聶 圣

(華中師范大學 法學院， 湖北 武漢 430079)

一、研究背景

在民法近代化進程中居住權早已被寫入歐陸各國及受其影響地區(qū)的民法典之中。但是，在西法東漸過程中，《日本民法典》與深受其影響的我國臺灣地區(qū)之“民法典”均以居住權與本地習慣相違為由排斥居住權。[1]324這種立法思想對我國學界的立法態(tài)度產生了一定影響，在《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)制定過程中，居住權相關條款雖然數(shù)易其稿，但最終未能獲得一席之地。在此次民法典編纂過程中，盡管仍然存在反對規(guī)定居住權的觀點，但是絕大多數(shù)學者認為規(guī)定居住權契合現(xiàn)實需求，《物權法》未規(guī)定居住權屬于立法政策失誤，應當將居住權納入《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)。[2]此后，學界為實現(xiàn)居住權規(guī)范的科學立法，對居住權的立法必要性[3]、制度構造[4]106-114和規(guī)則設計[5]進行了充分論證，奠定了居住權立法的理論基礎。

《民法典》物權編增設了居住權規(guī)范，以六個條文對居住權的設立、移轉和消滅作出了規(guī)定(第三百六十六條至第三百七十一條)。居住權規(guī)范的制定對于保障人民住有所居具有重要意義，是我國民事立法對時代要求與人民吁求的積極回應。立法參與者在《關于<中華人民共和國民法典(草案)>的說明》中明確指出，居住權立法的根本目的是“貫徹黨的十九大提出的加快建設多主體供給、多渠道保障住房制度的要求”。[6]盡管《民法典》居住權規(guī)范已經構建起保障人民住有所居的私法框架，但不可否認的是，限于民法的體系構造和功能定位，居住權的設立、移轉和消滅規(guī)范較為簡略且存在不足，需要通過法律解釋進行補正，才能保證法律適用達到預期效果。不同于以往司法解釋常常實質修改民事單行法內容的法律解釋狀況，作為民事活動基本法的《民法典》，其法安定性的價值應當?shù)玫搅⒎ㄕ摺⒉门姓吆脱芯空叩墓餐鹬?，司法解釋不得實質修改《民法典》居住權規(guī)范的內容。鑒于此，本文將在學界有關居住權研究成果的基礎上，以居住權立法目的為起點和歸宿，省思《民法典》居住權規(guī)范，并探討居住權司法解釋的空間。

二、居住權設立規(guī)范之省思

《民法典》居住權以三個條文建構了居住權設立的法律框架：第三百六十七條規(guī)定了居住權的合同設立方式以及居住權合同的一般條款；第三百六十八條解決了居住權的有償性問題，以無償設立為原則、約定有償設立為例外，同時規(guī)定居住權的登記生效主義，以登記時間為居住權設立的時間；第三百七十一條規(guī)定了居住權的遺囑設立方式參照適用合同設立方式的相關規(guī)定。此框架內，居住權合同一般條款、居住權的無償設立原則以及居住權設立的登記生效主義均值得肯定，但是居住權設立的主體、客體和方式均窄于立法目的所欲達致的范圍，在法律適用的過程中宜進行擴大解釋。

(一)居住權設立的主體

居住權設立法律關系的主體包括居住權設立人與居住權人。根據(jù)《民法典》第三百六十七條關于居住權合同一般條款的規(guī)定，居住權設立人并不以自然人為限，亦可為法人或者非法人組織。[7]根據(jù)第三百六十六條“以滿足生活居住的需要”之表述，居住權人則應當是自然人，法人或者非法人組織不能成為居住權人。將居住權人限定為自然人有利于居住權住房保障功能之發(fā)揮，值得肯定。但是，第三百六十六條中的“他人”當然排除居住權人自己，使自然人不得于自己房屋上為自己設立居住權的規(guī)定值得反思。一般情形下，所有權人當然無需為自己設立居住權，但在當今越來越普遍化的“以房養(yǎng)老”情形下，房屋所有權人采取的“空虛所有權交易”[8]是一種保留居住權的房屋買賣，存在將房屋所有權移轉前為自己設立居住權的需求。如果在“以房養(yǎng)老”交易中，排除所有權人為自己設立居住權的可能，則其只能選擇在所有權移轉后請求房屋的買受人為其設立居住權或者采取“售后租回”的模式，居住利益由物權性保護“降格”為債權性保護，居住權的制度價值大打折扣。

