立意義的動(dòng)作陸續(xù)實(shí)施完成的犯罪類型。例如投毒殺人，本可以一次完成，但防罪行敗露，每次僅投放少量毒藥，連續(xù)數(shù)次，最終致人死亡?！?3〕參見陳興良主編：《刑法學(xué)》（第3 版），復(fù)旦大學(xué)出版社2016 年版，第159 頁。從規(guī)范意義上看，徐行犯其實(shí)只有一個(gè)行為，不過是“分為多個(gè)動(dòng)作”完成，而沒有必要認(rèn)為存在多個(gè)傷害行為一樣。因此，沒有必要將徐行犯作為罪數(shù)論類型加以討論。

3.轉(zhuǎn)化犯

所謂轉(zhuǎn)化犯，是指行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪過程中，由于符合一定的條件而被刑法規(guī)定按照轉(zhuǎn)化后的重罪定罪處罰的犯罪類型。例如，《刑法》第238 條第2 款規(guī)定，非法拘禁后使用暴力致人傷殘、死亡的，按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。又如，《刑法》第241 條第4 款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照《刑法》第240 條的規(guī)定定罪處罰。但是，既然認(rèn)為“轉(zhuǎn)化犯的情況下，行為人的行為實(shí)際上只有一個(gè)”〔24〕劉艷紅主編：《刑法學(xué)》（上）（第2 版），北京大學(xué)出版社2016 年版，第300 頁。，且對(duì)“轉(zhuǎn)化犯的法定刑一般沒有作出單獨(dú)的規(guī)定，而是比照和援引轉(zhuǎn)化后所構(gòu)成犯罪的法定刑進(jìn)行處理”〔25〕馮軍、肖中華主編：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第375 頁。，轉(zhuǎn)化犯的罪數(shù)判斷及適用就沒有任何困難，純粹屬于刑法條文的理解適用問題，故完全沒有必要在罪數(shù)論中專門加以討論。

4.包容犯

所謂包容犯，是指行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)符合不同構(gòu)成要件的行為，刑法規(guī)定僅按照其中某個(gè)行為所符合的構(gòu)成要件（包括升格法定刑）定罪處罰的犯罪類型。例如，《刑法》第240 條規(guī)定，奸淫被拐賣的婦女的，作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)處理，即將強(qiáng)奸罪包容在拐賣婦女罪的加重犯中。又如，《刑法》第321 條第2 款規(guī)定，以暴力抗拒檢查的，按照運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪處理，即將妨害公務(wù)罪包容在了運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪的加重犯中。既然認(rèn)為對(duì)于所謂包容犯“僅按照其中一種犯罪來定罪量刑，不需要數(shù)罪并罰，但要按照刑法典的規(guī)定升格法定刑，而不是按照包容犯的基本犯來處理”?！?6〕趙秉志：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第268 頁。這就說明，所謂包容犯的罪數(shù)判斷沒有任何困難，完全屬于對(duì)條文和構(gòu)成要件的理解適用問題，故也完全沒有必要在罪數(shù)論中討論。

5.吸收犯

所謂吸收犯，是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為所吸收，僅以吸收的一個(gè)罪名定罪的犯罪類型。吸收犯大致包括以下情形：（1）重行為吸收輕行為，例如非法制造槍支后私藏家中，非法制造槍支行為吸收私藏槍支行為，僅成立非法制造槍支罪一罪；（2）實(shí)行行為吸收預(yù)備行為，例如，偽造信用卡后詐騙財(cái)物，僅以信用卡詐騙罪一罪定罪處罰；（3）主行為吸收從行為，如實(shí)行行為吸收教唆、幫助行為；教唆行為吸收幫助行為?！?7〕參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（上）（第4 版），上海人民出版社2016 年版，第258、259 頁。但是，所謂重行為吸收輕行為，如非法制造槍支吸收事后的私藏槍支行為，其實(shí)屬于共罰的事后行為；所謂實(shí)行行為吸收預(yù)備行為，要么屬于發(fā)展犯，要么屬于因另外侵害法益而應(yīng)數(shù)罪并罰的情形，如為殺人而盜竊槍支的，應(yīng)以盜竊槍支罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰；所謂實(shí)行行為吸收教唆、幫助行為；教唆行為吸收幫助行為，其實(shí)“共犯人的所有行為，都是認(rèn)定其屬于主犯、從犯還是脅從犯的事實(shí)根據(jù)，不存在一部分行為吸收另一部分行為的問題”〔28〕張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第481 頁。。因此可以說，“我國(guó)刑法中所采用的吸收犯是似是而非的概念，應(yīng)當(dāng)取消”。〔29〕周光權(quán)：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第376 頁。

6.牽連犯

雖然理論界關(guān)于牽連犯的定義分歧不大，但哪些情形存在“牽連”關(guān)系，則眾說紛紜。例如，有人認(rèn)為，非法侵入住宅實(shí)施盜竊、殺人、搶劫、強(qiáng)奸的，非法侵入住宅是手段行為，被目的行為盜竊、殺人、搶劫、強(qiáng)奸所吸收，僅成立盜竊、故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸罪；〔30〕參見曲新久：《刑法學(xué)》（第5 版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第186 頁。有主張，偽造公文后實(shí)施詐騙是方法牽連，搶劫槍支后私藏是結(jié)果牽連；〔31〕參見陳興良主編：《刑法學(xué)》（第3 版），復(fù)旦大學(xué)出版社2016 年版，第167 頁。有聲稱，盜竊槍支后殺人，偽造信用卡后實(shí)施詐騙，盜竊財(cái)物后為銷贓而偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章，存在牽連關(guān)系；〔32〕參見趙秉志：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第276 頁。有提出，偽造公文后詐騙，盜竊提包發(fā)現(xiàn)是槍支而私藏，存在牽連關(guān)系，〔33〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第195 頁。等等。

筆者以為，牽連犯概念本身存在的合理性值得懷疑。首先，既然牽連犯本身符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，不作為數(shù)罪而作為一罪處理，理論上并沒有給出令人信服的理由，而且，什么情況下應(yīng)肯定牽連關(guān)系，無論主觀說、客觀說還是所謂類型性牽連說，都缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。雖然通常認(rèn)為偽造公文與詐騙罪之間存在牽連關(guān)系，但并不能說明為何盜竊槍支殺人卻要數(shù)罪并罰。盡管一般認(rèn)為非法侵入住宅與盜竊罪之間存在牽連關(guān)系，但并不能說明，盜竊其實(shí)也常常發(fā)生在室外。而且一旦承認(rèn)非法侵入住宅與相關(guān)犯罪之間存在牽連關(guān)系，還會(huì)導(dǎo)致入室殺害三人僅成立一個(gè)殺人罪，室外殺害三人卻成立三個(gè)殺人罪的所謂“插銷作用”這種不公平現(xiàn)象，〔34〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第5 版），成文堂2017 年版，第339 頁。這就導(dǎo)致了“還是在室內(nèi)殺人比較好”的謬論。

