鄭珊

【摘要】非法取證是刑事訴訟中的頑疾，加之非法證據(jù)排除規(guī)則不甚完整、合理，在將來一段時(shí)間內(nèi)會持續(xù)存在。其中，辯護(hù)人的非法證據(jù)是否適用排非規(guī)則是學(xué)術(shù)界一直高度關(guān)注卻未有定論的難題，其與尊重人權(quán)密切相關(guān)，是懲罰犯罪、保障人權(quán)這兩大價(jià)值目標(biāo)妥協(xié)下的產(chǎn)物，對于完善我國訴訟立法具有重要意義，有必要進(jìn)行深入探討，以使該問題得到妥善解決。

【關(guān)鍵詞】辯護(hù)人；非法證據(jù)排除

根據(jù)我國法律規(guī)定，在刑事訴訟中司法機(jī)關(guān)所提供的證據(jù)要符合非法證據(jù)排除規(guī)則，但是這種排非規(guī)則是否適用于辯護(hù)人收集的證據(jù)呢？本文在充分了解非法證據(jù)排除規(guī)則的基礎(chǔ)上，對辯護(hù)人的非法證據(jù)不適用排非規(guī)則的利弊進(jìn)行探析，并提出相關(guān)建議。

一、辯護(hù)人的非法證據(jù)無需排除的弊端

第一，在民訴的取證中要求無論是當(dāng)事人還是法院，調(diào)查收集證據(jù)的行為都必須合法。且《民訴法解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方式形成或者獲得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！比舾鶕?jù)舉輕以明重的原則，即刑訴法比民訴法要求更加嚴(yán)謹(jǐn)，那么在刑訴中辯護(hù)人的非法證據(jù)也理所應(yīng)當(dāng)排除。

第二，排非是遏制程序違法的最有效的手段，非法證據(jù)帶有違法所得的性質(zhì)，違法所得應(yīng)予沒收，知法犯法所得的非法證據(jù)如果可以在訴訟中使用，相當(dāng)于在訴訟活動中“確認(rèn)”了違法行為。其非法的收集手段，對其他公民的生命、健康、隱私、自由等合法權(quán)益都是一種粗暴的侵犯。如果在刑事訴訟中采納這種證據(jù)，刑事訴訟就會在懲罰犯罪和保障人權(quán)中喪失平衡，對人權(quán)造成侵害。那么從上述情況來看，辯護(hù)人非法收集的證據(jù)也不應(yīng)該得到適用，畢竟這會使得程序違法且不利于人權(quán)保障。

第三，如果辯護(hù)人的非法證據(jù)不排除，很可能會導(dǎo)致辯護(hù)人為達(dá)勝訴的目的而不擇手段，造成嚴(yán)重的社會影響，引發(fā)不良風(fēng)氣，這與公權(quán)力為勝訴而對嫌疑人采取嚴(yán)刑逼供達(dá)到非法收集證據(jù)的行為本質(zhì)上并無不同。因辯護(hù)人非法收集證據(jù)而受侵害的法益與公訴機(jī)關(guān)侵害的法益有何不同？有高低之分嗎？若沒有那為什么要實(shí)行雙重標(biāo)準(zhǔn)？侵害的法益當(dāng)然沒有什么不同也沒有高低之分，非法證據(jù)排除作為一項(xiàng)程序如果使用雙重標(biāo)準(zhǔn)會讓人懷疑它的司法公正性和純潔性。

二、辯護(hù)人的非法證據(jù)無需排除的優(yōu)點(diǎn)

第一，上述提到的民訴與刑訴之間的“舉輕以明重”原則，并不適用于辯護(hù)人的排非，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除的設(shè)立目的主要在于限制公權(quán)力。一般而言，公訴人認(rèn)定被告人有罪的法院幾乎都會采納，只有寥寥無幾的案件里，被告人會被無罪釋放，而且公訴人提出的量刑建議也會得到法官的重視。再看證據(jù)收集方面，公訴機(jī)關(guān)相較于辯護(hù)人和被告人一方處于優(yōu)勢地位，他們可以頻繁地接觸嫌疑人，意味著他們收集證據(jù)更容易。由此看來公訴機(jī)關(guān)的權(quán)力非常大，而權(quán)力膨脹到一定程度，就容易導(dǎo)致刑訊逼供、誘供等違法事情發(fā)生，如果對此不加限制的話，勢必會造成嚴(yán)重后果，所以非法證據(jù)排除這一限制就出現(xiàn)了。從排非出現(xiàn)的緣由推及立法目的，便知其目的是擠壓公權(quán)力刑訊逼供發(fā)生的空間，在偵查員違法取證、侵犯公民的合法權(quán)利時(shí)，認(rèn)定其違法行為無效，同時(shí)消除違法侵害所造成的后果——排除非法證據(jù)，使公民權(quán)利在遭到侵犯時(shí)得到補(bǔ)救。至于雙重標(biāo)準(zhǔn)的問題，不能僅僅考慮到可能造成的結(jié)果一致（即均會損害法益）而要求雙方一定要處于同一標(biāo)準(zhǔn)之下，公訴機(jī)關(guān)和辯護(hù)人的地位本來就不平等，在此基礎(chǔ)上要求雙方使用同一排非標(biāo)準(zhǔn)未免矯枉過正。