《民法典》第二百四十一條并未明確規(guī)定用益物權一定是為他人設立，且并無條文規(guī)定不得為自己設定用益物權，所有權人為自己設立用益物權并不違反法律之規(guī)定。所有權人在自有房屋上設立居住權后，移轉所有權于他人，居住權成立于他人房屋之上，與《民法典》第三百六十六條之規(guī)定亦不抵牾。在《民法典》缺乏“房屋所有權人在出賣或者贈與房屋時，可以約定在房屋上為自己設定居住權”規(guī)定的情況下，房屋所有權人在“以房養(yǎng)老”交易中通過合同設立居住權時，通過對“他人”進行適當?shù)臄U張解釋，使居住權的設立人和居住權人同為一人，以保障所有權人移轉房屋所有權時能夠實現(xiàn)自己繼續(xù)居住于該房屋的權利。當然，在交易實踐中，除“以房養(yǎng)老”式保留居住權的房屋買賣外，還包括贈與房屋所有權的居住權保留情形。[9]這同樣需要裁判者在適用法律之時，對居住權設立的主體進行擴大解釋，以實現(xiàn)“居住權保留”的所有權移轉。

(二)居住權設立的客體

《民法典》第三百六十六條以“住宅”作為居住權客體，并在第三百六十七條明確“住宅的位置”是居住權合同的一般條款。從我國的法律體系來看，《民法典》以“住宅”作為居住權設立的客體具有合理性?！吨腥A人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定了住宅自由權，《中華人民共和國刑法》第二百四十五條規(guī)定了非法侵入住宅罪，“住宅”是憲法和刑事基本法的重要概念?！睹穹ǖ洹芬捕嗵幉捎谩白≌钡母拍?，如第二百七十一條將建筑物內的專有部分劃分為住宅與經營性用房，分別作為專有權的客體；第三百五十九條將建設用地區(qū)分為住宅建設用地和非住宅建設用地，分別成立不同性質的建設用地使用權，相應地，地上建筑分為住宅與非住宅；第一千零三十三條第二項將住宅與賓館房間并列作為私密空間，視為保護隱私權的場域。對“住宅”進行文義解釋和體系解釋可知，住宅系指不具有經營性目的、專用于居住的建筑物，可以與“賓館房間”等具有居住功能的經營性用房并列?！白≌辈⒉荒芎ㄋ芯哂芯幼」δ艿姆课?，而根據(jù)立法目的，居住權原則上可以成立于任何可以居住一段時間的房屋之上，并不排斥在經營性住房上成立居住權。

相較于“住宅”，《民法典》使用“房屋”作為權利客體更為頻繁：物權編第二百二十一條、第二百三十一條、第二百四十三條、第二百六十六條、第三百五十八條、第三百五十九條均使用“房屋”作為物權的客體之一；合同編租賃合同章節(jié)第七百二十六條、第七百二十七條、第七百二十八條、第七百三十二條、第七百三十四條也使用了“房屋”作為房屋租賃合同的客體。因此，“住宅”的范圍相對狹窄，而“房屋”可以擴大居住權客體的外延。以房屋作為居住權客體還能夠更好地銜接物權編與合同編，形成“房屋所有權—房屋居住權—房屋租賃權”這樣的保障人民住有所居的民事權利譜系。司法實踐中，將“住宅”擴大解釋為適合居住的“房屋”，既有利于確保居住權占有、使用的充分物理空間，也有利于發(fā)揮可供居住的經營性房屋的住房保障功能。

當然，對于“住宅”的擴大解釋也有限度，不宜進一步將居住權規(guī)范中的“住宅”擴大解釋為《民法典》中規(guī)定的“建筑物”。盡管在立法過程中有學者主張以“建筑物或建筑物的特定部分”作為居住權客體[10]，但在《民法典》中，“建筑物”是一個概括性、聚合性的法律概念，其外延遠寬于可居住的房屋，還包括大量不具有居住功能的建筑物。根據(jù)《民法典》第二百七十一條的規(guī)定可知，建筑物是由住宅和經營性用房等部分聚合形成的一個整體，其中存在不宜用于居住的部分。在《民法典》中，“住宅”“房屋”與“建筑物”形成了前者真包含于后者的法律概念體系，“房屋”是“住宅”擴大解釋的限度。如果允許居住權能夠設立于各種建筑物之上，則可能有違“滿足生活居住需要”的居住權立法目的。