其次，上述牽連犯的適例，要么應(yīng)當(dāng)作為共罰的事前（后）行為而成立包括的一罪，要么應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。例如，偽造公文用于詐騙，若一次性用于詐騙，可謂對(duì)文書的公共信用的抽象危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，因而可以評(píng)價(jià)為共犯的事前行為而成立包括的一罪。但如果偽造印章后反復(fù)使用，則由于對(duì)印章的公共信用的危險(xiǎn)持續(xù)存在，不排除數(shù)罪并罰的可能。搶劫槍支后私藏應(yīng)作為共犯的事后行為而評(píng)價(jià)為包括的一罪。盜竊槍支后殺人、入室殺人、強(qiáng)奸的，均應(yīng)數(shù)罪并罰。

再次，我國(guó)立法對(duì)所謂牽連犯的處罰并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，〔35〕參見李潔主編：《刑法學(xué)》（第2 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第172 頁。因而難以對(duì)牽連犯的處罰形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不符合罪數(shù)形態(tài)應(yīng)具有統(tǒng)一處罰標(biāo)準(zhǔn)的基本前提。有學(xué)者提出，問題不在于是否應(yīng)廢除牽連犯的概念，而在于承認(rèn)什么樣的牽連犯，“也許可以這么認(rèn)為，在刑法規(guī)定實(shí)行并罰的場(chǎng)合，否認(rèn)牽連犯的成立；只有具備牽連關(guān)系且僅適用一個(gè)重罪的法定刑時(shí)，才屬于牽連犯”?！?6〕參見張明楷：《罪數(shù)論與競(jìng)合論探究》，載《法商研究》2016 年第1 期。其實(shí)，這樣處理還是等于沒有標(biāo)準(zhǔn)。

最后，國(guó)外作為牽連犯典型的入室盜竊與入室搶劫，我國(guó)刑法已經(jīng)明文規(guī)定為入罪或者法定刑升格的條件，對(duì)于缺乏明文規(guī)定的，根據(jù)實(shí)質(zhì)上是否侵害數(shù)個(gè)法益，分別作為包括的一罪或者數(shù)罪并罰處理，既不會(huì)形成重復(fù)評(píng)價(jià)，又能做到罪刑相適應(yīng)和有效保護(hù)法益。事實(shí)上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2005 年修訂“刑法”時(shí)，“鑒于牽連犯之實(shí)質(zhì)根據(jù)既難有合理之說明，且其存在亦不無擴(kuò)大既判力范圍，而有鼓勵(lì)犯罪之嫌，乃予以刪除”?！?7〕甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第124 頁?？傊覈?guó)應(yīng)取消牽連犯概念，不宜再作為一種罪數(shù)形態(tài)討論。〔38〕參見周光權(quán)：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第386、387 頁。

綜上，罪數(shù)論的中國(guó)方案如下（圖1）：（1）單純的一罪（繼續(xù)犯、法條競(jìng)合）；（2）包括的一罪（集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯、共罰的事前行為、共罰的事后行為、混合的包括一罪）；（3）處斷的一罪（想象競(jìng)合犯）；（4）并罰的數(shù)罪。

圖1 罪數(shù)論的中國(guó)方案

二、包括的一罪的概念及范圍厘定

包括的一罪雖為域外學(xué)者廣為接受，但概念比較混亂。提倡包括的一罪，首先必須對(duì)其概念和范圍進(jìn)行準(zhǔn)確厘定。

（一）包括的一罪的理論界定

1.學(xué)說分歧

張明楷教授認(rèn)為所謂包括的一罪，是指雖然存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，但是通過適用一個(gè)法條就可以對(duì)數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)，而所謂數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，既可能是一個(gè)行為侵害了數(shù)個(gè)法益，也可能是多個(gè)行為多次侵害同一法益?！?9〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第477 頁。其還特別指出，“日本的包括的一罪這個(gè)概念很管用”〔40〕張明楷：《刑法的私塾（之二）》（上），北京大學(xué)出版社2017 年版，第190 頁。，以及為什么我國(guó)需要包括的一罪這一概念？張明楷教授認(rèn)為最根本的理由是，我國(guó)刑法理論通常將法條競(jìng)合限定為法條之間存在包容或者交叉關(guān)系的情形，因而不可能承認(rèn)，為德國(guó)競(jìng)合論廣泛承認(rèn)的中立關(guān)系的法條之間（如故意殺人罪與故意毀壞財(cái)物罪）也存在法條競(jìng)合（吸收關(guān)系的法條競(jìng)合的一種），加之，德國(guó)吸收關(guān)系的法條競(jìng)合并不限于僅實(shí)施了一個(gè)行為的情形（如事實(shí)上存在數(shù)個(gè)行為的共罰的事前行為與共罰的事后行為）；也就是說，德國(guó)吸收關(guān)系的法條競(jìng)合所討論的現(xiàn)象，在我國(guó)可能既不能歸入法條競(jìng)合，也不能歸入想象競(jìng)合，“因此必須借鑒日本的罪數(shù)論，將包括的一罪作為與單純的一罪、科刑的一罪相并列的一類現(xiàn)象”?！?1〕參見張明楷：《罪數(shù)論與競(jìng)合論探究》，載《法商研究》2016 年第1 期。