第二，從結(jié)果看，如果辯護(hù)人收集的證據(jù)適用排非規(guī)則而導(dǎo)致不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，會使得被告人處于不利的地位。比如說辯護(hù)人收集的此項(xiàng)證據(jù)可以直接證明被告人無罪，若因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)一律排除的規(guī)定而不能作為案件事實(shí)的根據(jù)，那么最后的結(jié)果就可能是被告人被判有罪，造成冤假錯(cuò)案。但若是辯護(hù)人收集的非法證據(jù)可以使用，那么這個(gè)人就會被無罪釋放，即使這樣會造成一定程度上的司法不公甚至錯(cuò)放真的犯罪人，但是由整個(gè)國家來承擔(dān)不利后果顯然比讓個(gè)人來承擔(dān)更好。

第三，辯護(hù)人一般都是知法懂法的高素質(zhì)人群，且該群體不像司法機(jī)關(guān)人員有業(yè)績考核、破案率等要求，接手的案子幾乎都是與自己沒有直接關(guān)聯(lián)的，無論是勝訴還是敗訴都會得到報(bào)酬，差別只在于多和少而已，所以幾乎沒有人愿意冒著搞臭自己名聲的風(fēng)險(xiǎn)為被告人違法收集證據(jù)。而且在現(xiàn)實(shí)生活中非法證據(jù)多是來源于公訴機(jī)關(guān)，來源于辯護(hù)人的少之又少，可見非法證據(jù)排除規(guī)則主要的適用對象并不是辯護(hù)人收集的證據(jù)。

三、因辯護(hù)人的非法證據(jù)不適用排非規(guī)則而出現(xiàn)問題的解決對策

為解決因?yàn)檗q護(hù)人提供的證據(jù)不適用排非規(guī)則而導(dǎo)致的問題，作出如下建議：

第一，雖說辯護(hù)人非法收集的證據(jù)不會被排除，但是我們可以把這種非法收集手段納入法官心證的范圍，不影響定罪，卻可以影響量刑。畢竟非法收集證據(jù)的目的不外乎為被告人脫罪減刑，如果將收集手段列入法官心證范圍，就會使辯護(hù)人在收集證據(jù)的時(shí)候有所顧慮，衡量一下因自己費(fèi)盡心思收集的非法證據(jù)所減的刑是否還沒有因使用非法收集手段加的刑多，這么做到底有沒有意義，相信這在一定程度上會削減辯護(hù)人非法收集證據(jù)的情況。

第二，除了將證據(jù)收集手段納入心證范圍，還需有事后的賠償，對于因非法收集證據(jù)而受到損害的一方，辯護(hù)人和被告人必須給予一定賠償。

第三，辯護(hù)人之所以會用非法手段收集證據(jù)，很大原因在于其能發(fā)揮作用的空間太少、收集證據(jù)的途徑太少，沒有實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。雖說我國在2012年的《刑事訴訟法》中將強(qiáng)制辯護(hù)制度適用到了偵查階段，但是這種變化的形式意義超過了實(shí)質(zhì)意義，偵查階段辯護(hù)人參與辯護(hù)可以說是“抽象肯定，具體否定”，所以辯護(hù)人最能有所作為的階段只能是在審判階段，可就算是在審判階段，公訴人也占據(jù)著絕對優(yōu)勢，例如，審判階段公訴人可以因證據(jù)不足而要求法庭補(bǔ)充偵查，但辯護(hù)人不行。而且辯護(hù)人辛苦收集來的證據(jù)要事先提交法庭，不能搞突擊性證據(jù)等規(guī)定，使得辯護(hù)人無法做到有效辯護(hù)，這也是導(dǎo)致辯護(hù)人非法收集證據(jù)的原因之一。設(shè)想辯護(hù)人能真正參與到偵查、起訴等階段，能夠?qū)㈤喚?、會見等?quán)利落實(shí)，那么辯護(hù)人收集證據(jù)的途徑也就相應(yīng)增多了，或許其就能通過這些正當(dāng)手段收集到足夠多的證據(jù)，而無需再使用非法手段了。

總而言之，辯護(hù)人的非法證據(jù)是否適用排非原則有利有弊，現(xiàn)今社會并沒有找到兩全其美的辦法，那就只好兩害相權(quán)取其輕，筆者認(rèn)為“不適用”的害更輕。當(dāng)然，若能兼得自然更好，相信隨著法治進(jìn)程的進(jìn)步這個(gè)問題總有一天會得到解決。

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（作者單位：福建農(nóng)林大學(xué)）