(三)居住權設立的方式

從我國民法的立法與司法互動過程來看，居住權司法保護先于立法規(guī)定，《民法典》居住權規(guī)范吸收了司法實踐的經驗。司法實踐中，居住權依適用領域分為家庭保障性居住權、社會保障性居住權、投資性居住權以及消費性居住權四種類型，各自確定設立方式和保護方法。[11]在實踐基礎上，有學者進一步提出，居住權的設立可以規(guī)定為法定居住權和意定居住權兩種模式，前者適用于特定身份的人于法律規(guī)定的條件成就時對遺產享有的居住權，后者則包括居住權合同設立居住權和遺囑設立居住權兩種情況。[12]從比較民法上居住權理論的沿革來看，居住權起初主要依遺囑或者法律規(guī)定設立，后來居住權合同逐步變?yōu)橹饕脑O立方式。羅馬法上，居住權作為人役權，系為沒有繼承權又與被繼承人有特殊身份關系的特定人所設立，主要采遺囑設立方式，也可依法律規(guī)定設立。[13]398此后，民法經歷了“從身份到契約”的近代化過程[14]144-164，居住權之設立逐步放松對設立人與權利人之間身份關系的要求，合同逐漸取代遺囑成為居住權設立的主要方式。及至民法典運動肇始，《法國民法典》第628條不再因襲羅馬法以遺囑為居住權設立基本方式的立法傳統(tǒng)，轉而將合同作為居住權設立的基本方式。此后，居住權合同成為最主要的居住權設立方式。

《民法典》編纂過程中，立法者對司法實踐中出現(xiàn)的居住權的類型進行了重整，并吸收比較民法上的居住權理論，將居住權的設立方式分為合同和遺囑兩大類，分別規(guī)定于第三百六十七條和第三百七十一條?！睹穹ǖ洹返倪@種重整是一種不完全歸納，遺贈和法律規(guī)定(如公房居住權就是法律規(guī)定設立的居住權)等方式均被遺漏，造成了居住權設立方式的立法漏洞，需要通過司法解釋進行有效填補。對于法律規(guī)定設立居住權的情形，可以適用《民法典》第十一條的規(guī)定，將其視為其他法律對民事關系的特別規(guī)定，將其轉入住房保障等相關法律。此種解釋方案雖然理論上可行，但是由于我國當前并沒有一部住房保障法，作為住房保障法規(guī)的《城鎮(zhèn)住房保障條例》也尚在制定之中，在司法實踐中要切實可行還需要加快我國的住房保障立法進程，盡早在住房保障法律中規(guī)定保障房的居住權設立。而對于遺贈設立居住權，則只能通過對《民法典》第三百七十一條“遺囑”的適度擴張解釋實現(xiàn)。也有學者認為，“無論是遺囑繼承或遺贈都是通過遺囑進行的，因此，遺囑與遺贈并非并列關系”[15]。依此觀點，遺贈設立居住權可歸入遺囑設立居住權方式。

三、居住權移轉規(guī)范之省思

《民法典》對居住權移轉采取嚴格限制的立法，在第三百六十九條規(guī)定居住權不得轉讓、繼承，并且規(guī)定設立居住權的住宅以不得出租為原則，以當事人約定可以出租為例外。此種立法限制了居住權的移轉，強調了居住權的人役權屬性，但是此種立法選擇的利弊得失殊值檢討。

