孟祥沛 劉高寧

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所；上海 200020)

自2007年我國《物權(quán)法》頒布以來，第202條抵押權(quán)行使期間條款引起了學(xué)界的眾多爭議。由于法律條文用語模糊，關(guān)于抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)以及行使期間過后抵押權(quán)存續(xù)和效力的問題，雖然《中華人民共和國物權(quán)法釋義》中給出了一個看似權(quán)威準(zhǔn)確的定性，[1](P441)但司法實(shí)務(wù)中與其大相徑庭。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“物權(quán)法第202條”為關(guān)鍵詞搜出的50個案例(1)搜索截至?xí)r間為2019年11月10日。中，有13個案件涉及抵押權(quán)行使期間經(jīng)過后存續(xù)的問題，這其中有11個案件(2)參見江蘇江南農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與常州市港鑫化工有限公司抵押權(quán)糾紛二審民事判決書，(2015)常商終字第0404號；李睿上訴王軍抵押合同糾紛一案，(2016)京03民終8680號；中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司長沙縣支行、鄧志平抵押合同糾紛二審民事判決書，(2017)湘01民終4123號；瀘溪縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與楊海抵押權(quán)糾紛案二審民事判決書，(2015)州民二終字第82號。采取了抵押權(quán)消滅說，主要理由是抵押權(quán)不適用訴訟時效制度和抵押權(quán)長期存在不利于物的使用和流通；一個案件(3)中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司與花城公司及交通銀行抵押合同糾紛二審民事判決書，(2015)遼民一終字第00414號。未采取消滅主義，僅表述為不受法律保護(hù)，避開了對抵押權(quán)行使期間過后抵押權(quán)存續(xù)的問題；還有一個案件(4)蘇某某、永登縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社城關(guān)信用社抵押合同糾紛二審民事判決書，(2019)甘01民終920號。，初審法院認(rèn)為主債權(quán)超過訴訟時效期間，法院不予保護(hù)的是勝訴權(quán)，而非直接消滅抵押權(quán)，但是終審法院基于保護(hù)抵押財(cái)產(chǎn)效能的原則糾正了一審法院的判決，認(rèn)為抵押權(quán)應(yīng)該消滅。可見，由于我國《物權(quán)法》規(guī)定的模糊性，大部分法官采納了與《物權(quán)法釋義》中“不消滅說”相反的“消滅說”，但是仍然存在不同看法。同時，由于《物權(quán)法》第202條僅僅規(guī)定抵押權(quán)的行使期間，并未言及是否適用于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，再加上《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第12條第2款的規(guī)定與之完全不同，給實(shí)務(wù)界的法律適用帶來了巨大的困擾，并且切切實(shí)實(shí)影響民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使和保護(hù)。

在民法典編纂的背景下，第十三屆全國人大常委會第十次會議對《民法典物權(quán)編(草案二次審議稿)》進(jìn)行了審議，在二審草案稿中，第210條仍然照搬了原《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，并未解決關(guān)于抵押權(quán)行使期間的爭議，并且在第18章“質(zhì)權(quán)”和第19章“留置權(quán)”中也沒有加入關(guān)于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)行使期間的規(guī)定，這說明關(guān)于擔(dān)保物權(quán)行使期間問題在爭議了12年后仍然沒有形成一個統(tǒng)一的共識，這將導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中擔(dān)保物權(quán)行使期間問題的解決仍然缺乏明確的法律依據(jù)，因此筆者在此對該問題再次進(jìn)行研究，并針對民法典物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)行使期間方面的規(guī)定提出修改建議，以期能促進(jìn)民法典的完善，為解決現(xiàn)實(shí)中的相關(guān)擔(dān)保糾紛提供統(tǒng)一而明確的法律規(guī)范。

一、域外立法例關(guān)于抵押權(quán)行使期間的規(guī)定

域外國家和地區(qū)關(guān)于抵押權(quán)行使期間問題的規(guī)定對于我們認(rèn)識和確定抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)具有重要參考意義。在此，筆者對域外幾個具有代表性的大陸法系國家和地區(qū)的立法進(jìn)行了概括，并用幾個關(guān)鍵詞來體現(xiàn)其抵押權(quán)期間制度的特色。

