袁瑜琤,可 曉

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院, 山東 煙臺 264000)

在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中,家法、族規(guī)、鄉(xiāng)約、行規(guī),以及各種書、契之屬所承載的民間法,相對于朝廷頒行的“國法”而言,順理成章地成為我們傳統(tǒng)法律文化中的一項重要內(nèi)容。我們應(yīng)當(dāng)注意到,今日法理學(xué)界在探討“民間法”或者“習(xí)慣法”等概念時所涉及的鄉(xiāng)規(guī)民約以及籠統(tǒng)而言的“民間契約”,實際上大體可以分為兩類:

一類是家法、族規(guī)、鄉(xiāng)約、行規(guī)之屬,此類契約關(guān)乎宗族、鄉(xiāng)黨、行業(yè)的共同利益與秩序的事宜,多被稱為“規(guī)”或者“約”。這一類契約多是在祠堂、廟宇里訂立,要在神前盟誓,并且,它們有其特別組成的執(zhí)行機(jī)構(gòu),違約后果則可能是“罰銀”“罰戲”“殺豬”一類的經(jīng)濟(jì)懲罰與人格羞辱。站在今日法理學(xué)的立場來看,這一類契約對一個地方或者行業(yè)而言具有“公法”的性質(zhì),可以說是一種“社會契約”,一種“公約”。

另一類契約則事關(guān)當(dāng)事人雙方之利益讓渡、交換與分割,如分家析產(chǎn)、買賣、借貸、典當(dāng)、合伙、合股、雇傭以及婚姻、繼承等諸多社會生活內(nèi)容,亦即“戶婚田土錢債”之事。這一類契約的訂立需要中人在場,其履行保障則首先是立約人基于其德性、聲望、財產(chǎn)、顏面而享有的信用,以及中人作為擔(dān)保人的責(zé)任。它們一般稱為“書”“契”“合同”,可歸于今日私法范疇,屬狹義的“私約”性質(zhì)。

至此,我們就明確了鄉(xiāng)土社會的一個普通百姓,其生活規(guī)范有著四個不同層次的淵源:朝廷律令、家法族規(guī)以及鄉(xiāng)約行規(guī)、個人私約、地方風(fēng)俗習(xí)慣。這些當(dāng)然都應(yīng)是我們今日法律史學(xué)科的研究范疇。法律社會學(xué)、民間法、法律文化等法理學(xué)概念與研究方法,在這里就顯得特別重要起來。

一、傳統(tǒng)中國的社會契約與公共秩序

鄉(xiāng)土社會,自有其實現(xiàn)正義與秩序的方式?；\統(tǒng)地講,在天高皇帝遠(yuǎn)的社會里,相對于朝廷所推行的“律令體制”而言,各種淵源的民間法就自然有其存在的空間和意義,一個家族、村落或者地方都會有其自我認(rèn)同的規(guī)范,各個行業(yè)、行會也有其自我約束與交往的規(guī)則,再考慮到宗教以及民族的文化因素,這個民間法的譜系實際上蔚為大觀。改朝換代之事往復(fù)發(fā)生,朝廷律令三世三典,而這個民間法的秩序在相當(dāng)大的程度上,則有其生生不息、長此以往的坦蕩氣象。

《周禮·秋官·司約》載:“司約掌邦國及萬民之約劑,治神之約為上,治民之約次之,治地之約次之……凡大約劑書于宗彝,小約劑書于丹圖?！盵1]32此處所說“邦國及萬民之約劑”,從字面推測的話,想必多有前述的社會“公法”性質(zhì)。

(一)家族與村落:社會自治的空間

鄉(xiāng)土社會的秩序與權(quán)威,首先依賴于家族與宗族的存在,這是傳統(tǒng)社會最為基本的生活組織。如瞿同祖先生言:“家族實為政治、法律的單位,政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治理論的基礎(chǔ),也是齊家治國一套理論的基礎(chǔ),每一家族能維持其單位內(nèi)之秩序而對國家負(fù)責(zé),整個社會的秩序自可維持?！盵2]28就家族或宗族而言,家法、族規(guī)即代表著生生不息的倫理秩序與權(quán)威。為此,族長、祠堂(宗祠)、族譜、家訓(xùn)乃至于祖先墳塋等具有了重要的意義。

在這個最基本的家族秩序中,家長與族長對其列祖列宗負(fù)有光大門楣之責(zé)任,而家訓(xùn)與家法族規(guī)等大體可比朝廷政治層面上的禮樂與刑罰的關(guān)系。家訓(xùn)者,無非是訓(xùn)誡一門子弟“克繩祖武”“志欲光前心存裕后”一類的家庭生活信念。與此相輔相成,但凡家族與宗族事務(wù)——尤其是事關(guān)倫常與興衰的事務(wù)如“明尊卑”“扶老弱”“禁亂倫”“禁賭博”“禁邪淫”等等,都會納入家法族規(guī)中來。我們不妨隨手節(jié)錄一件具體的“族規(guī)”——徽州堂樾鮑氏祠堂的《公議體源戶規(guī)條》的內(nèi)容:

一,春糶之設(shè)以體源、敦本,兩戶錢糧營米為谷價早完;

一,課永利族貧仍儲谷備荒,法至善也。規(guī)條詳列于后,惟冀永遠(yuǎn)遵行勿替,以無負(fù)某者敦宗籌遠(yuǎn)之苦心;

一,不論男女大小口,一例糶給其小口,年至三歲準(zhǔn)糴;

一,盜賣祖墳公產(chǎn),盜砍蔭木者永不準(zhǔn)糴;

一,聚賭無論骰子、跌錢、看牌,概不準(zhǔn)糴,改過者次年準(zhǔn)糴;

一,酗酒打降者不準(zhǔn)糴,改過者次年準(zhǔn)糴;

一,男婦有干犯長上,品行不端及好與人尋事爭斗者,停糴三年,改過三年后準(zhǔn)糴;

一,婦人打街罵巷不守規(guī)法者,停糴一年,改過次年準(zhǔn)糴;

……

就此,有興趣的讀者,不妨從小說《白鹿原》中更為生動形象地感受一下何謂族長、祠堂、家法族規(guī)。作家陳忠實在扉頁上援引巴爾扎克的話說:小說被認(rèn)為是一個民族的秘史。信哉,斯言!