(一)“不得轉讓、繼承”的立法得失

誠然，深受羅馬法影響的歐陸民法典，如《法國民法典》(第634條)、《德國民法典》(第1093條)、《瑞士民法典》(第776條)和《意大利民法典》(第1024條)，最初都采取居住權不得轉讓、繼承的立法態(tài)度。此種立法的理由在于：轉讓屬于居住權橫向移轉之限制，居住權為具有特定身份的人而設，如果允許轉讓則會破壞這種身份性；繼承屬于縱向移轉之限制，居住權之設立已使所有權虛化，如果允許繼承則所有權人之完全所有權永遠無法實現(xiàn)。[16]但是，隨著社會經濟的發(fā)展，財產的充分利用和有效流轉逐漸取代物的靜態(tài)歸屬成為物權法的主題，居住權的轉讓、繼承之限制也逐漸在法律上松綁。以德國為例，《用益權及限制的人役權讓與法》(1935年)開始采取允許居住權人轉讓權利的立場，之后《住宅所有權及長期居住權法》(1951年)明確長期居住權可以轉讓和繼承，至《分時段居住法》(1957年)的出臺，法律已經正式允許居住權轉讓、繼承，最終《德國民法典》對居住權轉讓、繼承的禁止性規(guī)定被單行法律打破。如今，擺脫禁止轉讓、繼承的傳統(tǒng)居住權立法束縛，允許居住權轉讓、繼承已經成為各國民事立法的主流趨勢。

我國《民法典》作為一部21世紀的現(xiàn)代民法典，欲彰顯時代性，似乎應當因應時代吁求允許居住權轉讓、繼承，或者對居住權依其功能目標分為社會性居住權和投資性居住權分別確定流轉規(guī)則以獲得更好的立法效果：對投資性居住權，允許其轉讓，凸顯其財產權屬性；對社會性居住權，為發(fā)揮其弱者保護之功能，原則上不得轉讓。[17]但是，立法者卻采取了審慎而保守的立法態(tài)度，強調居住權規(guī)范維護居住穩(wěn)定和保護弱者權利的功能，將住有所居和實質正義作為主要價值取向。這種犧牲居住權的經濟活力以強化居住權的社會功效的立法選擇，自陷于“魚與熊掌不可兼得”的困境，與民法理論的發(fā)展和立法實踐的趨勢相違，值得反思。

有學者以《中華人民共和國合同法》第二百三十四條(即《民法典》第七百三十二條)類比，認為該條允許承租人的共同居住人在承租人死亡后按照原合同繼續(xù)租賃該房屋起到了類似繼承的效果，而居住權作為一項獨立的用益物權如果不允許繼承則會存在明顯的評價矛盾。[18]筆者認為，此種思路可取，而且還可以與當下民事租賃和商事租賃倫理觀念和價值取向“貌合神離”之現(xiàn)象類比。[19]投資性居住權關注居住權在交易中的經濟價值，往往具有確定的居住期限，在期限屆滿前居住權人死亡的，居住權之經濟價值尚存，居住權可以繼承；社會性居住權關注弱勢群體保護，居住期限常常設置為“終身”，居住權人死亡后居住權消滅，居住權不得繼承，否則便有使所有權人之完全所有權無法實現(xiàn)之虞。遺憾的是，這種解釋只能停留在學理解釋的層面。由于《民法典》第三百六十九條的規(guī)定十分明確，缺乏法律解釋的空間，實踐中的居住權轉讓、繼承行為無效。

(二)居住權人優(yōu)先購買權的類推解釋

居住權人的優(yōu)先購買權問題雖然并非居住權移轉規(guī)范的內容，但是居住房屋因買賣發(fā)生物權變動時居住權人是否享有優(yōu)先購買權對于居住權影響較大，故在此加以討論。依優(yōu)先權法理，優(yōu)先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔，其目的是保護權利人獲得某種物或權利的特殊利益。[20]63-65作為對所有權的負擔，優(yōu)先購買權不得任由當事人創(chuàng)設，而需要法律以明文賦予與出賣人具有特定關系的人，如《民法典》規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權(第三百零五條、第三百零六條)、承租人優(yōu)先購買權(第七百二十六條至第七百二十八條)。盡管學界已經有居住權人應當享有優(yōu)先購買權之觀點[21]，但是《民法典》并未為居住權人創(chuàng)設優(yōu)先購買權。