由于包括的一罪并非法定的罪數(shù)概念，使得“罪數(shù)論中含義最模糊的莫過于包括的一罪”〔42〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），東京大學(xué)出版會(huì)2015 年版，第393 頁。，即便在其“原產(chǎn)地”日本，對(duì)其界定也很不一致。例如，認(rèn)為（1）所謂包括的一罪是指實(shí)質(zhì)上本來成立數(shù)個(gè)犯罪，但作為犯罪結(jié)果的違法評(píng)價(jià)而包括性地評(píng)價(jià)為一罪的情形（所謂違法評(píng)價(jià)上的一罪性）；〔43〕參見［日］西田典之：《刑法總論》（第2 版），弘文堂2010 年版，第414 頁。（2）包括的一罪是指不屬于法條競(jìng)合卻被評(píng)價(jià)為一罪的情形的總稱；〔44〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），東京大學(xué)出版會(huì)2015 年版，第393 頁。（3）雖然存在復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)，但能適用一個(gè)法條對(duì)之進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)的場(chǎng)合，稱為包括一罪；〔45〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），有斐閣2016 年版，第399 頁。（4）包括一罪是指某種犯罪事實(shí)雖然外形上似乎數(shù)次符合構(gòu)成要件，但是應(yīng)當(dāng)包括地評(píng)價(jià)為一次符合構(gòu)成要件的犯罪；〔46〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第4 版），成文堂2012 年版，第479 頁。（5）雖存在數(shù)個(gè)符合構(gòu)成要件的行為或結(jié)果，但由于整體上屬于某一罰條所預(yù)先設(shè)定的事態(tài)，因而僅成立一罪，這種情形被統(tǒng)稱為“包括的一罪”；〔47〕參見［日］蟲明滿：《包括一罪的研究》，成文堂1992 年版，第114 頁。（6）包括的一罪是指盡管存在數(shù)個(gè)該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)，但不是將其作為并合罪，而是適用一個(gè)法條作為一個(gè)犯罪進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形；〔48〕參見［日］橋爪?。骸墩摪ǖ囊蛔铩罚跽盐渥g，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2017 年第2 期。（7）包括一罪指的是，既不像法條競(jìng)合那樣，邏輯上數(shù)個(gè)犯罪被一個(gè)構(gòu)成要件所吸收，也不像科刑上的一罪那樣，先是暫且地認(rèn)定為數(shù)罪，而是從社會(huì)角度來看，僅僅適用一個(gè)法條較為妥當(dāng)?shù)那樾?；?9〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第5 版），成文堂2017 年版，第333 頁。（8）立法者在制定刑罰法規(guī)之際，會(huì)設(shè)想到一定的社會(huì)性事實(shí)，并規(guī)定了與此相適應(yīng)的法定刑，因此，處于立法者所設(shè)想到的事實(shí)范圍之內(nèi)的，就應(yīng)該作為已經(jīng)納入該刑罰規(guī)定（罰條）的事實(shí)，僅適用一次罰條。反之，倘若將這些事實(shí)作為數(shù)個(gè)犯罪來處理，就屬于超出了立法者本來的設(shè)想而科刑，這是不被允許的。〔50〕參見［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013 年版，第446 頁。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者甘添貴則認(rèn)為，所謂包括一罪，是指行為人基于一個(gè)意思決定，利用同一機(jī)會(huì)，實(shí)施該當(dāng)同一構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)行為，而侵害同一法益的情形，簡(jiǎn)言之，“乃指一個(gè)犯意、數(shù)個(gè)行為及一個(gè)結(jié)果之情形”?！?1〕參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第29 頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳子平指出，所謂包括一罪，是指雖然存在數(shù)個(gè)單純的一罪，但因具有實(shí)質(zhì)上的一體性，而應(yīng)僅適用一個(gè)罰則加以處斷的情形，即某種犯罪事實(shí)外觀上雖然數(shù)次該當(dāng)構(gòu)成要件，卻應(yīng)包括性地評(píng)價(jià)為一次符合構(gòu)成要件的情形?！?2〕參見陳子平：《刑法總論》（2008 年增修版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版，第456 頁。

2.本文觀點(diǎn)

上述對(duì)包括的一罪界定的共識(shí)是，包括的一罪屬于數(shù)次符合構(gòu)成要件，但最終僅包括性地適用一個(gè)法條（罪名）進(jìn)行評(píng)價(jià)的情形。而上述學(xué)說的主要分歧在于，行為人多個(gè)行為是否必須出于同一犯意，是否必須存在數(shù)個(gè)行為，是否必須產(chǎn)生數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)或者結(jié)果，所侵害的法益是否應(yīng)限于同一法益，以及是否必須該當(dāng)同一構(gòu)成要件？

（1）不必出于同一犯意

何謂同一犯意（即意思決定的單一性），通常很難判斷，而且很難說共罰的事后行為（如盜竊犯事后毀壞贓物的所謂“盜后毀贓案”）等典型的包括的一罪，行為人系出于同一犯意。

（2）必須存在數(shù)個(gè)行為

認(rèn)為一個(gè)行為也能成立包括的一罪，可能會(huì)將包括的一罪與想象競(jìng)合、法條競(jìng)合相混淆，因?yàn)橄胂蟾?jìng)合也是一個(gè)行為侵害數(shù)個(gè)法益、數(shù)次符合構(gòu)成要件、最終僅以一罪處罰的情形。如果行為僅產(chǎn)生一個(gè)法益侵害事實(shí)或者結(jié)果，通常屬于法條競(jìng)合的情形，根本沒有進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的必要。

（3）“同一法益”而不必總是“同一個(gè)法益”

如果將包括的一罪限定為侵害同一法益，同時(shí)將“同一法益”限定為“同一個(gè)法益”，則不僅會(huì)將混合的或者異質(zhì)的包括的一罪排除在外，而且會(huì)大大限制包括的一罪的成立范圍，而有違提出包括的一罪概念的初衷。若將包括的一罪限定為該當(dāng)同一構(gòu)成要件的情形，也會(huì)將混合的包括的一罪排除在包括的一罪之外，同樣過于限制了包括的一罪的成立范圍。

（4）核心是法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性

概括而言，從刑法的目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵犯法益的法益保護(hù)原則和訴訟便利考慮，同時(shí)為了與法條競(jìng)合和想象競(jìng)合相區(qū)分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人是否出于同一犯意（即意思決定的單一性）并不重要，但必須存在數(shù)個(gè)行為并產(chǎn)生數(shù)個(gè)（同種或者異種）法益侵害事實(shí)或者結(jié)果；當(dāng)所侵害的法益為生命、健康、名譽(yù)、自由等一身專屬法益時(shí)，必須將所侵害的法益限定為同一個(gè)被害人的法益，但如果所侵害的是財(cái)產(chǎn)等非一身專屬法益，則只需侵害的是同一種法益；不必要求數(shù)個(gè)行為所符合的必須是同一構(gòu)成要件。質(zhì)言之，包括的一罪的本質(zhì)特征在于所謂“法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性”，而所謂行為的一體性，以及犯意的單一性，對(duì)于包括的一罪的判斷，僅起輔助作用。不過，由于“罪數(shù)論與競(jìng)合論都旨在使刑罰合理化，而不在于罪數(shù)評(píng)價(jià)或認(rèn)定本身的合理化”〔53〕張明楷：《罪數(shù)論與競(jìng)合論探究》，載《法商研究》2016 年第1 期。，對(duì)包括的一罪的判斷，應(yīng)始終把握罪刑相適應(yīng)與訴訟便利兩根主軸，將既不是單純一罪、法條競(jìng)合和想象競(jìng)合（因?yàn)椴恢挂粋€(gè)行為），又沒有必要作為數(shù)罪處罰（雖數(shù)次符合同種或者異種構(gòu)成要件）的情形，納入包括的一罪的范疇。

綜上，我們可以將包括的一罪大致界定為：“所謂包括的一罪，是指雖然實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，發(fā)生了數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)或者結(jié)果，數(shù)次符合同種或者異種構(gòu)成要件，但從罪刑相適應(yīng)和訴訟便利考慮，基于‘法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性’而可以包括性地評(píng)價(jià)為一罪的情形?！?/p>

（二）包括的一罪的范圍厘定

由于包括的一罪系數(shù)次符合同種或者異種構(gòu)成要件的罪數(shù)形態(tài)，故可以將包括的一罪大致分為同質(zhì)的包括一罪與異質(zhì)的包括一罪。其中，同質(zhì)的包括一罪大致有集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯（也可能包括異質(zhì)的情形）；異質(zhì)的包括一罪大致有伴隨犯（即附隨犯）、共罰的事前行為（也存在同質(zhì)的情形）與共罰的事后行為、混合的包括一罪。