在家族與宗族的基礎(chǔ)上,更為寬泛的社會生活場景由此展開。一個自然的村落,往往就是一個或幾個家族的聚居,而相鄰村落之間的關(guān)系在很大程度上也就是宗族之間的關(guān)系。如此說來,在一個自然村落之內(nèi)或者幾個宗族之間,自然有其“公共利益”存在,也自然需要一個維護(hù)其公共利益的秩序。鄉(xiāng)規(guī)、民約者,意義正在于此。例如,江西義寧山區(qū)有一份《護(hù)仙坑磜上合眾分關(guān)》文書,[3]其內(nèi)容即是清際雍乾時代,有幾個姓氏的人家遷移到江西義寧州山區(qū),經(jīng)過幾十年的繁衍生息,彼此聯(lián)姻,形成一個類似于“宗族集群”性質(zhì)的村落之后,為進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定而訂立的一份契約文書。其《分關(guān)·小序》云:

立分關(guān)貼人陳、何、邱三姓人等,情因乾隆五十五年眾買鄧斗孫安鄉(xiāng)十三都護(hù)仙坑山場,俱系共契書寫,契內(nèi)二十一名承買,乃價銀各有多少,山土各有闊狹。況契內(nèi)只寫四大界,其一切小土名繁多,悉未開載。今將各人買受之山,按天地元黃宇宙洪荒日月盈昃辰宿列十五字號,編立分關(guān)十五本。俱系刻字刷成,并無一字添減涂注。各執(zhí)一本,永照分關(guān)管業(yè),共相和好,不得越關(guān)侵占。凡共關(guān)契之人,倘有移來換去之處,俱于關(guān)內(nèi)注明,任從照依批注字樣經(jīng)管。其陳、何、邱三姓原日合買鄧姓山場印契壹紙,公舉交與陳公元之子兼萬收存,日后子孫永遠(yuǎn)不得遺失……

乾隆五十七年壬子歲十月小春之吉合眾公立。

至此,我們或可以聯(lián)想到現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域所謂的“社會契約”的概念。社會契約乃是西方政治法律哲學(xué)領(lǐng)域所假定的一個社會現(xiàn)象,即一個社會中的人們?yōu)榱斯怖媾c秩序而共同參與締結(jié)的一個契約。就這個概念而言,我們此處做這一聯(lián)想并非癡人說夢,也不是異想天開。雖是普通百姓,在一些特定的場合卻要自力、自主地解決問題,這合乎人們的生活直覺,合乎現(xiàn)實的人情世故。

就此,我們有太多的事例可以說明。例如,在法律文獻(xiàn)學(xué)家田濤先生主持的一項田野調(diào)查中,我們發(fā)現(xiàn)了這樣一份頗有意思的契約:

清康熙元年(1662)陳舜臣等保境防寇合同公約[4]341

立合同文約人文堂約陳舜臣、高塘約王士駿、新安約金泰來、龍溪約汪大興向有三都之約,固守地方,浚(后)因二十一都陳小細(xì)勾引浮寇破從入境,以致地方受其魚肉。但(本)境連界池饒,盜賊出沒不常,地方屢遭其害,皆由各都窩戶伙黨互相接應(yīng)。幸奉縣主余爺明示,嚴(yán)行保甲,聯(lián)絡(luò)灶丁。今兩都會集公議,遵行分符,約束防守稽查。一處有警,先集本境灶丁竭力堵御,隨即分符飛報,互相救援,無得坐視旁觀。至于各都欲卻外盜,先除內(nèi)窩走線,各約有素行不端、接引窩盜等情,實跡可據(jù)者,兩都鳴公,共行剿除,毋得容隱。如違文,罰銀貳拾兩,仍以通賊公論。恐后無憑,立此文約二紙,各收乙紙為照。

康熙元年八月十二日

立合同文約人文堂約鄉(xiāng)約 陳舜臣(押) 鄭鎮(zhèn)營(押) 王國玉(押)

灶長 陳向縉(押) 陳志高(押)

高塘約鄉(xiāng)約 王士駿(押)

灶長 王民相(押) 金潤五(押) 趙之求 (押)

新安約鄉(xiāng)約 金泰來(押)

龍溪約鄉(xiāng)約 汪大興(押)

斯文 陳 詔(押) 陳元立(押) 陳 玠(押) 金 黃(押)

金 榜(押) 王家駿(押)

王友士書

(半書:文字不清)

這是一份“社會契約”。一方鄉(xiāng)土為了維系一個基本的治安,而自發(fā)、自覺地相互訂立一紙契約,并通過特定的儀式與程序來保證這一契約的遵守與維護(hù)。天高皇帝遠(yuǎn),事關(guān)繁榮與太平之事只好如此。就此,我們不妨再拿出一個例子:

興義綠蔭布依族永垂不朽碑[4]282

竊思天地之鐘靈,誕生圣賢;山川之毓秀,代產(chǎn)英豪。是以維岳降神,賴此樸棫之氣所郁結(jié)而成也。然山深必因乎水茂,而人攢必賴乎地靈。以此之故,眾寨公議,近來因屋后丙山牧放牲畜,草木因之濯濯,掀開石廠,巍石遂成嶙峋。舉目四顧,不堪嘆息。于是齊集與岑姓面議,辦錢十千,□與眾人,永為世代□后龍培植樹木,禁止開挖,庶幾龍脈豐滿,人物咸□。倘有不遵,開山破石,罰錢一千二百文;牧牛割柴,罰錢六百文。勿謂言之不先矣。