(一)德國：無獨(dú)立消滅時效+相對從屬性+公示催告

德國民法采取嚴(yán)格的物債二分體系，物權(quán)和債權(quán)的界限非常明晰?！兜聡穹ǖ洹返?94條規(guī)定：“向他人請求作為或不作為的權(quán)利(請求權(quán))，受消滅時效的限制?！睆脑摋l可以看出，德國法中的“消滅時效”(5)“消滅時效”是指德國民法上的一個特殊概念，是指請求權(quán)由于期間屆滿失去可實(shí)行性，但是請求權(quán)并不因消滅時效的完成而消滅，債務(wù)人產(chǎn)生消滅時效抗辯權(quán)，其法律效果與我國“訴訟時效”制度類似。適用于請求他人作為或不作為某事的請求權(quán)，而擔(dān)保物權(quán)具有支配效力，不能適用獨(dú)立的消滅時效，因此“無獨(dú)立消滅時效”構(gòu)成德國抵押權(quán)期間制度的第一個關(guān)鍵詞。《德國民法典》第216條第(1)項(xiàng)(6)《德國民法典》第216條第(1)項(xiàng)規(guī)定：抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的請求權(quán)之完成消滅時效，不妨礙權(quán)利人從被設(shè)定負(fù)擔(dān)的標(biāo)的中求償。說明德國民法中抵押權(quán)不僅沒有獨(dú)立的消滅時效，而且抵押權(quán)的效力期間也不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，主債權(quán)消滅時效屆滿，債權(quán)人仍然可以向擔(dān)保人請求處分擔(dān)保物來清償主債務(wù)。結(jié)合《德國民法典》第1137條第(1)項(xiàng)(7)《德國民法典》第1137條第(1)項(xiàng)規(guī)定：所有人可以對抵押權(quán)主張?zhí)囟ㄈ说膫鶆?wù)人對債權(quán)所享有的抗辯權(quán)以及保證人依第770條所享有的抗辯權(quán)。，可見在所有抗辯事由中唯有將時效抗辯作為了例外。作為從權(quán)利的抵押權(quán)，排除了其期間對主債權(quán)時效的從屬，這就是所謂的“相對從屬性”，“相對從屬性”也是與法國和日本民法典中抵押權(quán)完全從屬于主債權(quán)相比較而言。雖然德國民法沒有規(guī)定抵押權(quán)具有獨(dú)立消滅時效，并且規(guī)定其不受主債權(quán)消滅時效期間的影響，但是并不代表允許抵押權(quán)無期限的存在，《德國民法典》第1170條第(1)項(xiàng)(8)《德國民法典》第1170條第(1)項(xiàng)規(guī)定：債權(quán)人不明的，如自最后一次涉及抵押權(quán)的土地登記薄登錄時起已經(jīng)過10年，且在這一期間內(nèi)，債權(quán)人的權(quán)利未被所有人以依第212條第1款第1項(xiàng)對于消滅時效期間的重新開始計(jì)算為適當(dāng)?shù)姆绞匠姓J(rèn)的，債權(quán)人的權(quán)利可以以公示催告程序的方式予以解除。表明，雖然德國的普通消滅時效長達(dá)30年，但在10年后擔(dān)保人就可以通過公示催告解除未行使的抵押權(quán)，可見立法者也將穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)的高效利用等因素考慮到立法中，這是標(biāo)題中第三個關(guān)鍵詞“公示催告”的含義。綜上，德國的抵押權(quán)期間制度可歸納為，抵押權(quán)沒有獨(dú)立的消滅時效，并且不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，但是也未必永久存續(xù)，10年不行使可以通過公示催告程序排除。

(二)法國：無獨(dú)立消滅時效+絕對從屬性

法國的規(guī)定與德國的規(guī)定不同?！斗▏穹ǖ洹返?180條第1款有以下規(guī)定：“優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)因下列情形而消滅：一、主債務(wù)已消滅時；二、債權(quán)人拋棄抵押權(quán)時；……四、時效完成時。”[2](P305)此種“時效完成”包括兩種情況：一種是因?yàn)楫a(chǎn)生抵押權(quán)或優(yōu)先權(quán)的請求權(quán)時效屆滿，而取得其時效的完成，即主債權(quán)時效屆滿后，抵押權(quán)的時效也完成從而消滅；另一種是抵押權(quán)因第三人占有不動產(chǎn)的取得時效完成從而抵押權(quán)的時效完成，這是因?yàn)榈谌藢Φ盅何锶〉脮r效的完成清除了抵押物上的負(fù)擔(dān)，抵押權(quán)因此消滅。由此可見，在法國民法中，抵押權(quán)自身是不具有獨(dú)立的消滅時效，其時效依附于主債權(quán)時效和第三人對抵押物的取得時效，因此這是標(biāo)題的第一個關(guān)鍵詞“無獨(dú)立消滅時效”。從《法國民法典》第2180條第2款(9)《法國民法典》第2180條第2款規(guī)定：債務(wù)人就其占有的不動產(chǎn)，因產(chǎn)生抵押權(quán)或優(yōu)先權(quán)的請求權(quán)時效屆滿，而取得其時效的完成?？梢钥闯?，法國民法中抵押權(quán)隨主債權(quán)時效屆滿，其時效完成而消滅，這說明抵押權(quán)不僅在設(shè)立、內(nèi)容、變動方面對主債權(quán)具有從屬性，在時效效果上也具有從屬性，相對于德國抵押權(quán)從屬性中時效抗辯的例外，法國民法中抵押權(quán)對主債權(quán)是“絕對的從屬性”。綜上可見，法國民法中抵押權(quán)期間制度是抵押權(quán)自身無獨(dú)立的消滅時效，并且隨著主債權(quán)時效的屆滿而消滅。

(三)日本：無獨(dú)立消滅時效+絕對從屬性

日本民法中債權(quán)和部分物權(quán)可以適用消滅時效制度，《日本民法》第167條規(guī)定：“(一)債權(quán)，因十年間不行使而消滅；(二)債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因二十年間不行使而消滅?！盵3](P32)但是針對抵押權(quán)作了例外規(guī)定，從《日本民法》第396條(10)《日本民法》第396條規(guī)定：抵押權(quán)，除非與其擔(dān)保的債權(quán)同時，不因時效而對債務(wù)人及抵押人消滅?？梢钥闯觯盅簷?quán)不適用獨(dú)立的消滅時效制度，也是標(biāo)題中第一個關(guān)鍵詞“無獨(dú)立消滅時效”的含義。日本也仿照法國嚴(yán)格貫徹了抵押權(quán)的從屬性，第396條中的“除非與其擔(dān)保的債權(quán)同時”說明抵押權(quán)也因主債權(quán)消滅時效屆滿而歸于消滅。因此，日本抵押權(quán)期間制度的特點(diǎn)可以歸納為：沒有獨(dú)立的消滅時效，并且隨著主債權(quán)消滅時效的屆滿而消滅。