1.集合犯

國(guó)外雖然有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成要件上就預(yù)定實(shí)施數(shù)個(gè)同種類行為的集合犯，因其“一罪性很明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單純的一罪”〔54〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），東京大學(xué)出版會(huì)2015 年版，第393 頁。，但更多學(xué)者主張將集合犯歸入包括的一罪中進(jìn)行討論。因出于反復(fù)實(shí)施的意思非法行醫(yī)一次，可以成立非法行醫(yī)罪；多次非法行醫(yī)的，也還是僅成立一個(gè)非法行醫(yī)罪。因此，認(rèn)為集合犯屬于數(shù)行為、造成數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)、數(shù)次符合構(gòu)成要件，而應(yīng)歸入包括的一罪，較為妥當(dāng)。問題僅在于，由于集合犯作為包括的一罪最終僅作為一個(gè)犯罪處理，如果過于擴(kuò)大集合犯的范圍，可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果。例如，雖然可以認(rèn)為我國(guó)《刑法》第363 條第1 款規(guī)定的販賣、傳播淫穢物品牟利罪屬于集合犯，因?yàn)槠溆腥齻€(gè)法定刑幅度，而且法定最高刑為無期徒刑，對(duì)多次反復(fù)實(shí)施的，認(rèn)定為一罪也能做到罪刑相適應(yīng)。但難以認(rèn)為我國(guó)《刑法》第364 條規(guī)定的法定最高刑僅為二年有期徒刑的傳播淫穢物品罪為集合犯，否則難以做到罪刑相適應(yīng)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者甘添貴將所謂偽造犯、收集犯、散布犯、販賣犯全部歸入集合犯。〔55〕參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第36-39 頁。應(yīng)該說，如果上述罪名的法定刑并不重，倘若將作案時(shí)間長(zhǎng)、次數(shù)多的上述犯罪一概作為包括的一罪處罰，可能導(dǎo)致罪刑失衡的結(jié)果。就我國(guó)大陸刑法而言，筆者大致認(rèn)為，即便以某種犯罪為職業(yè)或者以營(yíng)利為目的，對(duì)于法定最高刑較低（比如低于十年有期徒刑），尤其是僅有一個(gè)法定刑幅度的罪名，對(duì)于實(shí)際作案時(shí)間長(zhǎng)，法益侵害嚴(yán)重的反復(fù)多次實(shí)施的同種犯罪行為，也不宜作為包括的一罪進(jìn)行處理，否則可能導(dǎo)致罪刑失衡的結(jié)果。

2.接續(xù)犯

接續(xù)犯與連續(xù)犯的區(qū)別僅在于間隔時(shí)間相對(duì)較短，如“偷運(yùn)大米案”，倘若連續(xù)幾天甚至數(shù)月持續(xù)從同一個(gè)倉(cāng)庫偷運(yùn)大米，應(yīng)屬于連續(xù)犯而不是接續(xù)犯。國(guó)內(nèi)有教科書認(rèn)為，意圖殺死某人而有意每次僅投放少量毒藥、經(jīng)多次投放達(dá)到一定劑量后致人死亡的，也屬于接續(xù)犯?！?6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第186 頁。應(yīng)該說，不同于虐待罪、污染環(huán)境罪等累積犯，接續(xù)犯作為包括的一罪，要求每次行為都符合構(gòu)成要件，分多次投毒最終達(dá)到致死劑量的，應(yīng)將多次行為看作一個(gè)整體，認(rèn)定行為人僅實(shí)施了一個(gè)殺人行為而成立故意殺人罪的單純一罪。雖然日本有學(xué)者將“街頭募捐詐騙案”歸入接續(xù)犯，〔57〕參見［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013 年版，第449 頁。但應(yīng)認(rèn)為由于時(shí)間跨度較長(zhǎng)，認(rèn)定為連續(xù)犯更為合適。眾所周知，我國(guó)犯罪概念定性又定量，司法實(shí)踐中對(duì)于數(shù)量犯的定罪與量刑，并沒有嚴(yán)格要求每次都必須達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，也無需查明具體被害人和具體被害金額，只要犯罪總額達(dá)到了定罪或者法定刑升格的要求，就可能選擇數(shù)量犯的相應(yīng)量刑幅度定罪量刑。所以在我國(guó)，類似日本的“街頭募捐詐騙案”，如網(wǎng)絡(luò)電信詐騙，累計(jì)犯罪金額，直接定罪量刑即可。

此外，在我國(guó)，即便將接續(xù)犯的成立限定為侵害同一法益，為避免罪刑失衡，在應(yīng)否將接續(xù)犯作為包括的一罪處理的問題上，還應(yīng)考慮所侵害的是否為一身專屬法益以及法定刑的輕重。例如，在幾個(gè)小時(shí)以內(nèi)，行為人分別剁掉了同一被害人雙手和雙腳的小指頭（一共四個(gè)小指頭），由于故意傷害罪（輕傷）的法定最高刑僅為三年，加之身體安全屬于一身專屬法益，因此，為做到罪刑相適應(yīng)，不應(yīng)認(rèn)定成立故意傷害罪的包括的一罪，而應(yīng)成立四個(gè)故意（輕）傷害罪，作為同種數(shù)罪并罰處理。

3.連續(xù)犯

日本刑法曾經(jīng)規(guī)定了連續(xù)犯這一罪數(shù)形態(tài)，后來“由于該規(guī)定會(huì)帶來既判力所及范圍過寬這一問題，1947 年廢止了該規(guī)定”〔58〕［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013 年版，第448 頁。。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也于2005 年修訂刑法時(shí)廢除了連續(xù)犯的規(guī)定。不過，如果將原來作為連續(xù)犯處理的情形全部作為數(shù)罪（并合罪）處理，也會(huì)帶來訴訟上的不便。因此，無論日本還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，在立法上廢除連續(xù)犯之后，理論與實(shí)務(wù)上還是以連續(xù)的一罪或者接續(xù)犯的名頭作為包括的一罪進(jìn)行處理?！?9〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第4 版），成文堂2012 年版，第482 頁。我國(guó)不同于域外刑法的一點(diǎn)在于：我國(guó)犯罪概念定性又定量，不僅法定刑重，而且法定刑檔次多、幅度大。故而，不管是否承認(rèn)連續(xù)犯概念，只要不違背罪刑相適應(yīng)原則，即只要規(guī)定有多個(gè)法定刑幅度，能夠?qū)⑦B續(xù)實(shí)施的情形評(píng)價(jià)為“多次”“多人”，或者“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而適用升格法定刑的，通常就可以直接作為一罪處理，如連續(xù)盜竊、詐騙、搶劫、拐賣婦女、兒童、強(qiáng)奸等。如果雖然有多個(gè)法定刑幅度，但連續(xù)多次實(shí)施也不符合法定刑升格條件的，或者法定刑很低，尤其是只有一個(gè)法定刑幅度時(shí)，就不應(yīng)作為連續(xù)犯認(rèn)定為包括的一罪，而應(yīng)作為同種數(shù)罪并罰處理。例如，多次強(qiáng)奸同一名婦女，由于不能評(píng)價(jià)為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人”而不能適用強(qiáng)奸罪的加重法定刑，唯有根據(jù)強(qiáng)奸的次數(shù)作為強(qiáng)奸罪的同種數(shù)罪并罰，才能做到罪刑相適應(yīng)。又如在我國(guó)，連續(xù)輕傷多人、非法拘禁多人（或者多次非法拘禁同一人），由于故意傷害罪（輕傷）的法定最高刑僅為三年，加之難以將輕傷多人評(píng)價(jià)為重傷而適用升格法定刑，同樣，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑僅為三年，而且難以將連續(xù)多次拘禁多人或者同一人，評(píng)價(jià)為非法拘禁致人重傷或者死亡而適用非法拘禁罪的加重法定刑，因此，均不能認(rèn)定為連續(xù)犯而作為包括的一罪處理，而只能根據(jù)被害者人數(shù)（次），作為故意傷害（輕傷）罪、非法拘禁罪（基本犯）的同種數(shù)罪并罰處理。國(guó)內(nèi)通說教科書指出，“拐騙兒童罪的連續(xù)犯，只能在這個(gè)量刑檔次內(nèi)從重處罰”〔60〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第194 頁。（只有一個(gè)法定刑幅度，最高刑為五年有期徒刑——引者注）。按照這種觀點(diǎn)，即便多年連續(xù)拐騙兒童多人，最重也只能判處五年有期徒刑，這恐怕不合適。筆者認(rèn)為，拐賣兒童罪的五年最高刑的法定刑配置，考慮的是拐賣兒童一人的常態(tài)情形。換言之，不僅連續(xù)拐賣多名兒童，而且一次性拐騙多名兒童，都應(yīng)根據(jù)被拐騙的兒童人數(shù)，作為拐騙兒童罪的同種數(shù)罪并罰處理。〔61〕參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第248 頁。