一般而言，居住權和租賃權均須占有、使用房屋，設立居住權的房屋不可以再出租，故二者于同一房屋之上互斥，居住權人優(yōu)先購買權不會與承租人優(yōu)先購買權相沖突。然而，《民法典》第三百六十九條規(guī)定當事人可以約定將設立居住權的住宅出租，此時在同一住宅上，居住權和租賃權可以并存。根據(jù)《民法典》第七百二十六條、第七百二十七條的規(guī)定，承租人在租賃房屋出賣、拍賣時，享有優(yōu)先購買權。此時，承租人享有優(yōu)先購買權而居住權人不享有優(yōu)先購買權，對于債權人權利的保護優(yōu)先于用益物權人的保護，與物權優(yōu)先于債權的法理相悖，可能給司法實踐中適用承租人優(yōu)先購買權條款造成困惑。筆者認為，此時存在裁判者適用法律時通過類推解釋“創(chuàng)設”居住權人優(yōu)先購買權的空間，以防止居住權人與承租人的權利保護失衡。

當然，“創(chuàng)設”居住權人優(yōu)先購買權將產生數(shù)個優(yōu)先購買權之間沖突的可能，即通常所稱的優(yōu)先購買權競合。筆者認為，既然優(yōu)先購買權的目的在于保護權利人能夠獲得某物的權利，在實踐中，應當按照優(yōu)先購買權取得的基礎權利關系確定各優(yōu)先購買權的實現(xiàn)順序。共有人優(yōu)先購買權基于共有關系取得，是對所有權的保護，為第一順位；居住權人優(yōu)先購買權基于居住關系取得，是對用益物權的保護，為第二順位；承租人優(yōu)先購買權基于租賃關系取得，是對租賃權的保護，為第三順位。不可否認的是，通過司法解釋“創(chuàng)造”居住權人優(yōu)先購買權來填補法律漏洞也存在侵擾《民法典》安定性的弊端，應當在必要時以適當方式進行。如實踐中并無承租人主張優(yōu)先購買權導致居住權人權利保護失衡之情形，則無需通過司法“創(chuàng)造”居住權人的優(yōu)先購買權。

四、居住權消滅規(guī)范之省思

《民法典》在第三百七十條列舉了居住權期限屆滿和居住權人死亡兩項居住權消滅事由，并且規(guī)定居住權消滅應當及時辦理注銷登記。從比較法和居住權理論來看，居住權的消滅事由至少包括：因居住權人行為而導致的居住權消滅，如居住權人放棄居住權、居住權人在一定期限內怠于行使居住權、居住權人濫用居住權；因居住權設立人行為導致的居住權消滅，如設立人撤銷居住權；因居住權合同效力變動導致的居住權消滅，如居住權合同確定無效、居住權合同終止或被解除、居住權合同約定的消滅條件成就；因客觀事實導致的居住權消滅，如居住權人死亡、居住之房屋滅失、居住權期限屆滿；法律規(guī)定的其他事由，如房屋被征收。兩相比較，《民法典》第三百七十條的規(guī)定過于簡陋，需要進行體系解釋，以正確適用居住權消滅規(guī)范。

(一)居住權消滅事由

《民法典》物權編并未專門列舉物權的消滅事由，僅在第一分編通則第二百二十九條、第二百三十一條分別規(guī)定了因法律文書或者征收決定、拆除房屋等事實行為導致的物權消滅。這兩條規(guī)定的物權消滅事由當然是居住權消滅事由。結合用益物權分編宅基地使用權因宅基地滅失而消滅(第三百六十四條)、地役權因權利濫用或拒絕支付費用而滅失(第三百八十四條)的規(guī)定來看，民法典編纂過程中，立法者無意于多而全地詳細列舉居住權消滅事由，而是根據(jù)居住權的制度定位和法律性質，有選擇地規(guī)定消滅事由。故《民法典》第三百七十條僅規(guī)定了居住權期限屆滿和居住權人死亡作為居住權消滅的事由。這種立法方式雖然有精簡之優(yōu)勢，但是卻沒有給出進行選擇的充分理由，選擇的結果也難免造成居住權消滅事由的掛一漏萬。理論上，居住權以滿足生活居住需要為基本功能，應當防止居住權人濫用居住權，故應明文規(guī)定居住權人濫用居住權作為消滅事由，在居住權人濫用居住權導致嚴重后果的情形下，居住權設立人有權撤銷居住權，從而使居住權歸于消滅；[15]居住權根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定設立，法律可以對居住權消滅作出特別規(guī)定，當事人也可以在居住權合同中約定居住權的消滅條件，法律規(guī)定或者當事人約定的其他條件可作為兜底性事由。然而，居住權人一定期間內怠于行使居住權、居住權人濫用居住權、居住權合同確定無效等較為重要的居住權消滅事由均未被納入到規(guī)范之中。