(四)我國臺灣地區(qū)：無獨(dú)立消滅時效+相對從屬性+除斥期間

我國臺灣地區(qū)的民法完全移植了德國的物債二分體系，臺灣地區(qū)“民法”第125條規(guī)定，“請求權(quán)，因十五年間不行使而消滅”。因此抵押權(quán)作為絕對權(quán)是不能適用消滅時效制度，這是標(biāo)題第一個關(guān)鍵詞“無獨(dú)立時效”的含義。在從屬性方面，臺灣地區(qū)也是與德國一樣將時效抗辯排除在從屬性之外，臺灣地區(qū)“民法”第146條規(guī)定：“主權(quán)利因時效消滅者，其效力及于從權(quán)利。但法律有特別規(guī)定者，不在此限?！倍?45條就規(guī)定：“以抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)擔(dān)保之請求權(quán)，雖經(jīng)時效消滅，債權(quán)人仍得就其抵押物、質(zhì)物或留置物取償?！庇纱丝梢钥闯觯瑩?dān)保物權(quán)不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，時效不具有從屬性，這也是臺灣地區(qū)抵押權(quán)的“相對從屬性”。雖然抵押權(quán)不具有獨(dú)立的消滅時效并且也不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，但是臺灣地區(qū)的立法者仍然將權(quán)利的安定狀態(tài)和社會秩序的穩(wěn)定考慮進(jìn)立法中，臺灣地區(qū)“民法”第880條規(guī)定：“以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人，于消滅時效完成后，五年不實(shí)行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅?！迸_灣學(xué)者將5年期間認(rèn)定為除斥期間，并認(rèn)為以除斥期間經(jīng)過來消滅抵押權(quán)更為便捷，[4](P316)與德國的公示催告程序相比將抵押權(quán)消滅的權(quán)利交由擔(dān)保人直接行使確實(shí)更為方便和高效，更有利于保護(hù)擔(dān)保人的權(quán)利，因此這也是標(biāo)題中第三個關(guān)鍵詞“除斥期間”的含義。綜上可見，根據(jù)我國臺灣地區(qū)關(guān)于抵押權(quán)行使期間的規(guī)定，抵押權(quán)沒有獨(dú)立的消滅時效，并且也不隨主債權(quán)消滅時效的屆滿而消滅，但抵押權(quán)在消滅時效屆滿后有5年的除斥期間。

二、抵押權(quán)是否受主債權(quán)訴訟時效屆滿的影響

縱觀大陸法系主要國家和地區(qū)關(guān)于抵押權(quán)行使期間的立法可以發(fā)現(xiàn)，針對此問題，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是以德國、我國臺灣地區(qū)為代表的“不影響說”；另一種是法國和日本為代表的“影響說”。結(jié)合我國大陸的法律，現(xiàn)對兩種學(xué)說分別闡述和分析如下。

持“不影響說”者認(rèn)為，抵押權(quán)自身的存續(xù)不會因主債權(quán)訴訟時效的屆滿而受到影響，其理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，抵押權(quán)雖然具有從屬性，但也有相對獨(dú)立性，考慮到擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，權(quán)利人基于登記或占有產(chǎn)生公示力，信賴擔(dān)保物的現(xiàn)實(shí)存在，因此不急于行使擔(dān)保物權(quán)，[5](P380-381)并且擔(dān)保物權(quán)作為一種支配權(quán)，支配權(quán)在我國理論中是不適用訴訟時效的，因此抵押權(quán)不應(yīng)當(dāng)受主債權(quán)訴訟時效的影響；第二，在我國法律中，訴訟時效的法律效果采取“抗辯權(quán)形成說”(11)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，“當(dāng)事人可以對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯……”，可見我國法律中針對訴訟時效屆滿后法律效果采取的是與德國和我國臺灣地區(qū)相同的“抗辯權(quán)產(chǎn)生說”，而非“請求權(quán)消滅說”。，訴訟時效的屆滿不會導(dǎo)致實(shí)體請求權(quán)的消滅，而是產(chǎn)生針對請求權(quán)的抗辯權(quán)，所以基于擔(dān)保物權(quán)的從屬性，作為主權(quán)利的請求權(quán)既然仍然存在，那么擔(dān)保物權(quán)作為從權(quán)利也應(yīng)該繼續(xù)存在(12)《物權(quán)法》第177條規(guī)定，“有下列情形之一的，擔(dān)保物權(quán)消滅：(一)主債權(quán)消滅；(二)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)；(三)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)；(四)法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形”?？梢娮鳛閾?dān)保物權(quán)消滅原因之一的是主債權(quán)消滅，因此在訴訟時效屆滿“抗辯權(quán)產(chǎn)生說”中，主債權(quán)是沒有消滅的，因此作為從權(quán)利的擔(dān)保物權(quán)也不會消滅。；第三，如果抵押權(quán)因訴訟時效屆滿而在未清償債權(quán)人債權(quán)的情況下消滅，那么抵押權(quán)的設(shè)立就沒有意義，違背了設(shè)立的初衷，使抵押權(quán)的功能就無法實(shí)現(xiàn)，這樣不利于對擔(dān)保物權(quán)人進(jìn)行保護(hù)；第四，認(rèn)為抵押權(quán)如果受主債權(quán)訴訟時效影響的話將會使社會經(jīng)濟(jì)成本增大，因?yàn)閾?dān)保物權(quán)人為了使其擔(dān)保物權(quán)保持效力，將采取各種措施使債權(quán)訴訟時效發(fā)生中斷，如此將導(dǎo)致當(dāng)事人和整個社會成本的增加。[6](P447)