4.發(fā)展犯

所謂發(fā)展犯，是指針對(duì)同一法益、根據(jù)其階段性的發(fā)展形態(tài)、被設(shè)計(jì)為復(fù)數(shù)的犯罪類型的情形。〔62〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第480 頁。雖然一般認(rèn)為，由殺人預(yù)備到著手實(shí)行再到既遂，殺人預(yù)備罪與殺人既遂罪成立包括的一罪，僅以殺人既遂罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。但是，倘若認(rèn)為多次殺人未遂最終既遂的所謂“殺人未遂終于既遂案”，僅成立殺人（既遂）罪一罪恐怕存在疑問。也就是說，由于存在數(shù)個(gè)行為，侵害了數(shù)個(gè)法益（不只是侵害法益的危險(xiǎn)，還可能造成了傷害結(jié)果），作為并合罪即同種數(shù)罪并罰，也是完全有可能的?！?3〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），有斐閣2016 年版，第403 頁。之所以連續(xù)實(shí)施從預(yù)備到既遂的殺人行為，僅成立殺人既遂罪包括的一罪，只因?yàn)榉ㄒ媲趾τ沙橄蟮骄唧w，實(shí)質(zhì)上僅侵害了一個(gè)生命法益，而且預(yù)備是達(dá)到既遂的通常犯罪階段。

至于所謂“逮捕監(jiān)禁案”“要求約定收受賄賂案”及“搬運(yùn)保管贓物案”，雖然存在數(shù)個(gè)行為，但實(shí)質(zhì)上僅侵害了一個(gè)法益，因而根據(jù)包括的一罪的“法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性”原理，作為包括的一罪進(jìn)行處理是合理的。我國(guó)存在大量的類似于發(fā)展犯的選擇性罪名，如行為人購(gòu)買假幣后運(yùn)輸進(jìn)而出售、持有假幣后使用、偽造假幣后運(yùn)輸出售，由于僅侵害了一個(gè)法益，因而作為包括的一罪進(jìn)行評(píng)價(jià)是合適的。問題在于，選擇性罪名的范圍有多廣？國(guó)內(nèi)廣泛承認(rèn)所謂行為選擇型、對(duì)象選擇型、結(jié)果選擇型、主體選擇型、行為對(duì)象同時(shí)選擇型等多種選擇性罪名。〔64〕參見陳洪兵：《選擇性罪名若干問題探究》，載《法商研究》2015 年第6 期。為了避免因?yàn)檎J(rèn)為選擇性罪名不能數(shù)罪并罰而可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，應(yīng)該認(rèn)為，“對(duì)于選擇性罪名，只應(yīng)承認(rèn)行為型選擇性罪名一種類型，并且要求所并列規(guī)定的行為通常是針對(duì)同一對(duì)象相繼發(fā)生的”?！?5〕陳洪兵：《選擇性罪名若干問題探究》，載《法商研究》2015 年第6 期。因此，即便是前后相繼發(fā)生的行為，如果不是針對(duì)同一對(duì)象，例如走私海洛因、販賣嗎啡，制造槍支、買賣手榴彈，購(gòu)買假美元、運(yùn)輸假日元、出售假人民幣，原則上均不能認(rèn)定為包括的一罪，而應(yīng)根據(jù)不同的對(duì)象數(shù)罪并罰。

5.伴隨犯（附隨犯）

伴隨犯的概念是指由一個(gè)行為引發(fā)了復(fù)數(shù)個(gè)法益侵害，但是將次要的法益侵害作為主要的法益侵害的框架內(nèi)情節(jié)來參考的情形，由主要的法益侵害造成的刑罰來對(duì)次要的法益侵害的處罰進(jìn)行吸收。伴隨犯的適例是殺人時(shí)毀壞被害人衣服的所謂“殺人毀衣案”。將其作為故意殺人罪包括的一罪處理的理由是，殺人行為通常伴隨著毀壞他人衣服（除非在澡堂或者游泳池殺人），“立法者在設(shè)置殺人罪的法定刑時(shí)，就已經(jīng)想到了會(huì)出現(xiàn)（無意識(shí)地）毀壞他人衣服的情況”〔66〕［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013 年版，第450、451 頁。，也就是說“毀損衣服的不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵，很自然地包含在故意殺人罪和故意傷害罪之內(nèi)”〔67〕周銘川：《綁架罪情節(jié)加重犯研究》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第2 期。。如果這個(gè)理由成立，則刺傷、強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻他人同時(shí)毀壞被害人衣服的，也僅成立包括的一罪。這恐怕存在疑問。一則，故意殺人也未必會(huì)毀壞衣服，如毒殺他人；二則，“我們很難想象，立法者在制定殺人罪的條文的時(shí)候，會(huì)是因?yàn)闅⑷诵袨橥瑫r(shí)弄壞了人家的衣服，所以才把法定刑定為死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”〔68〕黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版，第593 頁。；三則，一旦認(rèn)定僅成立故意殺人罪包括的一罪，被害人就失去了就被毀壞的昂貴的衣服提起附帶民事訴訟的權(quán)利，而顯然不利于對(duì)被害人法益的全面保護(hù)。因此，從實(shí)際上僅實(shí)施一個(gè)行為（原本不符合成立包括一罪必須是實(shí)施了數(shù)個(gè)行為的前提），而侵害了數(shù)個(gè)法益（生命和財(cái)產(chǎn)法益）來看，完全符合想象競(jìng)合犯的成立條件，沒有理由不以故意殺人罪與故意毀壞財(cái)物罪的想象競(jìng)合犯（具有明示機(jī)能）進(jìn)行評(píng)價(jià)。〔69〕參見徐凌波：《犯罪競(jìng)合的體系位置與原則——以德國(guó)競(jìng)合理論為參照》，載《比較法研究》2017 年第6 期。因此，無論殺人毀衣、擊臉毀鏡，還是強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻時(shí)毀壞被害人衣服，都應(yīng)認(rèn)定成立想象競(jìng)合犯，而不是包括的一罪。

