胡雅

【摘要】“投資”的定義構成了BIT的基礎，其范圍限定了條約調(diào)整范圍的大小。從國際投資協(xié)定的發(fā)展以及近幾年中國BITs實踐來看，中國現(xiàn)存的大多數(shù)BIT中的投資定義在立法體例和具體內(nèi)容上明顯滯后，不能滿足保護和促進雙邊投資合作的現(xiàn)實需要，因此需要結合具體實踐對中國BIT中的投資定義進行重構。

【關鍵詞】BITs “投資”定義 “投資”定義重構

Abstract： The definition of “investment” constitutes the basis of BIT. It is the precondition for the application of various entity clauses and procedural provisions. Its scope limits the scope of treaty adjustment. Almost all international investment agreements define investment definition. From the development of international investment agreements and the practice of China's BITs in recent years， the definition of investment in most existing BITs in China is obviously lagging behind in the legislative style and specific content， and cannot meet the practical needs of protecting and promoting bilateral investment cooperation. Therefore， it is necessary Reconstruct the investment definition in China BIT in combination with specific practices.

Keywords： BITs definition of “investment”

definition of “investment”

一、提出問題

“投資”的定義構成了BIT的基礎，是各個實體條款和程序條款適用的前提條件，其范圍限定了條約調(diào)整范圍的大小，因此，要擬定出能夠更好地服務于BIT條約目的、更便于實現(xiàn)條款目的的投資定義條款。BIT中有關投資定義的模式一般分為兩種類型，即開放式模式、封閉式模式。開放式模式從表面上看是涵蓋范圍最為廣泛的，其通常采用“包括但不限于”的表述方式，進行非窮盡式的列舉，幾乎涵蓋所有類型的投資。封閉式模式從表面上看是采用一種窮盡式的列舉方式，僅僅保護被列舉的投資類型，對列舉以外的投資類型不予保護，這種方式是在“開放式”的基礎上發(fā)展而來。我國目前大部分的BITs并未采取此種模式。

我國的BITs雖然采取的是 “開放式”模式，而非 “封閉式”，單從字面意思并不能比較出這兩者之間孰寬孰窄。因為一方面，開放式列舉的方式雖然明確列舉的范圍有限，但是外延是無限的，而封閉式結構只限于列舉的投資類型;另一方面，從單純的定義來看，封閉式結構所涵蓋的內(nèi)容非常之廣泛，因為所列舉的一種具體投資類型可能涵蓋很多種類。所以由此來看，我國簽訂的大部分BITs對于投資的定義都存在擴張性的趨勢，這樣的做法在一定程度上符合國際趨勢，但是“投資”定義不清在實際操作中會帶來很多不便。下文以“北京城建訴也門共和國管轄權之爭”為例，來說明我國BITs中有關“投資”定義之規(guī)定存在何種弊端，以及通過美國BIT范本、中加BIT的先進經(jīng)驗來說明應當如何改進。

二、案例分析

申請人是北京城建集團有限責任公司（以下簡稱“北京城建”），被申請人是也門共和國政府（以下簡稱也門政府）。本案主要是關于北京城建在也門薩那國際機場的部分國際航站樓建筑施工爭端糾紛。也門政府對工程建設項目造成了極大地阻礙，北京城建想終止該項目，于是向ICSID提出申請。雙方爭議的焦點之一在于，ICSID是否擁有管轄權，其中北京城建的行為是否屬于“投資”是核心爭議點之一。《華盛頓公約》25（1）規(guī)定中心管轄權適用于締約國一方對另一國家進行直接投資而產(chǎn)生的爭端。1因此，合格的“投資”是中心管轄權的前提。也門政府提出異議，其認為申請人僅僅只是一個建筑工程承包者，這在先前案例中Joy mining案2中被認為不是“投資”，其次所有的投資必須按照也門法律法規(guī)進行登記，而申請人北京城建并未完成這一手續(xù)。而北京城建則認為這一訴請源于其在也門的合格投資。其為了完成這次的項目其向也門共和國投入了大量的人力、物力、設備以及資金，這足以證明其行為符合中也BIT第一條中有關“投資”的規(guī)定。此外，該合同也符合《華盛頓公約》關于投資的規(guī)定且通過了Salini標準。3