筆者對“不影響說”持否定態(tài)度，因?yàn)槠浜鲆暳说盅簷?quán)的雙重屬性，而只側(cè)重于其物權(quán)性質(zhì)，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，是一種較為特殊的權(quán)利，相較于物權(quán)中的所有權(quán)和用益物權(quán)，它需要依附于主債權(quán)，這是其從屬性，而作為主債權(quán)的從權(quán)利它卻與其他從請求權(quán)不同，又有其身為物權(quán)的性質(zhì)，因此在對抵押權(quán)的行使期間問題進(jìn)行認(rèn)定時一定要把握住其核心的屬性，進(jìn)行雙重屬性的平衡。

“影響說”主張抵押權(quán)要受到主債權(quán)訴訟時效屆滿的影響，其理由如下：第一，抵押權(quán)具有從屬性質(zhì)，因?yàn)榈盅簷?quán)存在的目的是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，抵押權(quán)的產(chǎn)生、內(nèi)容和變動都要隨著主債權(quán)的變化而變化，如果使抵押權(quán)擺脫其從屬性那么會打破抵押權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，違背民法中主從權(quán)利體系。第二，如果抵押權(quán)不受訴訟時效屆滿的限制能夠長期存在，那么會使權(quán)利的保護(hù)失去平衡，違背民法的公平正義的原則，主債權(quán)因訴訟時效屆滿而喪失了執(zhí)行力，但是身為其從權(quán)利的抵押權(quán)卻能正常行使，這使得從權(quán)利比主權(quán)利的實(shí)行效力還要高，不符合法理邏輯，并且如果抵押權(quán)能夠超越主債權(quán)期限而存在，難免使得擔(dān)保人負(fù)擔(dān)的義務(wù)重于債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，這對于僅處保證地位的擔(dān)保人來說是不公平的，并且也不符合普通民眾的基本認(rèn)知。第三，采取“無影響說”時，最大的問題是訴訟時效屆滿后抵押人如果對債權(quán)人進(jìn)行清償是否要認(rèn)可其對債務(wù)人具有追償權(quán)。如果抵押人對債務(wù)人具有追償權(quán)，則會使債務(wù)人的訴訟時效利益完全失去其意義，破壞訴訟時效制度的完整性；如果抵押人對債務(wù)人不具有追償權(quán)，一來是對抵押人來說極不公平，二來是會誘發(fā)債權(quán)人和債務(wù)人惡意串通，損害作為第三人的抵押人的利益，社會負(fù)面影響極大，甚至?xí)?dǎo)致?lián)Ｖ贫鹊谋罎?。第四，雖然作為物權(quán)的抵押權(quán)不適用訴訟時效制度，但是并不代表其不能受訴訟時效屆滿的影響，“不適用”不等于“不受影響”。[7]第五，擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立并不意味著擔(dān)保人承諾在任何情況下債權(quán)人都能夠通過行使擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行受償，擔(dān)保物權(quán)永遠(yuǎn)存續(xù)不符合民眾的觀念，擔(dān)保物權(quán)本來就是意定物權(quán)，其設(shè)立和標(biāo)的本來就是根據(jù)當(dāng)事人的合意進(jìn)行，并且在大多數(shù)情況下，擔(dān)保人都希望擔(dān)保物上的負(fù)擔(dān)盡早的解除，沒有人愿意永遠(yuǎn)背負(fù)一個不知道何時行使的擔(dān)保物權(quán)，因此不能簡單的從權(quán)利的屬性出發(fā)來對抗社會的意識，并且擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)也會在其他方面得到體現(xiàn)和保護(hù)。

三、我國《物權(quán)法》和物權(quán)編草案中抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)

我國《物權(quán)法》第202條以及民法典《物權(quán)編(草案二審稿)》，針對抵押權(quán)與主債權(quán)訴訟時效的關(guān)系采取了“影響說”，其法律條文的表述為“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)”。可見，如果主債權(quán)訴訟時效期間屆滿后，抵押權(quán)人的抵押權(quán)也失去效力，但是這個抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)是什么，“不予保護(hù)”的后果是什么，法律未明確規(guī)定，學(xué)界存在非常多的爭論，歸類主要有三種學(xué)說：一是“訴訟時效+不消滅”說，二是“除斥期間+消滅”說，[1](P439-440)三是“從屬性+不消滅”說。[8]

(一)“訴訟時效+不消滅”說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》第202條，“不予保護(hù)”的表述與《民法總則》第188條關(guān)于訴訟時效規(guī)定的表述相似。[9](P275)作為主債權(quán)從權(quán)利的抵押權(quán)，法律條文表述也是時間經(jīng)過后不予保護(hù)，所以也應(yīng)適用訴訟時效制度；同時，主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，主債權(quán)并不消滅，因此作為從權(quán)利的抵押權(quán)也不消滅，但是法律又不予以保護(hù)，這些特點(diǎn)正好符合訴訟時效制度的特點(diǎn)，訴訟時效經(jīng)過后作為實(shí)體權(quán)利的請求權(quán)并不消滅，并且也不受法律保護(hù)。因此，在持有“訴訟時效說”的觀點(diǎn)下，抵押權(quán)在主債權(quán)訴訟時效屆滿后也仍然存在。