計開助錢之人姓名開列于后(按:字跡風(fēng)化,抄略)

咸豐五年冬月二十五日

抄錄雖有缺字,不妨觀瞻大體。這是貴州興義布依族生活地區(qū)的一份村(寨)民家族之間的契約,同前一份契約一樣,全體村(寨)民通過其家族代表人而間接地參與了這份契約的訂立過程。全體村(寨)民參與其中,這對契約的公正與效力而言實在重要!由此我們也可以想見傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約文化的廣泛普及。這樣的封山護(hù)林之舉,有的地方還流行殺豬分食的風(fēng)俗,亦即所謂的“殺豬封山”。

實際上,此類旨在維護(hù)公益的契約,至遲在明清之際已經(jīng)出現(xiàn)了格式化的范本。日本學(xué)者仁井田陞教授在一篇研究元明時期村莊的規(guī)約的專論中,曾援引民間尺牘為佐證,其中有《三臺萬用正宗》一書,其“民用門”中某項名為“鄉(xiāng)約體類”,而開頭部分的“鄉(xiāng)約”內(nèi)容即是:[5]241

本鄉(xiāng)居民稠密而無他業(yè),眾皆賴農(nóng)耕維持生計。故禾苗生長之時,各家宜各自關(guān)好牛馬鵝鴨,不得縱放踐人田土、啄人莊稼。爰自某月某日會眾議約以后,倘有無籍者不依條約,照例懲罰。如有抗拒不遵,定行呈首官府,眾共攻之,以一科十?？v律無正條,其情可惡。必敬必戒。故論。

而該書同一項下的“禁田園山澤約”,則出現(xiàn)了為取締踐踏破壞山野的行為,“會集一方宰豬置酒,歃血預(yù)盟”的字句。這可見明清之際此類鄉(xiāng)約的盛行。

(二)《呂氏鄉(xiāng)約》:一個社會契約的范本

關(guān)于鄉(xiāng)約,我們需要特別提及以《呂氏鄉(xiāng)約》為發(fā)端的另一種別具一格的鄉(xiāng)約。這類鄉(xiāng)約,在很大程度上講,可說是在仕宦大儒的倡導(dǎo)下,民間勸善自勵、互助協(xié)作之自治活動的一個明確努力?！秴问相l(xiāng)約》定立于北宋熙寧九年(1076),其發(fā)起人藍(lán)田呂大鈞、呂大忠等四兄弟本系世家出身,一門禮儀,兄弟登科,為鄉(xiāng)人贊美。呂氏兄弟皆曾師從張橫渠和程伊川,身體力行,正所謂“官之為民計,不若民之自為計”(《清史稿·食貨志二》),而“人之所賴于鄰里鄉(xiāng)黨者,猶身有手足,家有兄弟,善惡利害皆與之同,不可一日而無之”(呂大忠語),遂制定此鄉(xiāng)約,旨在“德業(yè)相勸”“過失相規(guī)”“禮俗相交”“患難相恤”四個方面。其德業(yè)相勸的內(nèi)容,大體即修身治家之事;過失相規(guī),則列出了“犯義之過六,犯約之過四,不修之過五”;禮俗相交,是鄉(xiāng)人相接之法,它尤其強(qiáng)調(diào)適度，不可鋪張;患難相恤,則規(guī)定禍患之際相互救濟(jì)之法?，F(xiàn)抄錄“患難相恤”原文[6]251如下:

患難相恤

患難之事七:

一曰水火。小則遣人救之。大則親往,多率人救之,并吊之耳。

二曰盜賊。居之近者同力捕之。力不能捕,則告于同約者及白于官司,盡力防捕之。

三曰疾病。小則遣人問之。稍甚,則親為博訪醫(yī)藥。貧無資者,助其養(yǎng)疾之費。

四曰死喪。闕人干,則往助其事。闕財,則賻物及與借貸。吊問。

五曰孤弱。孤遺無所依者,若其家有財可以自贍,則為之處理。或聞于官,或擇近親與鄰里可托者主之,無令人欺罔?？山陶?為擇人教之,及為求婚姻。無財不能自存者,葉力濟(jì)之,無令失所。若為人所欺罔,眾人力與辨理。若稍長而放逸不檢,亦防察約束之,無令陷于不義也。

六曰誣枉。有為誣枉過惡不能自申者,勢可以聞于官府則為言之,有方略可以解則為解之?；蚱浼乙蚨?眾以財濟(jì)之。

七曰貧乏。有安貧守分而生計大不足者,眾以財濟(jì)之?；驗橹儋J置產(chǎn),以歲月償之。

凡同約者,財物器用車馬人仆,皆有無相假。若不急之用,及有所妨者,亦不必借?？山瓒唤?及逾期不還,及損壞借物者,皆有罰。凡事之急者,自遣人遍告同約。事之緩者、所居相近及知者,告于主事,主事遍告之。凡有患難,雖非同約,其所知者,亦當(dāng)救恤。事重,則率同約者共行之。

后附《罰式》若干條款。借此,我們可以體會同約鄉(xiāng)民的相互體恤之厚意。該鄉(xiāng)約憑鄉(xiāng)民自愿參加,“來者不拒,去者亦不追”(呂大鈞語),但有明確的活動規(guī)則,其“聚會”條規(guī)定:

聚會

每月一聚,具食。每季一會,具酒食。所費率錢,合當(dāng)事者主之。遇聚會,則書其善惡,行其賞罰。若約有不便之事,共議更易。

如此看來,此等鄉(xiāng)約可謂是鄉(xiāng)飲酒禮的章程化。我們可以想見,這種由士紳發(fā)起的自勵自為之鄉(xiāng)約,不是鄉(xiāng)民針對一時一事而設(shè)立,而加以此等章程化的組織活動,這在當(dāng)時簡直有結(jié)黨之嫌,或是專制時代的大忌。但無論如何,《呂氏鄉(xiāng)約》得以推行下來,并對后世產(chǎn)生了很大影響,如南宋朱熹據(jù)此修訂出《增益藍(lán)田呂氏鄉(xiāng)約》,明代王陽明則有《南贛鄉(xiāng)約》等。這一類鄉(xiāng)約,具有豐富的現(xiàn)代法理解讀意義。

二、私約文化下的“民法”生態(tài)

有社會,便有正當(dāng)?shù)娜穗H交往。我們此處所嘗試解讀的就是買賣、典當(dāng)、婚姻一類的契約,它們在一定意義上正是我們認(rèn)識傳統(tǒng)“民法”生態(tài)的重點所在。(1)法律史家田濤先生在其關(guān)于傳統(tǒng)民法素材的一次講座中,曾提出一個詼諧的“褲子理論”:如果我們只認(rèn)西裝革履的背帶褲是褲子,那么,中國人幾千年來可以說是沒有穿褲子;但是,如果我們明白褲子之遮羞、保暖、修飾的本質(zhì),那么,我們自然有禮儀之邦的褲子。把民法比作褲子,道理淺顯易明。

(一)百姓信守:有私約,如律令

這樣的契約,事關(guān)田地、房屋、墳地、牛馬、錢債、婚姻、妾婦、養(yǎng)子等內(nèi)容,籠統(tǒng)言之,即是傳統(tǒng)語境中的“戶婚田土錢債”等一切“薄物細(xì)故”之屬,而這樣的契約發(fā)源甚古。如《周禮·天官·小宰》中有“(小宰之職)聽稱責(zé)以傅別……聽取予以書契……聽賣買以質(zhì)劑”[1]131的說法,而傅別、書契、質(zhì)劑,據(jù)考證，三者“同為券書”,有的是手書一札,關(guān)系人雙方各執(zhí)半札,有的是書兩札,各執(zhí)一札,有的還需要從字中間剖開。[7]177

隨著現(xiàn)實社會生活的發(fā)展,契約內(nèi)容與形式也在不斷發(fā)展且完善,“私約”者也自然發(fā)展且成熟起來。值得我們注意的是,“有私約者當(dāng)律令”“有私約,如律令”的觀念自始便存在于契約文字之中。晉唐時代出現(xiàn)并留存至今的紙質(zhì)的契約文書中,普遍包含“二主先和后券”或者“三主和同立券”以及“民有私要(約),要(約)行二主”的表述,還有“各自署名為信”的程式,這些內(nèi)容讀起來耐人尋味。姑舉二例[8]65如下：

北涼承平八年翟紹遠(yuǎn)買婢券

承平八年,歲次乙丑,九月廿二日,翟紹遠(yuǎn)從石阿奴買婢壹人,字紹女,年廿五。交與丘慈錦三張半。賈(價)則畢,人即付。若后有何(呵)盜仞(認(rèn))名,仰本主了。不了部(倍)還本賈(價)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔。悔者,罰丘慈錦七張,入不悔者。民有私要,要行二主,各自署名為信。券唯一支,在紹遠(yuǎn)邊。倩書道護(hù)。

高昌延昌二十二年康長受從道人孟忠邊歲出券

延昌廿二年壬寅歲二月廿二日,康長受從道人孟忠邊歲出,到十一月卅日還入正作。歲出價,要得糜、麥伍十斛:麥貳十伍,糜貳十伍,平斗中取,使凈好。若過其(期)不償,聽拽家財,平為麥直(值)。若長受身東西毛(無),仰婦兒上(償)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔?；谡咭槐?賠)二,入不悔者。民有私要,各自署名為信。時見倩書道人法慈,侯三安。

在這里,所謂“券”者,是此前刻在竹木上的契約稱謂,亦即古時“約劑”之“劑”,此處(時)的紙質(zhì)契約沿用了這一名稱。“倩書”就是代書之意,“時見”則是立約之時的中人,他們以及“各自署名為信”一并來保證契約的效力。我們尤須注意的是,“二主先和后券”,即是買賣雙方首先達(dá)成一致意見(意思表示一致),再制作契約;而“民有私要,要行二主”或者“有私約,如律令”則是強(qiáng)調(diào)它對立約雙方具有約束力,這正是今日所標(biāo)榜私法(民法)之真精神。

(二)蔚為大觀:私約文化的精致與繁榮

這一類的契約,在后世經(jīng)過了一個歷代連續(xù)性的發(fā)展過程。這可說是傳統(tǒng)契約內(nèi)容的要件化過程,即契約的內(nèi)容事項逐步程式化,行文表述也逐步格式化了。(2)與這一格式化步驟相伴隨,明清之際各種日用類雜書開始包括各種的契約樣本,供普通百姓描摹學(xué)習(xí),如存世至今的《尺牘雙魚》《五車萬寶全書》等名目所屬。