中也雙邊投資協(xié)定第1條4由此可以看出，中也雙邊BIT中有關“投資”的定義并未明確規(guī)定海外工程承包這一類別，這一規(guī)定給確定北京城建的行為是否屬于投資造成了重大影響。通過對比《華盛頓公約》和中也BIT中的投資定義，仲裁庭得出如下結論：中也BIT中的第1條對“投資”的定義并未超出《華盛頓公約》對投資的定義范疇。北京城建對也門薩那國際機場新航站樓工程項目的“投入”使其可主張工程承包合同項下的“具有經(jīng)濟價值的行為請求權”，符合中也BIT第1條第3款的界定，這足以判定仲裁庭對北京城建主張的管轄權。即使適用“Salini 標準”，北京城建在也門的投入也符合該標準的四個要素，構成適格投資，理由如下：（1）北京城建在也門薩那國際機場新航站樓工程建設過程中投入了大量資本以及人員。（2）這種投入很明顯地將北京城建置于被也門政府主權干預的風險以及其他商業(yè)風險之中。（3）建筑合同的執(zhí)行必然持續(xù)一段較長期間，這也會使投資者面臨一定風險。（4）也門薩那國際機場新航站樓工程耗資逾百萬美元，這無疑有助于也門的經(jīng)濟發(fā)展。由此，仲裁庭得出結論：無論是適用“Salini 標準”，還是對比投資的定義，都可認定北京城建在也門的投資符合《華盛頓公約》和中也BIT 第1條的投資范圍，應該受到保護。1雖然ICASD最終裁定其對該案具有管轄權，北京城建在管轄權方面取得了階段性的勝利，但是眾所周知自該案提出申請以來已經(jīng)長達八年之久，嚴重侵害了北京城建的利益。中也BIT針對“投資”的定義采取的是開放式的列舉，這一模式的外延是無限制的，但是對于沒有明確列舉出來的投資形式往往都需要當事人自己加以證明。這一情況不僅僅會給當事人造成人力物力的浪費，也會使得投資者深陷泥潭，造成更大的經(jīng)濟損失。

三、，BITs中“投資”定義的國際考察

我國BITs應當與時俱進，積極改進條款，借以更好的保護投資者的利益。美國2012年BIT范本代表了該國在國際投資領域的最新成果，其中有關“投資”的定義更是值得我國借鑒。美國2012年BIT范本在2004年范本的基礎上詳細列舉了“投資”的具體形式，強化了對投資的保護。首先，范本中封閉式“投資”定義所包括的資產(chǎn)類型同樣十分廣泛。美國2012年范本中總共規(guī)定了8種投資形式，表面上看其采取的是“封閉式”的投資定義，但這些列舉所包含的內(nèi)容是如此之廣泛，以至于很難想象開放式投資定義所包含的哪些資產(chǎn)類型不能被這些條約所涵蓋。其擴大了“投資”的范圍，使得更多的投資被納入BIT的保護范圍，更大程度上保護了投資者的利益，使得投資者的利益在東道國遭受到損害時能夠直接對其進行救濟。

中國與加拿大之間簽訂的BIT中的第1條規(guī)定。2從條款內(nèi)容可以分析得出2014年中加BIT對于“投資”定義做出了新的選擇，即采用了以企業(yè)為基礎的封閉式定義模式。相比較之前中國BITs中所采取的以資產(chǎn)為內(nèi)容的開放式定義模式，這一模式表面看來將投資范圍具體限制在十種類型中，范圍較為狹窄。但是這里所說的狹窄只是從字面上而言，實際上這種封閉式定義模式列舉的投資種類十分齊全，將企業(yè)的直接投資間接投資、有形無形資產(chǎn)以及交鑰匙合同等權利都囊括進去，并且使得受保護的投資類型具體化。因此這種投資定義方式確定了投資類型，保護了東道國的海外投資者的利益，另一方面也防止了國際仲裁庭在過于寬泛的投資定義前濫用自由裁量權從而損害東道國的利益。

四、改進建議

通過上述案例和文本分析，以及借鑒美國2012年BIT范本和中加BIT的先進經(jīng)驗，得出以下改進建議：

首先，詳細列舉投資范圍，采用封閉式模式。我國目前大部分的BIT都采用的是開放式的列舉方式，這樣的方式雖然表面上看起來其范圍是無限制的，可以囊括一切類型。但是隨著時代的進步，投資的新類型不斷出現(xiàn)，而針對其是否受到BIT的保護，官方未給出明確答復時就需要投資者自己加以證明，這樣就需要投資者投入巨大的人力物力以及時間，有時候最后還無法證明，這會使得投資者陷入莫大的困境中，同時也會大大的打擊投資者的積極性，不利于我國對外投資的發(fā)展。