(二)“除斥期間+消滅”說

此種學(xué)說是根據(jù)抵押權(quán)的物權(quán)性質(zhì)和除斥期間的性質(zhì)總結(jié)而來，部分法官(13)參見瀘溪縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與楊海抵押權(quán)糾紛案二審民事判決書，(2015)州民二終字第82號。和學(xué)者持有此種觀點(diǎn)。[10]他們認(rèn)為，首先，抵押權(quán)本身為物權(quán)，物權(quán)性質(zhì)在我國法律體系下不適用訴訟時效制度；其次，抵押權(quán)如果長期存在，但是債權(quán)人卻長期不行使權(quán)利，會阻礙擔(dān)保物的交易和流通，不利于物盡其用，損害擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)使用效益，按照《物權(quán)法》第191條規(guī)定，如果抵押權(quán)始終存在，那么就一直需要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意抵押物才能流轉(zhuǎn)，而由于不能行使抵押權(quán)，抵押權(quán)人不具有同意的動力，會嚴(yán)重影響擔(dān)保人對于物的流轉(zhuǎn)和使用；再次，我國法律允許“一物數(shù)押”，原本的目的就是盡可能的發(fā)揮擔(dān)保物的價值，促進(jìn)融資，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且我國《物權(quán)法》明確規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的順位制度，抵押權(quán)上的順位對債權(quán)人利益的影響十分巨大，關(guān)乎到是否可以獲得優(yōu)先清償，如果按照“訴訟時效說”，抵押權(quán)在主債權(quán)訴訟時效期間屆滿后既不能行使，又不能消滅，抵押權(quán)的登記也無法進(jìn)行涂銷，那么在前順位的“無效”抵押權(quán)會嚴(yán)重妨礙后順位的抵押權(quán)的行使，為了解決這一問題，如果根據(jù)第202條的規(guī)定，宣布其不受法律保護(hù)，下順位的抵押權(quán)開始受償，那么這個“無效”抵押權(quán)繼續(xù)存在于抵押權(quán)登記簿上沒有任何意義，只會擾亂抵押財(cái)產(chǎn)上的法律關(guān)系，[11]因此按照除斥期間的效用使得抵押權(quán)在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后消滅，更加有利于法律體系的完善。

(三)“從屬性+不消滅”說

持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，將民法上的期間統(tǒng)一作“訴訟時效”和“除斥期間”的區(qū)分在邏輯上是不嚴(yán)密的，因?yàn)槲覈穹ㄖ写嬖诓⒉粚儆趦烧叩钠陂g，如《民法通則》第137條規(guī)定的最長保護(hù)期、《擔(dān)保法》規(guī)定的保證期間，因此可以將抵押權(quán)的行使期間不視為“訴訟時效”或“除斥期間”，而視為是基于抵押權(quán)的從屬性。[8]抵押人可以援用主債務(wù)人的所有抗辯事由，其中包括主債務(wù)人的時效抗辯來對抗抵押權(quán)的行使。

但是也有學(xué)者針對從屬性說提出了疑問，其認(rèn)為，抗辯權(quán)具有對抗請求權(quán)的效果，但抵押權(quán)不是請求權(quán)，所以無法援引主債務(wù)人的時效抗辯，抵押權(quán)從屬性涉及的內(nèi)容是隨著主債權(quán)的變動產(chǎn)生的物權(quán)變動(設(shè)立、變更或消滅)的法律效果，而在物權(quán)法定主義之下時效抗辯不是物權(quán)變動的原因，因此兩者是否可以混同對待，使債權(quán)關(guān)系中的時效抗辯權(quán)在物權(quán)法上產(chǎn)生效果是一個值得思考的問題。[12]

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將抵押權(quán)的行使期間定性為“失效期間”，“失效期間”來源于“權(quán)利失效理論”?！皺?quán)利失效理論”來源于德國民法中Verwirkung,日本我妻榮教授將其譯為權(quán)利失效理論，是指當(dāng)事人在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，權(quán)利即消滅的情況。[13](P156)本文采此“失效期間”的含義。“權(quán)利失效理論”之所以產(chǎn)生是因?yàn)椴⒎侨魏涡纬蓹?quán)都受除斥期間的規(guī)范，為了適應(yīng)交易需求，另創(chuàng)設(shè)了此理論，其理論基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則，權(quán)利人在一定的期間內(nèi)不行使權(quán)利，致使相對人相信權(quán)利人不再欲使其履行義務(wù)，若權(quán)利人再要求其履行，則應(yīng)依照誠信原則加以禁止。[13](P156)失效期間是訴訟時效和除斥期間外一項(xiàng)獨(dú)立的制度，目的在于規(guī)范另外兩個制度所不能涵蓋的權(quán)利，不同于訴訟時效僅適用于請求權(quán)，失效期間可以適用于一切權(quán)利，包括形成權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)。