籠統(tǒng)而言,舊式的契約文書在確認(rèn)立約當(dāng)事人與標(biāo)的物、價酬等實質(zhì)內(nèi)容之外,還要有中人參與,以及簽字畫押等,買賣田土房屋一般還要寫明出賣理由,以及類似于今日之權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承諾。并且,就存世的契約文書來看,至遲在宋代,為了征稅或者官府確認(rèn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之目的,出現(xiàn)了民間私約加蓋官府印鑒的現(xiàn)象,是即為“赤契”,又稱紅契。(3)原未加蓋官印者則稱為白契。宋太祖開寶二年(969)九月詔曰:“初令民典賣土地者,輸錢印契?！?《續(xù)資治通鑒長編》卷六)這應(yīng)當(dāng)是紅契之所以出現(xiàn)的一個制度條件。實際上,北宋時代為了管理土地交易秩序和完稅的需要,官府積極強(qiáng)調(diào)“赤契”的合法性,清查并疏導(dǎo)“州縣人戶典賣田宅,其文契多是出限不曾經(jīng)官投稅”的白契現(xiàn)象,如宋真宗時僅在秦州一地就曾清查出“白契一千七百道”(徐松輯《宋會要輯稿》第五冊)，由此這可見紅契、白契制度已經(jīng)成熟。明清時代,紅契形制頗有章法:有在民間“草契”之上附貼縣一級頒發(fā)的“官契”并成為兩聯(lián)者,今人稱之為“連二契”;在“連二契”之上再粘貼一份省級布政使司頒發(fā)的“契尾”而一并三聯(lián)者,則稱之為“連三契”;至民國時代,在原“連三契”基礎(chǔ)上復(fù)有加貼民國政府之“驗契”者,一并四聯(lián)成為“連四契”。[9]67鐵打的營盤流水的兵,官府固然有理由、有能力參與到民間社會生活中來,但即使改朝換代也不能阻斷百姓對其陳年老賬的執(zhí)著。

那么,就民間私約的內(nèi)容而言,在諸多事項與特征之中,我們今日尤當(dāng)注意到我們傳統(tǒng)法律文化中的一些獨到之處,其中或有啟發(fā)于今的東西。申言之,但凡交易,總是以“公平”為第一要義,所謂“欠債還錢”或者“一手交錢,一手交貨”,古今中外莫不如此;但在此第一要義之外,尚有許多的事項體現(xiàn)著我們特殊的文化品格,百姓人倫日用層面的事理與情感才是“正義”有別于“公平”概念之所在。這些也從根本上決定著“民從私約”的內(nèi)容。

我們在此就征引幾例帶有明顯的文化品格的契約文書。如南宋淳祐十二年(1252)徽州李從致賣山田契:[10]144

歸仁都李從致、從卿、侄思賢等,今自情愿將地名乾塘塢,系罪字號夏(下)山玖等拾玖號山肆畝;又民字拾壹號夏(下)田壹角貳拾步,其山東至胡文質(zhì)地,西至壟,南至塢口自眾田,北至降,今來無錢支用,眾議將前項四至內(nèi)山并田出賣與同里人胡南仕名下。叁面評值,價錢拾捌界壹佰陸拾貫文省。其錢當(dāng)立契日以(一)并交領(lǐng)足訖,不零少欠文分。其山地內(nèi)即無新墳舊塚。今從出賣之后,已任買主聞官納完,遷做風(fēng)水,收苗,永遠(yuǎn)為業(yè)。如有肆至不名(明),如有內(nèi)外人占欄(攔),并是出產(chǎn)人祗(支)當(dāng),不涉受產(chǎn)之事。今恐人心無據(jù),立此賣田山文字為照。

淳祐拾貳年柒月十五日 李從致(押)

李從卿(押)

李思賢(押)

今于胡南仕名下領(lǐng)前項四至田山肆畝、田壹角貳拾步契內(nèi)價錢拾捌界官會壹百陸拾貫,前去足訖,并無少欠。別不立碎領(lǐng),只此契后壹領(lǐng)為照。同前月日。

從致(押)

從卿(押) 思賢(押)

見交錢人李貴和(押)

這一紙契文,幾處細(xì)節(jié)值得解讀。(4)單就文意說,“都”是一縣之區(qū)劃;“罪字號”之謂是官府編制土地冊籍時按照千字文所做的“地次字號”,南宋時始見之“魚鱗冊”,明清之時比較通行;“拾捌界官會”是“官方發(fā)行的第十八期會子”,等等。首先,文中特別強(qiáng)調(diào)“其山地內(nèi)即無新墳舊塚。今從出賣之后,已任買主聞官納完,遷做風(fēng)水,收苗,永遠(yuǎn)為業(yè)?！眽灥?在我們的傳統(tǒng)文化中,乃是一個十分緊要的存在,它關(guān)乎市井人家的生活情感與希望。此處特地聲明“即無新墳舊塚”,并任買主“遷做風(fēng)水”,我們可以想見立契雙方在買賣山田之時特別關(guān)注了有關(guān)墳地的事宜。(5)就此,我們不妨聯(lián)想到古羅馬《十二表法》之“第十表·宗教法”中規(guī)定:“十、非經(jīng)所有人同意,不得在離其房屋六十尺以內(nèi)進(jìn)行火葬或挖造墳?zāi)?。十一、墓地及墳?zāi)怪車挠嗟?不適用取得時效?！睂嶋H上,羅馬法上的地上權(quán)、地役權(quán)等等概念與制度,無一不是根據(jù)它自己的合理需要而設(shè)立的。茲事體大,關(guān)乎前世來生,這豈是離愁漸遠(yuǎn)的些許瑣事!