6.共罰的事前（后）行為

“殺人預(yù)備案”既是發(fā)展犯的適例，也是共罰的事前行為的適例。盜竊槍支雖然也可謂殺人的預(yù)備行為，但認(rèn)為“盜竊槍支后故意殺人的，按照故意殺人罪處理，適當(dāng)考慮盜竊槍支的事實(shí)情況”〔70〕趙秉志：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第277 頁。，恐怕存在疑問。由于盜竊槍支的行為另外侵害了公共安全法益，因此，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰?！?1〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第490 頁。換句話說，所謂共罰的事前行為，不過是由于事前行為本身沒有另外侵害法益，而可以被事后行為進(jìn)行包括性地評(píng)價(jià)。正因?yàn)榇耍瑸榱蓑_取保險(xiǎn)金，故意殺死被保險(xiǎn)人或者故意燒毀投保的財(cái)產(chǎn)，不可能作為保險(xiǎn)詐騙罪包括的一罪進(jìn)行處理。

至于共罰的事后行為，如“盜后毀贓案”，以前稱為不可罰的事后行為，后來人們認(rèn)識(shí)到，事后行為并非本身不可罰，而是因?yàn)槭潞笮袨榕c本來的行為實(shí)質(zhì)上侵害的是同一法益，為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，而以本來的行為進(jìn)行包括評(píng)價(jià)。因而，不僅單獨(dú)參與事后行為（如參與毀壞贓物、消費(fèi)贓物），可以成立事后行為的共犯，而且在前行為因?yàn)樵V訟上難以證明、主體缺乏刑事責(zé)任能力（精神不正?；蛘呶催_(dá)到刑事法定年齡），而難以以本來的行為（如盜竊罪）定罪處罰時(shí)，完全可能以事后行為（如故意毀壞財(cái)物罪、侵占罪）定罪處罰?！?2〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），東京大學(xué)出版會(huì)2015 年版，第397 頁。不過，雖然事后行為本來也成立犯罪，但如果以事后行為定罪有違立法本旨時(shí)，則不能以事后行為定罪。例如，侵占受委托的財(cái)物（或者遺忘物）事后加以毀壞，或者消費(fèi)處分后待被害人索要時(shí)謊稱被盜，也不能以故意毀壞財(cái)物罪或者詐騙罪判處更重的刑罰，否則有違立法者特意設(shè)置較低法定刑的旨趣。此外，在作為告訴才處理的侵占罪缺乏告訴時(shí)，也不能以事后行為所觸犯的故意毀壞財(cái)物罪、詐騙罪起訴定罪。當(dāng)然，如果事后行為侵害了新的法益，則不排除數(shù)罪并罰的可能。例如，不知道是槍支而盜竊后加以私藏，入戶盜竊他人存折后到銀行柜臺(tái)掛失取款，因?yàn)榍趾α诵碌姆ㄒ?，而可能?shù)罪并罰。有學(xué)者認(rèn)為，“在實(shí)施故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸致人死亡、過失致人死亡等犯罪行為的場(chǎng)合，犯罪人侮辱尸體、毀滅證據(jù)的，屬于事后行為，作為不可罰的行為處理”?！?3〕周光權(quán)：《刑法總論》（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第384 頁。也就是說，即使殺人后碎尸或者奸尸，也不能在故意殺人罪之外另定故意毀壞尸體罪或者侮辱尸體罪。這一理解恐怕存在疑問。一則，殺人后的碎尸、奸尸行為，侵害的是新的法益；二則，行為人并不缺乏期待可能性。因此，對(duì)這種情形應(yīng)以故意殺人罪與故意毀壞尸體罪或者侮辱尸體罪的數(shù)罪并罰處理。

總之，所謂共罰的事前行為、共罰的事后行為，只有實(shí)質(zhì)上僅侵害了同一法益，才能作為包括的一罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。

7.混合的包括一罪

所謂混合的包括的一罪，是指除伴隨犯、共罰的事前（后）行為之外，將具有密切關(guān)系的符合不同罪名構(gòu)成要件的犯罪，作為一罪進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的情形?！?4〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），有斐閣2016 年版，第403 頁。對(duì)于盜竊、詐騙后為避免贓物返還或者被追索欠款而實(shí)施暴力的所謂“盜竊詐騙轉(zhuǎn)化搶劫案”，由于數(shù)個(gè)行為實(shí)質(zhì)上僅侵害同一法益，因此在國(guó)外普遍作為包括的一罪進(jìn)行處理?！?5〕參見［日］高橋則夫：《刑法總論》（第2 版），成文堂2013 年版，第499、500 頁。值得討論的是所謂“暴行后搶劫案”。日本刑法理論與實(shí)務(wù)之所以認(rèn)為這種情形可以作為傷害罪與搶劫罪混合的包括一罪進(jìn)行處理，是因?yàn)樵诓荒茏C明傷害結(jié)果是由行為人產(chǎn)生搶劫的意思之后所實(shí)施的暴力行為造成時(shí)，不能追究行為人搶劫致傷罪的刑事責(zé)任，但作為傷害罪與搶劫罪的并合罪處理，處罰可能反而重于搶劫致傷罪，因而最終作為包括的一罪進(jìn)行處理?！?6〕參見［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013 年版，第452 頁。很顯然，之所以作為包括的一罪處理，只因?yàn)檫@種處理最有利于行為人。倘若這樣的案件發(fā)生在我國(guó)，以故意傷害罪與搶劫罪基本犯數(shù)罪并罰，并不會(huì)比作為搶劫罪的加重犯搶劫致傷處罰更重。因此在我國(guó)，以故意傷害罪與搶劫罪的基本犯數(shù)罪并罰即可。換言之，包括的一罪并不能解決因果關(guān)系難以查明的問題，不能代替因果關(guān)系的認(rèn)定。