在《民法典》第三百七十條沒有設置兜底性條款的情況下，實踐中如果發(fā)生上述居住權消滅事由，則需要通過體系解釋以實現(xiàn)居住權的消滅。例如，在居住權人一定期間內怠于行使居住權、居住權人濫用居住權時，可以根據(jù)《民法典》第一百三十二條之規(guī)定，以居住權人怠于行使居住權或者濫用居住權屬于濫用民事權利損害國家利益(主要適用于直管公房)、社會公共利益(主要適用于保障房)、他人合法權益(主要適用于私有房屋)為由，使居住權歸于消滅。居住權合同確定無效的情形下，則可以適用《民法典》第一百五十七條的規(guī)定，解決居住權合同確定無效的財產返還、損失補償和民事責任承擔問題。此外，根據(jù)民法理論和實踐經驗，居住之房屋毀損滅失、居住權人放棄居住權、居住權與所有權混同的情形，即使法律沒有明確規(guī)定，也當然屬于居住權消滅的事由。

(二)居住權消滅效果

根據(jù)《民法典》第二百一十四條之規(guī)定，第三百七十條規(guī)定的居住權消滅屬于應當辦理登記的物權變動，自記載于不動產登記簿時發(fā)生居住權消滅的法律效力。在當事人訂立有居住權合同的情況下，因居住權合同終止導致居住期限屆滿需要辦理注銷登記時，雖然雙方的合同權利義務已經消滅，但是根據(jù)《民法典》第五百五十八條之規(guī)定，雙方仍然負有相互協(xié)助辦理注銷登記的后合同義務。對于注銷登記的申請，居住權消滅規(guī)范并未明確義務主體，則需要通過法律解釋明確之。辦理注銷登記的當事人當然是所有權人或者居住權人。除了因為居住權人死亡導致的居住權消滅時，居住權人已經無法辦理注銷登記外，所有權人或者居住權人均可辦理注銷登記。根據(jù)《不動產登記暫行條例》第十四條的規(guī)定，居住權期限屆滿導致的居住權消滅原則上應當由所有權人與居住權人共同申請登記，但是因法律文書或者征收決定、所居住之房屋滅失或者居住權人放棄居住權導致的居住權消滅則可以由居住權人或者所有權人單方申請注銷登記。此外，《民法典》第三百七十條僅對及時辦理注銷登記作出規(guī)定，而未規(guī)定返還房屋，實屬為立法精簡留下的法律漏洞。無論是理論上還是實踐中，返還房屋都是居住權消滅法律效果的題中之義，因此可以作當然解釋以彌補法律漏洞。

五、結語

《民法典》的出臺對于民法研究具有劃時代的意義，民法研究將由立法論主導轉向解釋論主導，“真正值得去做的是加速后法典時代法律解釋論的登臺”。[22]盡管學界在民法典編纂過程中對于諸多民事權利的立法尚存爭議，但《民法典》出臺意味著民事權利的譜系已經寫就，民事權利的規(guī)范構造已經完成。民事權利規(guī)范的研究將隨著《民法典》的實施進入到解釋與適用的實踐維度。這就需要我們在正確理解當前規(guī)范的基礎上，對其不足之處進行省思并加以改進，居住權概莫能外。以居住權理論審視《民法典》的居住權章節(jié)，其對于居住權設立、移轉和消滅的規(guī)定失之于簡，存在立法缺陷。這些立法缺陷是否真的構成影響居住權規(guī)范實施和適用的法律漏洞則尚需實踐檢驗。若居住權規(guī)范在實踐中確實出現(xiàn)了難以實現(xiàn)預期效果或者與預期效果相偏離的現(xiàn)象，則需要在對其進行理論反思的基礎上，通過適當?shù)乃痉ń忉屵M行補正，以保證法律適用達到預期效果。只有如此，才能調和《民法典》的穩(wěn)定性與變易性，處理好民事立法與民事司法、法律解釋與法律適用之間的關系，保持《民法典》在實踐中的安定性和生命力。