行使期間既不屬于訴訟時效，也不屬于除斥期間，是民法體系中另外一種期間?！霸V訟時效說”和“除斥期間說”均存在與現(xiàn)行民法體系所不能兼容的弊端，因此不能生硬的將抵押權(quán)的行使期間歸入其中一類。第一，在“訴訟時效說”中，抵押權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定了在我國的民法體系中絕不能適用訴訟時效制度，我國雖未實(shí)行明確的物債二分體系，在很多問題上是否采用物債二分存在著激烈的爭議，但是總體趨勢是朝著物債二分(14)此趨勢在《買賣合同司法解釋三》第3條“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”的內(nèi)容中有所體現(xiàn)，這表明我國民法體系開始糾正《合同法》第51條物債不分的規(guī)定，開始接受物債二分理論。的方向發(fā)展。如果在抵押權(quán)行使期間方面采取了“訴訟時效說”，那么將嚴(yán)重摧毀物債二分體系的基礎(chǔ)，使我國民法又退回物債不分的狀態(tài)。第二，“訴訟時效說”使得抵押權(quán)既不消滅，也不能實(shí)行，正如前所述，這種“僵尸狀態(tài)”將會嚴(yán)重阻礙擔(dān)保物的交易和流轉(zhuǎn)效率，并且會阻礙擔(dān)保物上其他債權(quán)人和后順位抵押權(quán)人行使權(quán)利，這不僅會阻礙我國經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行發(fā)展，而且還會嚴(yán)重打擊民事主體適用擔(dān)保物權(quán)制度的興趣，會對我國擔(dān)保物權(quán)制度造成嚴(yán)重的影響。第三，“除斥期間說”也嚴(yán)重存在法理上的不周延。除斥期間是一種民事權(quán)利的有效存續(xù)期間，在這個期間內(nèi)權(quán)利人可以依法行使權(quán)利，期間屆滿后權(quán)利歸于消滅，從這個角度看似乎非常符合抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)，但是除斥期間是法定的不變期間，一般不發(fā)生期間的中斷、中止或延長的問題，根據(jù)《物權(quán)法》第202條，抵押權(quán)的行使期間要隨著主債權(quán)訴訟時效的變化而變化，因此抵押權(quán)行使期間也可以像主債權(quán)訴訟時效期間一樣中止、中斷或延長，其并非一個固定的期間，其與除斥期間的性質(zhì)也不相符。

因?yàn)樯鲜鰞煞N學(xué)說存在明顯弊端，筆者認(rèn)為將抵押權(quán)行使期間定性為“失效期間”更為妥當(dāng)?！笆陂g”的要件是“必須有權(quán)利在相當(dāng)期間內(nèi)不行使的事實(shí)，并有特殊情況，足以使義務(wù)人正當(dāng)信任權(quán)利人已不具有履行義務(wù)，致權(quán)利的再為行使有違誠信原則”。[13](P157)抵押權(quán)行使期間受到主債權(quán)訴訟時效的影響，因此債權(quán)人未在期間內(nèi)行使抵押權(quán)，依照誠實(shí)信用原則，意味著抵押人完全有理由相信債權(quán)人因其懈怠行為而放棄了對抵押權(quán)的行使，因此抵押權(quán)已不受法律的保護(hù)。在我國民法中仍然存在有不屬于兩種期間的其他期間，如《擔(dān)保法》第25、第26條規(guī)定的保證期間等，[11]與抵押權(quán)的性質(zhì)相似，這些權(quán)利既不屬于請求權(quán)，也不屬于形成權(quán)，因此應(yīng)歸于“失效期間”。

關(guān)于“失效期間”經(jīng)過后的法律效果，學(xué)說上存在爭議，有“消滅說”和“抗辯說”。[13](P158)但筆者認(rèn)為，抵押權(quán)在保護(hù)期間經(jīng)過后應(yīng)歸于消滅。正如前所述的“訴訟時效說”的弊端，如果抵押權(quán)不消滅，持續(xù)存在，但又不能行使，將給財(cái)產(chǎn)秩序和社會交易秩序產(chǎn)生極大的混亂和極壞的影響。

綜上，筆者在抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)上的觀點(diǎn)可以歸納為“失效期間+消滅”說。

四、抵押權(quán)失效期間的期限

上述域外國家和地區(qū)立法均認(rèn)為抵押權(quán)無獨(dú)立消滅時效，德國和我國臺灣地區(qū)通過公示催告和除斥期間的方式來限制抵押權(quán)的存續(xù)，法、日兩國則是遵循了從屬性，將抵押權(quán)的存續(xù)期間與主債權(quán)期間掛鉤。與以上立法例不同，筆者將抵押權(quán)行使期間的性質(zhì)定為“失效期間”，失效期間屆滿后抵押權(quán)消滅，但是失效期間的期限如何劃定是需要思考的問題。如德國，雖然抵押權(quán)的存續(xù)不受消滅時效屆滿的影響，但是為了穩(wěn)定擔(dān)保物上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《德國民法典》第1170條第(1)項(xiàng)規(guī)定在抵押權(quán)登記后的10年若抵押權(quán)人未行使抵押權(quán)，則抵押人可以請求法院進(jìn)行公示催告排除抵押權(quán)在抵押物上的行使，可見德國法給予抵押權(quán)的行使時間是10年。我國臺灣地區(qū)仿效德國的立法體例，也規(guī)定抵押權(quán)不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，但是為了社會和財(cái)產(chǎn)秩序，臺灣地區(qū)民法第880條規(guī)定了在消滅時效完成后5年的除斥期間，5年過后抵押權(quán)不行使的也消滅。在奉行絕對從屬性的法國和日本，抵押權(quán)的存續(xù)期間是與主債權(quán)的存續(xù)期間是一致的，即隨著消滅時效的屆滿而消滅。由此，我國抵押權(quán)失效期間的期限設(shè)定，是仿照德國和我國臺灣地區(qū)規(guī)定一個固定的期限，還是應(yīng)當(dāng)仿照法國和日本采取與主債權(quán)同時消滅的理論？