張明楷教授指出，以下具體情形可以成立包括的一罪：（1）搶劫信用卡后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的，成立搶劫罪與盜竊罪的包括的一罪；（2）盜竊后使用暴力避免財(cái)物返還的，成立搶劫罪與盜竊罪的包括一罪；（3）以欺騙方式取得欠條后采用綁架的手段兌現(xiàn)欠條的，成立綁架罪與詐騙罪的包括的一罪；（4）盜得他人土地使用權(quán)后騙領(lǐng)土地置換費(fèi)的，成立盜竊罪與詐騙罪的包括的一罪；（5）強(qiáng)迫他人打下欠條后借此提起訴訟，成立搶劫罪與詐騙罪的包括的一罪；（6）騙取“滴滴出行”優(yōu)惠券然后套現(xiàn)的，成立詐騙罪的包括的一罪；（7）詐騙后騙免債務(wù)的，屬于共罰的事后行為，成立詐騙罪的包括的一罪；（8）盜得他人房屋產(chǎn)權(quán)后出售，由于被害人最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，成立盜竊罪與詐騙罪的包括的一罪；（9）行為人采用欺騙手段取得被害人債權(quán)，然后再用欺騙方法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，由于是同一被害人，被害人最終也只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，故成立詐騙罪的包括的一罪；（10）先實(shí)施欺騙后以敲詐勒索的手段索債的，由于二者最終只侵害一個(gè)法益，故成立詐騙罪與敲詐勒索罪的包括的一罪；（11）先職務(wù)侵占本單位財(cái)物后采用欺騙手段避免返還的，由于被害人所損失的只有一個(gè)法益，故成立職務(wù)侵占罪與詐騙罪的包括一罪；（12）吃“霸王餐”后使用暴力手段迫使店主免除餐費(fèi)的，由于最終只侵害一個(gè)法益，成立詐騙罪與搶劫罪的包括一罪?！?7〕參見張明楷：《刑法的私塾（之二）》（上、下），北京大學(xué)出版社2017 年版，第188、226、467、509、514、599、707、713、738、760、777、814 頁。以上犯罪行為之所以均成立包括的一罪，是因?yàn)椤白罱K只侵害一個(gè)法益”〔78〕張明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大學(xué)出版社2017 年版，第728 頁。。

綜上，成立包括的一罪，應(yīng)以法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性為前提，以避免對(duì)法益侵害事實(shí)的重復(fù)評(píng)價(jià)，在此基礎(chǔ)上考慮罪刑相適應(yīng)與訴訟便利的要求，因而可以大致認(rèn)為，我國(guó)包括的一罪，包括集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯、共罰的事前（后）行為以及混合的包括一罪幾種類型。

三、罪數(shù)相關(guān)問題的處理

罪數(shù)存在既判力（一事不再理）、因超過追訴時(shí)效等不能追訴的情形（訴訟難以證明、無責(zé)任能力、缺乏告訴）、溯及力、明示機(jī)能、被排除適用法條的作用等問題，下面分別進(jìn)行探討。

（一）既判力（一事不再理）

罪數(shù)問題不僅關(guān)系到實(shí)體上是成立一罪還是數(shù)罪以及數(shù)罪時(shí)如何處罰，而且一旦被認(rèn)定為成立上的一罪或者科刑上的一罪，對(duì)全體犯罪通常會(huì)產(chǎn)生訴訟法上的一事不再理效果。〔79〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第5 版），成文堂2017 年版，第337 頁。如前所述，之所以日本刑法及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”廢除連續(xù)犯概念，在很大程度上就是因?yàn)樽鳛橐蛔锾幚頃?huì)產(chǎn)生一事不再理的效力而可能放縱犯罪。固然“我們國(guó)家并沒有嚴(yán)格實(shí)行一事不再理的制度”〔80〕張明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大學(xué)出版社2017 年版，第646 頁。，但我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，“‘一事不再理’原則已為大陸法系各國(guó)法律普遍規(guī)定，是維持既判力的原則，其宗旨在于強(qiáng)調(diào)法的安定性”，而在英美法系國(guó)家，系作為“正當(dāng)程序核心內(nèi)容之一的‘禁止雙重危險(xiǎn)’原則”〔81〕陳洪兵：《中國(guó)式的刑法競(jìng)合問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第224 頁。。

一事不再理中的“一事”應(yīng)指自然意義上的一個(gè)行為?！?2〕參見陳洪兵：《中國(guó)式的刑法競(jìng)合問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第226 頁。因此，對(duì)于法條競(jìng)合、想象競(jìng)合、繼續(xù)犯這些本來只有一個(gè)行為的一罪，應(yīng)當(dāng)受一事不再理約束。換言之，如果行為人開一槍導(dǎo)致一死一傷的結(jié)果，假定僅查明受傷結(jié)果而以故意傷害罪或者過失致人重傷罪起訴定罪，即便以后查明遺漏了死亡結(jié)果，也不能以故意殺人罪或者過失致人死亡罪另行追訴。對(duì)于包括的一罪，國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于可以包含在包括的一罪的范圍之內(nèi)的余罪也具有既判力，產(chǎn)生一事不再理的效力”〔83〕［日］西田典之：《刑法總論》（第2 版），弘文堂2010 年版，第414 頁。。不過在筆者看來，雖然由于包括的一罪所侵害的法益具有實(shí)質(zhì)的同一性（即實(shí)質(zhì)上僅有一個(gè)法益侵害事實(shí)），本來也應(yīng)受一事不再理約束，但考慮到我國(guó)并未實(shí)行嚴(yán)格的一事不再理制度，而且包括的一罪事實(shí)上存在數(shù)個(gè)行為，故可以考慮不受一事不再理原則的約束。換言之，本來僅查明部分生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品（集合犯）的事實(shí)，后來發(fā)現(xiàn)遺漏了部分生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪事實(shí)，可以作為漏罪按照《刑法》第70條的規(guī)定作為同種數(shù)罪并罰。又如，本來僅查明毀壞他人財(cái)物的事實(shí)而以故意毀壞財(cái)物罪定罪后，查明所毀壞的財(cái)物實(shí)際上是其盜竊所得，可以盜竊罪另行追訴，但考慮到實(shí)質(zhì)上僅侵害他人一個(gè)財(cái)產(chǎn)法益，可以考慮撤銷原判而以盜竊罪一罪定罪處罰。

總之，對(duì)于只有一個(gè)行為的罪數(shù)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)維持既判力，受一事不再理約束；若原本存在數(shù)個(gè)行為，則可以不受一事不再理約束，不過如果實(shí)質(zhì)上僅侵害被害人一個(gè)法益的，可以考慮撤銷原判重新以重罪定罪處罰。

（二）因其中一罪超過追訴時(shí)效等不能追訴的情形

由于想象競(jìng)合、包括的一罪實(shí)際上符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，因而在其中一罪因?yàn)槌^追訴時(shí)效、訴訟上難以證明、告訴才處理的缺乏告訴、缺乏刑事責(zé)任能力等而不能追訴時(shí)，能否以所觸犯的另一罪名追訴，就是個(gè)問題。原則上講，只要不違反相關(guān)制度的本旨，就可以他罪（通常是輕罪）起訴定罪。例如，行為人盜竊時(shí)未滿十六周歲，十六周歲生日過后，毀壞或者消費(fèi)處分贓物的，或者精神不正常時(shí)實(shí)施盜竊，精神正常后毀壞或者消費(fèi)處分贓物的，可以故意毀壞財(cái)物罪、侵占罪追訴。但考慮到追訴時(shí)效制度的本旨，在盜竊罪本身已超過追訴時(shí)效，事后（如盜竊多年后）毀壞贓物的，不宜以事后行為追訴?！?4〕參見［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社2013 年版，第447 頁。再如，行為人消費(fèi)處分受委托保管的財(cái)物后謊稱被盜，若本來的侵占罪（告訴才處理的犯罪）缺乏告訴，考慮到告訴才處理制度的本旨，檢察院不宜以詐騙罪提起公訴。