其次,文字中有“如有肆至不名(明),如有內(nèi)外人占欄(攔),并是出產(chǎn)人祗(支)當(dāng),不涉受產(chǎn)之事”的表述。這是一個類似今日的權(quán)利瑕疵擔(dān)保條款的內(nèi)容;在舊時代的生活秩序中,出賣不動產(chǎn)之事,賣主之親房、族人以及地鄰等擁有優(yōu)先購買的權(quán)利。故此,這一表述內(nèi)容不僅是權(quán)利瑕疵擔(dān)保,還是合約履行擔(dān)保。

再次,“別不立碎領(lǐng),只此契后壹領(lǐng)為照”。這一表述的潛臺詞是我們傳統(tǒng)民事交易中的“找貼”之法。在民間的不動產(chǎn)交易中,不論“典”“賣”,皆以預(yù)留贖回之可能為前提,故此,如果原業(yè)主沒有條件贖回原業(yè),則經(jīng)過一次或者幾次找貼,交易性質(zhì)從最初之“典賣”逐步過渡到“絕賣”,徹底賣斷。

最后,交易人畫押的做法,很有深意。這也許是遠(yuǎn)古神前盟誓的遺留做法。離地三尺有神靈,一個看似簡單的符號實際上代表了一個鄭重其事的承諾,它是誠信的保證。就此,需要補(bǔ)充的一點就是,這一類的契文在當(dāng)事人之外,還常有“中人”到場。中人的角色,既是一樁交易的促成者,也是交易公平的見證人,交易得以誠信履行的保證人。在現(xiàn)實的鄉(xiāng)土社會中,中人可說是代替神靈來監(jiān)督一樁交易的。這一交易職能,在專門的商業(yè)場合往往由“牙人”充當(dāng),而官府鈐印的紅契在一定意義上也是為了契約本身的有效履行。

實際上,在傳統(tǒng)的社會生活中,百姓之間基于其對人情事理的理解,在互助與交易的過程中自然而然地形成并維系著他們豐富多彩、活潑潑的民事習(xí)慣與制度。其中蔚為大觀者如永佃、一田兩(三)主、典、活賣、絕賣、抵押、找貼、中人、各種互助性質(zhì)的“會”的概念與制度,以及婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)的婚姻、析產(chǎn)與繼承等等事宜與制度。站在當(dāng)代立場看,許多事項當(dāng)然已屬歷史陳跡,有的內(nèi)容甚至可以徑直當(dāng)作“封建糟粕”而丟開,如納妾賣身等事，但是,我們今天理應(yīng)從中看見那一股活躍在百姓心底里的生命熱情,尤其需要認(rèn)真體會其中的一成不變之人情事理的真諦。

我們再看一紙過繼文書。嘉慶七年(1802)王仕昭立義繼文書(黟縣):[11]36

立義繼文書人王仕昭原予昆仲有四,父行一諱學(xué)締,次二叔父諱學(xué)緣,次三叔父會學(xué)紅,次四叔父諱學(xué)絹,迄今俱已沒世。特念緣叔先年曾經(jīng)祖上仗義出繼伯祖道南位下,永承宗祧,不幸所處囊空未娶無嗣,予心悲之。又念紅叔元、繼兩配未獲美璋,雖稍羨余,只年邁嬸母汪氏一人,傷何如乎!即在絹叔幸哉有子,亦僅母子二人朝夕相依。惟予同胞手足鼎峙維三,論以義繼,責(zé)將奚辭。因以予弟曰炦,繼入叔父學(xué)緣,又以予弟曰炣,繼入叔父學(xué)紅,承乃宗祊以嗣以續(xù),庶幾大義所在,先人行之,后人效之,且從而推類之矣。至如屋宇田地山場一切余貲等項,無論祖遺新蓄,予兄弟之本位及炦弟、炣弟所承繼之本位,坌籍或小或大,或多或少,分爨過家之日,渾作三股攤派管理,此皆從義起見,略無私曲之為。炦、炣二弟須知誼切一脈,共體斯意,各自承創(chuàng)克昌,厥后毋得生端異議,鄰于非義之義,貽笑他人。緣讬族叔等立定合同文書四紙,一紙存眾,予兄弟各收一紙,永遠(yuǎn)存照。

大清嘉慶七年歲在壬戌季春月上旬二日立合同義繼文書

仕昭(押)

承繼弟 仕炦(押)

仕炣(押)

讬族叔 學(xué)桐(押)

信(押)

……

(半書合同四紙)

從這里我們可以真切地看見我們傳統(tǒng)的家族觀念。重視家族“香火”,正如前一例契文重視墳地,站在今天世俗的功利主義立場而言,這一類的事體或可歸于迷信;但是,只有真正的哲人,才可以憑借心底的道德律行事。在這一點上,我們切莫盲目地高估了自己。

我們再看一紙合伙契約。嘉慶八年(1803)王仕謨等立合伙文約(黟縣):[11]53

立合伙文約人王仕謨、師翰同何鳴玉三人緣以意氣相投,頗在知己。今各出本銀六十兩,共成銀一百八十兩整,合同生理取店號名曰“義盛”。務(wù)要秉力齊心,毋得始勤終惰,則庶乎人以情聯(lián)而利自以義而生矣。爰立條規(guī),一樣三紙,各收一紙存照。

出本銀開列于左:

收仕謨歸本銀九十兩,系各樣貨物,內(nèi)何鳴玉頂價本銀三十兩,面言周年加二行息付仕謨。

收師翰歸本銀九十兩,內(nèi)何鳴玉頂價本銀三十兩,面言周年加二行息付師翰。

一、店租以及家伙并豬圈菜園,議迭年納租銀十二兩整。

一、店內(nèi)伙計并遠(yuǎn)近親朋概毋許賭博駕碼,違者罰銀十兩。

一、伙計迭年卅夜謝神,務(wù)要焚讀誓狀,各自洗心。

一、店內(nèi)倘有銀錢不足,務(wù)必三伙相商公價,毋得私自獨行。

一、店內(nèi)伙計無事,不得日夜在外閑游至有弊端,違者罰銀十兩。

……

嘉慶八年正月初二日

立合伙約人 仕謨(押)