筆者建議采取抵押權(quán)“失效期間”與主債權(quán)訴訟時效期間一致的辦法。理由如下：第一，基于抵押權(quán)的從屬性，主債權(quán)已經(jīng)因訴訟時效屆滿而不受保護(hù)了，那么作為其從權(quán)利的抵押權(quán)比主債權(quán)有更長時間的履行期間明顯不合理。如果延長擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保期間，將會加重?fù)?dān)保人的負(fù)擔(dān)，并且會導(dǎo)致抵押人與債務(wù)人之間追償關(guān)系的矛盾，如前所述，如果不追償則不利于擔(dān)保人，并且會誘發(fā)債權(quán)人和債務(wù)人惡意串通損害作為抵押人的第三人的利益，如果追償，則破壞了債務(wù)人的訴訟時效利益。第二，讓抵押權(quán)失效和主債權(quán)訴訟時效屆滿同時發(fā)生，有利于快速確定擔(dān)保物上的權(quán)利關(guān)系，有利于擔(dān)保物下一步的流轉(zhuǎn)和利用。第三，民法追求公平，注重各方權(quán)利和義務(wù)的平衡，擔(dān)保物權(quán)制度的設(shè)計(jì)本身就是為了維護(hù)債權(quán)人的利益，債權(quán)人因有擔(dān)保存在，權(quán)利多了一份保障，而擔(dān)保人卻多了一份風(fēng)險，如果抵押權(quán)又長于主債權(quán)訴訟時效制度而存在，這相當(dāng)于債權(quán)人的債權(quán)又獲得了一份保障，而擔(dān)保人又多了一份風(fēng)險，利益的天平完全向債權(quán)人傾斜，將擔(dān)保人的權(quán)益排擠到較低的保護(hù)程度，這不符合民法的基本精神，因此將抵押權(quán)失效時間與主債權(quán)訴訟時間一致有利于給處于弱勢的擔(dān)保人提供一份特別的保護(hù)，有助于促進(jìn)民事法律關(guān)系中各方利益的平衡。

五、抵押權(quán)行使期間規(guī)定是否適用于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)

我國《物權(quán)法》第202條和《物權(quán)編(草案二次審議稿)》第210條僅僅規(guī)定了抵押權(quán)行使期間，未言明是否適用于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，《擔(dān)保物權(quán)法解釋》第12條第2款規(guī)定雖然是針對所有擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，但由于《物權(quán)法》是新法并且位階更高，因此抵押權(quán)適用《物權(quán)法》中的規(guī)定，而質(zhì)權(quán)和留置權(quán)適用司法解釋的規(guī)定，這就造成了抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)和留置權(quán)適用規(guī)定不同的局面，并且隨著民法典的出臺，《擔(dān)保法司法解釋》將會失去其效力，屆時就會缺乏具體的規(guī)范對質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的行使期間問題進(jìn)行規(guī)定。

對于抵押權(quán)的行使期間與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)行使期間的協(xié)調(diào)問題，從《德國民法典》第216條第(1)項(xiàng)可見，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)被規(guī)定不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，對留置權(quán)主債權(quán)消滅時效也不發(fā)生影響，《德國民法典》第273條第(1)項(xiàng)規(guī)定，“以債務(wù)關(guān)系不另有規(guī)定為限，債務(wù)人因其義務(wù)所依據(jù)的同一法律關(guān)系而有對債權(quán)人的已到期的請求權(quán)的，債務(wù)人可以拒絕履行所負(fù)擔(dān)的給付，直到其所應(yīng)得的給付被履行為止”，[14](P92)德國法不認(rèn)為留置權(quán)是一種獨(dú)立的擔(dān)保物而是具有債權(quán)特殊效力的同時履行抗辯權(quán)，當(dāng)相對人未能給予給付之前，債權(quán)人可以拒絕自己的給付。[15]可見在德國法上，主債權(quán)消滅時效屆滿，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)仍然存在并可以行使。

在我國臺灣地區(qū)的立法例中，“民法”第145條第1項(xiàng)就直接規(guī)定：“以抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)擔(dān)保之請求權(quán)，雖經(jīng)時效消滅，債權(quán)人仍得就其抵押物、質(zhì)物或留置物取償?！笨梢娢覈_灣地區(qū)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)也不受主債權(quán)訴訟時效的影響繼續(xù)存在。

在法國法中，有學(xué)者認(rèn)為，在質(zhì)權(quán)保護(hù)下債權(quán)不會罹于消滅時效，因?yàn)橘|(zhì)物仍由債權(quán)人占有，即可視為債務(wù)人承認(rèn)債務(wù)始終存在；即使認(rèn)為主債權(quán)罹于消滅時效，債務(wù)人也不能要求返還質(zhì)物。[16](P328)關(guān)于留置權(quán)，法國民法典未有涉及，法國學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)和質(zhì)權(quán)與債權(quán)的消滅時效關(guān)系作出一樣的理解，雖然主債權(quán)消滅時效已完成，但留置權(quán)人仍可適用留置權(quán)。[16](P328)可見在法國法中，抵押權(quán)受消滅時效屆滿影響而消滅，但質(zhì)權(quán)和留置權(quán)卻不受影響，可以繼續(xù)行使。

在日本法中，日本學(xué)者主張質(zhì)權(quán)基于其從權(quán)利，可以附屬于主債權(quán)而消滅，但是《日本民法典》第300條規(guī)定，“留置權(quán)之行使，不妨礙其債權(quán)消滅時效之進(jìn)行”，所以留置權(quán)不受主債權(quán)訴訟時效屆滿的影響。

可見，在各主要國家和地區(qū)立法例中，對于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)大都采取“不適用說”，不受主債權(quán)消滅時效屆滿的影響，在時效屆滿后可以繼續(xù)行使。持“不適用說”的人主要是基于以下幾點(diǎn)原因：第一，正是由于占有擔(dān)保物，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人覺得自己的權(quán)利受到占有的保護(hù)，因此才不急于行使自己的權(quán)利，鑒于此不應(yīng)當(dāng)將抵押權(quán)的期間規(guī)定適用于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，抵押權(quán)不需要占有，兩類權(quán)利的保護(hù)程度是不同的；第二，時效制度推定期限完成債務(wù)人履行完畢，但是債權(quán)人在訴訟時效完成后仍然占有擔(dān)保物，說明債務(wù)仍未得到履行，既然債務(wù)仍未履行，當(dāng)事人仍然具有行使擔(dān)保物權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利；第三，制度如此規(guī)定，擔(dān)保人在設(shè)定擔(dān)保物權(quán)時是可以預(yù)知的，因此注意義務(wù)的成本并不大。