（三）溯及力（時(shí)間效力）

確定溯及力的關(guān)鍵在于“行為時(shí)”的確定，罪數(shù)形態(tài)中的繼續(xù)犯溯及力的確定具有特殊性。通常認(rèn)為繼續(xù)犯是不法行為在持續(xù)，因此，一旦認(rèn)為某個(gè)罪名是繼續(xù)犯，會(huì)直接影響到溯及力的確定（如所謂跨法犯）。例如，如果認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為是“持有”或者“擁有”來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而又認(rèn)為持有型犯罪均為繼續(xù)犯，則會(huì)得出新法當(dāng)然具有效力的結(jié)論?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸穼⒕揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑，倘若認(rèn)為該罪是繼續(xù)犯，則《刑法修正案（七）》適用于生效之后的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的案件。而司法實(shí)踐中的做法并不一致?！?5〕參見上海市靜安區(qū)人民法院（2010）靜刑初字第200 號(hào)刑事判決書。又如，如果認(rèn)為持有型犯罪均為繼續(xù)犯，則會(huì)認(rèn)為原本一直持有偽造的發(fā)票，如果在《刑法修正案（八）》（增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪）生效之后繼續(xù)持有，則可能構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪。倘若認(rèn)為除非法持有、私藏槍支、彈藥罪外，持有型犯罪并非繼續(xù)犯，則《刑法修正案（八）》并不適用于之前就持有偽造的發(fā)票的情形，即不能以持有偽造的發(fā)票罪進(jìn)行追訴。筆者持后一種觀點(diǎn)。

（四）明示機(jī)能

眾所周知，在想象競(jìng)合的場(chǎng)合，由于被告人的行為原本符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，具有數(shù)個(gè)有責(zé)的不法內(nèi)容，因此在判決書中必須將其一一列出，做到全面評(píng)價(jià)，以便一般人能從判決書中了解被告人的行為觸犯了幾個(gè)罪名，從而得知什么樣的行為構(gòu)成犯罪，這就是想象競(jìng)合犯的所謂“明示機(jī)能”?！?6〕Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.831.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker ＆Humblot, 1996. S.718.值得研究的是，其他“一罪”類型是否也應(yīng)在判決書中列明排除適用的罪名？“在牽連犯的場(chǎng)合，判決書也必須明確指出行為觸犯數(shù)罪（可謂牽連犯的明示機(jī)能），從而有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防”〔87〕張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第491 頁。。除想象競(jìng)合和牽連犯（筆者主張取消牽連犯概念）外，筆者認(rèn)為，如果行為人實(shí)際上觸犯數(shù)個(gè)罪名，即便實(shí)質(zhì)上僅侵害一個(gè)法益，也應(yīng)在判決書中宣示行為人所觸發(fā)的全部罪名，以便發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能。例如，行為人盜竊、詐騙后（不符合事后搶劫的“當(dāng)場(chǎng)”條件），為避免贓物返還或者避免支付價(jià)款，而使用暴力的，成立盜竊、詐騙罪與搶劫罪的包括的一罪。由于行為人實(shí)際上成立數(shù)罪，故應(yīng)在判決書中明確記載成立數(shù)罪的事實(shí)。

（五）被排除適用法條的作用

通常認(rèn)為，想象競(jìng)合中被排除的法條仍能發(fā)揮所謂輕罪的封鎖作用，而且附加刑也能得到適用。〔88〕參見王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，載《法學(xué)研究》2012 年第1 期。近年來域外不少有影響的刑法學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，法條競(jìng)合中被排除的劣位法也能發(fā)揮作用，〔89〕參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第3 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版，第600-602 頁。而且這種觀點(diǎn)如今儼然成為德國(guó)理論與判例的主流觀點(diǎn)。〔90〕Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.863f.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker ＆Humblot, 1996. S.737f.“就包括的一罪而言，與科刑上的一罪一樣，也應(yīng)認(rèn)為其處斷刑不能低于被包括評(píng)價(jià)的輕罪的法定刑的下限”〔91〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），有斐閣2016 年版，第399 頁。。應(yīng)該說，既然被排斥適用的法條或者構(gòu)成要件，原本也是符合的，故在輕罪的封鎖作用、輕罪附加刑的適用、優(yōu)位法因主體缺乏刑事責(zé)任能力、作為親告罪的優(yōu)位法缺乏告訴、優(yōu)位法超過追訴時(shí)效等，在能否啟用被排斥的法條的問題上，都必須根據(jù)法律本身的意旨決定是否重新啟用被排斥的法條?！?2〕參見陳山：《刑法法條競(jìng)合之特別關(guān)系的法律適用》，載《政治與法律》2012 年第3 期?？偠灾?，不能認(rèn)為被排斥適用的法條，完全不能發(fā)揮作用，而應(yīng)作為一套“組合拳”對(duì)判決共同發(fā)揮作用。

四、結(jié)語

罪數(shù)論的中國(guó)方案如下：（1）單純的一罪（繼續(xù)犯、法條競(jìng)合）；（2）包括的一罪（集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯、共罰的事前行為、共罰的事后行為、混合的包括一罪）；（3）處斷的一罪（想象競(jìng)合犯）；（4）并罰的數(shù)罪。而其中包括的一罪，是指雖然實(shí)施了數(shù)個(gè)行為、發(fā)生了數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)或者結(jié)果、數(shù)次符合同種或者異種構(gòu)成要件，但從罪刑相適應(yīng)和訴訟便利考慮，基于“法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性”而可以包括性地評(píng)價(jià)為一罪的情形。成立包括的一罪，應(yīng)以法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性為前提，以避免對(duì)法益侵害事實(shí)的重復(fù)評(píng)價(jià)，在此基礎(chǔ)上考慮罪刑相適應(yīng)與訴訟便利的要求，因而可以大致認(rèn)為，我國(guó)包括的一罪包括集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯、共罰的事前（后）行為以及混合的包括一罪幾種類型。

對(duì)于只有一個(gè)行為的罪數(shù)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)維持既判力，受一事不再理約束；若原本存在數(shù)個(gè)行為，則可以不受一事不再理約束，不過，如果實(shí)質(zhì)上僅侵害他人一個(gè)法益，可以考慮撤銷原判重新以重罪定罪處罰。由于想象競(jìng)合、包括的一罪實(shí)際上符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，因而在其中一罪因?yàn)槌^追訴時(shí)效、訴訟上難以證明、告訴才處理的缺乏告訴、缺乏刑事責(zé)任能力等而不能追訴時(shí)，只要不違反相關(guān)制度的本旨，就可以他罪（通常是輕罪）起訴定罪。不能認(rèn)為被排斥適用的法條，完全不能發(fā)揮作用，而應(yīng)作為一套“組合拳”對(duì)判決共同發(fā)揮作用。