師翰(押)

何鳴玉(押)

(半書合同三紙各收一紙)

親兄弟,明算賬。我們可以看見,比較于前面提及的更為純粹的“私”合同,此種合伙合同開始有了一定意義上的“公”的性質(zhì),具備了基本的“組織”屬性。實際上,“私”與“公”本來就是相對的范疇,兩者之間沒有截然的界限。這樣的立約行為,體現(xiàn)出了互助求利、自我負(fù)責(zé)的精神。既然各人可以立起一家店鋪,各店鋪自然就可以結(jié)為行會,這是同一種行事原則。如此看來,最為樸實的百姓們天生就擁有自治的精神與能力。實際上,民間合伙契約中還有一種頗為常見的“搖會”合同。所謂搖會,又稱“做會”“錢會”,是民間流行的一種為相互救濟(jì)而進(jìn)行集資的經(jīng)濟(jì)活動。其具體細(xì)節(jié)或有差別,但大體是為了相互救濟(jì),其基礎(chǔ)是相互間的信任與自覺。

總而言之,我們傳統(tǒng)的私約文化蔚為大觀。存世至今的各種契約文書可說是車載斗量,其內(nèi)容也是參差不齊。(6)有學(xué)者根據(jù)明清時期已經(jīng)類別同構(gòu)化的徽州契約,便已大體梳理為九類:買賣契約、兌換契約、典當(dāng)契約、租佃契約、伙山合同、借貸合同、仆佃應(yīng)役文書、分產(chǎn)文書、賠償文書等。參見王旭《契紙千年——中國傳統(tǒng)契約的形式與演變》,北京大學(xué)出版社2013年出版。在這里,我們可以切實地解讀傳統(tǒng)法律文化的真實內(nèi)容,解讀出我們的人情事理。

三、“公法”與“私約”文化的現(xiàn)代意義

打量傳統(tǒng)的底層或說基層社會,我們可以看出一些有意思的生活內(nèi)容來。我們至少可以看見,傳統(tǒng)基層社會生活在相當(dāng)程度上的自治秩序與能力,可以看見一定意義上的契約文化精神來。并且,既然傳統(tǒng)契約可以大體分為“公法”性質(zhì)的“社會契約”和“私法”性質(zhì)的契約,我們在此也分別來看兩種契約精神對我們當(dāng)代法治建設(shè)所可能有的借鑒與啟示意義。

(一)鄉(xiāng)約行規(guī):社會自治的經(jīng)驗

就“社會契約”性質(zhì)的鄉(xiāng)約行規(guī)一類而言,值得我們特別注意的內(nèi)容至少有以下幾方面:

其一,注重鄉(xiāng)民的參與,維護(hù)鄉(xiāng)民的自覺能力。如上述“防寇保境合同公約”“殺豬封山合同”所示,為了實現(xiàn)一定的公共利益與秩序,鄉(xiāng)民們都積極參與其中,盡管實際上多是由族長等負(fù)責(zé)人出面締結(jié)合同,但他們作為一個家族的代表,在道義和實際能力上確保了每一個鄉(xiāng)民的利益表達(dá)。

其二,祠堂、廟宇等祭祀場所以及畫押、殺豬儀式等文化符號在某種程度上有其神圣意義。祠堂,是一個家族祭祀祖先的場所,是一個家族最為緊要的宗教事務(wù)的場所,因此也是最為人們心懷虔誠與敬畏的所在。當(dāng)某一立約活動發(fā)生在宗族的祠堂或者其公共祀神的場所,如關(guān)帝廟、龍王廟、城隍廟、土地廟等,對一般的市井中人而言,離地三尺有神靈,這一類的神祇符號可以有效地促使他們盡力踐行人情事理的能力。而畫押、指印一類的儀式,或許就是神前盟誓的痕跡。當(dāng)然,如果站在一個“什么都不信”的立場上看,這一類的活動儀式盡可以歸為“迷信”的范疇。

其三,此類鄉(xiāng)約行規(guī)在精神上或許不同程度地體現(xiàn)著傳統(tǒng)社會的綱常原則,但是,它們畢竟是社會基層最為真實的生活規(guī)范,它們更多地照顧到樸素活潑的人情事理,而不需(也不可能)拔高到“君為臣綱”的政治內(nèi)涵,也不會涉及“謀反”“謀大逆”等極端的罪名與刑罰。這一類的鄉(xiāng)約行規(guī),理應(yīng)成為今日法治與社會治理等學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域的一個重要課題。

其四,實際上,最重要的內(nèi)涵是中央集權(quán)模式之下的鄉(xiāng)民與行業(yè)的自治情勢。在整個社會的治理環(huán)境中,鄉(xiāng)約行規(guī)固然不是一個截然自足的封閉體系,它們必須服從于官府律令,不可能離開官府的干預(yù);但是,諸般鄉(xiāng)約行規(guī)確有其各自的運行邏輯,它們在規(guī)范各種基層社會組織的同時,特別強(qiáng)調(diào)道德自律的意義,以更好地實現(xiàn)一個社會組織的井然秩序。正是在這個意義上,這一類的鄉(xiāng)約行規(guī)才可說是基層社會生活中的一種“公約”。

清末民初之際,關(guān)于國民的文化性格及其改造問題,曾在學(xué)界和政治界有過爭論。如袁世凱曾說過“中國人不會過公共生活”,城市里的百姓隨意到處丟棄垃圾;孫中山先生在堅持說中國人過分自由的同時,又在其建國三時期學(xué)說中著力強(qiáng)調(diào)“訓(xùn)政”的重要性,堅持要改造普遍的國民性,訓(xùn)練民眾學(xué)會當(dāng)家作主;思想家嚴(yán)復(fù)先生則說過“中國人沒有自由”的話。細(xì)細(xì)打量,各說都有其針對的問題。但是,一個不爭的事實是,我們傳統(tǒng)的民間社會固然不是今日學(xué)界所談?wù)摰墓裆鐣?但也絕不是一盤散沙。它曾在漫長的文化演變中形成了自己的秩序與治理方式。但著實可惜的是,在一些緊要的歷史時刻,我們不相信百姓有踐行其人情事理的能力。