雖然上述多數(shù)國家和地區(qū)立法例采取了“不適用說”，但是筆者對此不敢茍同。首先，在擔(dān)保物使用程度上，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)與抵押權(quán)面對的情況一樣，甚至更加惡劣，抵押權(quán)允許“一物數(shù)押”，債務(wù)人還可以繼續(xù)使用，而質(zhì)權(quán)和留置權(quán)由于是被債權(quán)人占有，所以其擔(dān)保物的流轉(zhuǎn)和使用效能相當(dāng)于基本喪失，如果允許質(zhì)權(quán)和留置權(quán)不受主債權(quán)訴訟時效屆滿影響而永久存在，并且債權(quán)人一直怠于行使擔(dān)保物權(quán)，那么就直接使擔(dān)保物的使用價值喪失殆盡；第二，對質(zhì)物和留置物的占有并不意味著債權(quán)人就能隨便處分擔(dān)保物權(quán)，《物權(quán)法》第219條第2款和第236條規(guī)定，需要符合一定的條件權(quán)利人才能行使擔(dān)保物權(quán)，并不是僅憑占有狀態(tài)就可以處分擔(dān)保物，因此通過“占有”這一個事實(shí)行為就認(rèn)定在主債權(quán)到期后還能直接行使質(zhì)權(quán)和留置權(quán)是不成立的；[8]第三，同上一條一樣，僅憑“占有”的事實(shí)狀態(tài)，是無法推定擔(dān)保人就放棄了時效利益而允許債權(quán)人在任何時候通過擔(dān)保物受償；第四，占有與登記皆為物權(quán)公示的方法，是針對不同的物權(quán)特征而采取的不同方法，本身沒有效力強(qiáng)與弱的區(qū)別，而支持“不適用說”的人將占有賦予了更強(qiáng)的效力，這不僅違背了物權(quán)法的法理邏輯，并且將會對擔(dān)保物權(quán)制度產(chǎn)生破壞性的影響，因?yàn)槿绻@樣，民事主體在選擇進(jìn)行擔(dān)保的時候，會盡量選擇沒有期間限制的質(zhì)權(quán)，而不會選擇抵押權(quán)，那么我國以抵押權(quán)為主的擔(dān)保物權(quán)制度會受到極大的沖擊；第五，我國民法中有類推制度的規(guī)定，類推制度的適用是填補(bǔ)法律漏洞的重要方法之一，類推在兩個事實(shí)本質(zhì)特征一致并且法律未有規(guī)定的情況下才允許使用，有的支持“不適用說”的學(xué)者認(rèn)為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)、留置權(quán)由于占有狀態(tài)的不同，因此不能進(jìn)行類推，[17]但是筆者認(rèn)為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，是否為占有狀態(tài)不是其本質(zhì)屬性，因?yàn)椴徽撌钦加羞€是登記僅為物權(quán)公示的一種方法，并且在權(quán)利質(zhì)權(quán)中是以登記為公示方法，其最本質(zhì)的屬性是作為主債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)的從屬性，因?yàn)槠湓O(shè)立的基礎(chǔ)就是從屬于主債權(quán)，保障主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，無論適用哪一種擔(dān)保物權(quán)，其最終目的都是相同的，因此它們之間可以類推適用；第六，抵押權(quán)在沒有占有抵押物的情況下，會因主債權(quán)訴訟時效的屆滿而消滅，債權(quán)人占有擔(dān)保物的質(zhì)權(quán)和留置權(quán)相比抵押權(quán)的行使來說更加占據(jù)有利條件，但是在訴訟時效期間內(nèi)卻仍然沒有行使權(quán)利，說明其更為“懈怠”，既然法律對行使權(quán)利相對不便利的抵押權(quán)都要求于主債權(quán)訴訟時效屆滿消滅，那么權(quán)利保障更加有利的質(zhì)權(quán)和留置權(quán)如果怠于行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承受更加不利的法律后果，所以質(zhì)權(quán)和留置權(quán)也應(yīng)當(dāng)隨主債權(quán)訴訟時效屆滿而消滅。

我國民法典物權(quán)編中有關(guān)擔(dān)保物權(quán)行使期間制度應(yīng)堅(jiān)持抵押權(quán)的從屬性，抵押權(quán)的失效期間與主債權(quán)訴訟時效期間一致，抵押權(quán)在失效期間屆滿后消滅，并且抵押權(quán)行使期間規(guī)則要同時適用于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。由此，針對《物權(quán)編(草案二次審議稿)》第210條，建議修改完善如下：第一，修改法律條文的表述，將表意模糊的“不以保護(hù)”修改為明確的“因所擔(dān)保的主債權(quán)訴訟時效期間屆滿，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的保護(hù)期間亦屆滿而權(quán)利歸于消滅”；第二，擔(dān)保物的物上保證人、其他一般債權(quán)人和后順位擔(dān)保物權(quán)人均有權(quán)援引主債權(quán)訴訟時效屆滿擔(dān)保物權(quán)消滅的權(quán)利；第三，擔(dān)保物權(quán)消滅后，擔(dān)保物所有人可以請求人民法院判決涂銷登記，要求擔(dān)保物權(quán)人返還擔(dān)保物。