(二)私約精神:天下大同的政治語境

而就“私法”意義的民間契約而言,這更是我們今日可以多做解讀與闡發(fā)的話題。中國的法律傳統(tǒng)何以沒有發(fā)達(dá)的私法,這是學(xué)界一個常見的疑問。就此,我們或可有個一分為二的認(rèn)識。

從官頒法典以及官方學(xué)術(shù)角度講,我們的確沒有堪稱發(fā)達(dá)的民法。歷史地看,這在根本上是因為我們傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)及其治理模式,而學(xué)界所持的“農(nóng)業(yè)社會沒有發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)”之說或許尚在其次。而古羅馬之所以有發(fā)達(dá)的(為后世所認(rèn)識到的)私法,最重要的原因是羅馬的政府權(quán)力積極介入百姓的“私”生活秩序,唯其如此,才有如此之眾的法學(xué)家投身到“私法”素材的梳理與研究中去;而其“市民法”“萬民法”“自然法”概念的劃分,也是因為它們有明確的民族與國家意識。比較起來,我們的過往歷史可說是一個“天下”信念的政治史。在這個大而無當(dāng)?shù)恼Z境中,只要天下太平,官府(皇權(quán))也便樂得清靜無為,俗語所謂“做甩手掌柜的”。“官有政法,民從私約”的做法可說是天經(jīng)地義,民間的“私”生活更多地處于一個生生不息、自我維系的環(huán)境里。

另一方面,我們固然沒有特別的民法典,但這并不意味著我們沒有繁榮的民法文化。就算按照今日通行的民法概念，即調(diào)整平等主體之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范來衡量,我們也應(yīng)當(dāng)想見傳統(tǒng)的民法內(nèi)容之豐富。在百姓的日常生活中,堪稱“平等主體”者,事關(guān)人身與財產(chǎn)者,這些范疇的生活內(nèi)容自然豐富多彩,適用于這些生活范疇的規(guī)則自然也是生動活潑。我們應(yīng)當(dāng)在真實的生活情境中認(rèn)識正義與秩序之事,而不應(yīng)當(dāng)順著紙上的概念來戲說社會生活。(7)就此,學(xué)界有一個常見的說法即“禮是傳統(tǒng)的民法”。但這個說法太過籠統(tǒng)而不恰當(dāng)——似乎傳統(tǒng)的“禮刑”之事必須對應(yīng)西方人的“公(法)私(法)”范疇,既然“刑”對應(yīng)“公法”,“禮”就必須對應(yīng)“私法”。而實際上,“禮”是一個實在寬泛的概念與機(jī)制,它既包括頗為猙獰的“君要臣死臣不得不死”的綱常內(nèi)容,也包括“灑掃應(yīng)對”的日常生活內(nèi)容;既有尊卑倫理,也有“來而不往非禮也”的交往屬性。故而,單從至今可見的各類文獻(xiàn)資料與民俗習(xí)慣來看,有關(guān)民法的內(nèi)容真可說是汗牛充棟。但可惜的是,我們一百多年來法律移植背景下逐漸成型的法學(xué)界,對我們自己的傳統(tǒng)真可說是沒有半點兒信心。我們幾乎是合盤疏忽了我們曾經(jīng)真實的生活信念與秩序。我們把法學(xué)研究做成了形式邏輯。

就此,耐人尋味的是,清末和北洋政府、國民政府時期都曾為修訂新型法律的需要而進(jìn)行過較大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查,(8)參見前南京國民政府司法行政部所編《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》(胡旭晟、夏新華、李交發(fā)點校,中國政法大學(xué)出版社2000年版)及胡旭晟先生所撰《代序:20世紀(jì)前期之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義》一文。尤其是日本人在占據(jù)臺灣和侵占東北、華北期間,出于長期的戰(zhàn)略目的,也曾較大規(guī)模地進(jìn)行過民間社會“慣行”調(diào)查。(9)在東北和華北,“南滿洲鐵道株式會社”曾對中國進(jìn)行了四十年之久的農(nóng)村調(diào)查,積累了大量資料。學(xué)界對此已有若干初步的研究評述,最近又先后有《滿鐵調(diào)查》(第一輯)(徐勇主編,李俄憲、娜仁圖雅譯,中國社會科學(xué)出版社,2015年版)和《滿鐵農(nóng)村調(diào)查》(總第一卷)(徐勇、鄧大才主編,李俄憲主譯,中國社會科學(xué)出版社2016年版)兩書出版。時至今日,一些學(xué)者也曾進(jìn)行過一定范圍內(nèi)的民商事習(xí)慣田野調(diào)查,并有切實的成果出版。但是,從整體上來看,我們今日的法治建設(shè)大業(yè)看起來過分地忽視了這個曾經(jīng)繁榮活潑的法律文化生態(tài)。在今日的法學(xué)理論領(lǐng)域,雖有歷史法學(xué)派、法社會學(xué)以及法律與宗教、道德的關(guān)系等諸般學(xué)說與論斷,惜乎,這一切似乎僅僅停留在法理學(xué)教科書的旁白內(nèi)容上,尚未落實到整個法學(xué)界自覺的研究努力中。在此情形下,一句庸言“法律和道德調(diào)整不同的社會生活領(lǐng)域”,搪塞了多少問題及其根本!