其次，明確“投資”特征，限定“投資”范圍，采用“負面清單”的方式將不受保護的投資排除在外。無論投資定義中規(guī)定的投資類型的種類有多少，都會或多或少的存在對投資的限制性要素。此時就需要把不被BIT視為“投資”的類型明確出來，以免因此而發(fā)生爭端。同時為了進一步明確投資定義，可以增加投資特征作為一種規(guī)范性要素，這樣無論是在采用封閉式還是開放式的定義的情況下，針對沒有明確具體規(guī)定的投資類型，可以依據(jù)BIT中所規(guī)定的投資的特征進行判定，這位投資判定提供了一個可執(zhí)行的標準，直接將不符合該特征的資產(chǎn)進行排除。

再次，根據(jù)本國在國際投資關系中的身份和地位來確定適合的投資定義。例如本國在大多數(shù)情況下處于資本輸入國的地位，那么其就應該站在資本輸入國的角度采取以財產(chǎn)為基礎的定義模式，資本輸出國在國際投資關系中處于進攻地位，最大的訴求是保護本國投資者在海外的投資，寬泛的投資定義可以最大限度地擴展受保護的投資范圍。另一方面，由于締約國投資實力對比懸殊，資本輸入國不具備在資本輸出國境內(nèi)進行大規(guī)模投資的能力，因此后者無需擔心廣義的投資定義會給本國帶來經(jīng)濟或者仲裁方面的風險。3如果一國相對于其它締約方來說屬于資本輸入國，則期應當采取以企業(yè)為內(nèi)容的定義方式。因為資本輸入國的基本訴求是引進對本國經(jīng)濟發(fā)展具有促進作用的投資，另一方面其也希望對引入的投資加以監(jiān)管，主要處于一個防御地位，這一模式內(nèi)涵和外延都更加清晰明確。而當一國在國際投資關系中處于既是資本輸入國又是資本輸出國的地位時，則采用混合式模式，因為此時其主要訴求是既要吸引外資維護國家經(jīng)濟主權同時又要大力保護投資者的海外投資利益。采取此種模式，則可以界定范圍適宜的投資，從而在一定程度上實現(xiàn)兩者之間的一種平衡狀態(tài)。

雙邊投資協(xié)定（BIT）作為目前國際投資法領域最為重要的法律形式，其對于資本輸入國吸引外資和資本輸出國保護本國的海外投資都起著重要的作用。我國目前正處于一個高速發(fā)展的階段，而BIT在其中的重要地位不言而喻，“投資”定義條款作為BIT文本的基礎，應當與時俱進，迎合時代潮流，除了要注重發(fā)揮BIT吸引外資的作用之外，還要更加注重BIT在保護海外投資方面的作用，從而能夠更好的平衡投資者與東道國之間的關系，更好的保護投資者的切身利益。

參考文獻：

[1]張光.論中國與中亞國家BIT中“投資”定義之重構[J].暨南學報（哲學社會科學版）.2017.07：86—92.

[2]尹曄.“北京城建訴也門案”的管轄權裁決評析[D]. 上海市：上海外國語大學，2018.

[3]湯霞.ICSID仲裁中投資定義的擴張及反思—兼論中國雙重身份的應對[J].南京大學法學評論. 2017：264-281.

[4]劉笑晨.北京城建集團訴也門政府案管轄權階段的勝訴及啟示[J]. 對外經(jīng)貿(mào)實務. 2017.09：69-71.

[5]王涓.國際投協(xié)定中“投資”定義研究[D]. 北京：清華大學，2015

[6]朱茜.金磚國家BITs中“投資”定義研究[D].重慶：西南政法大學，2017.

[7]梁洋，肖靈敏.論中國與歐盟談判中ISDS機制[J].經(jīng)濟研究導刊. 2018：170-172.

[8]單文花，王璐.美國2012年BIT范本中的投資定義條款及中國的對策研究[J].國際經(jīng)濟法學刊. 2013：76-96.

[9]梁開銀.美國BIT范本2012年修訂之評析-以中美BIT談判為視角[J].法治研究.2014年07：89-98.

[10]蔣小紅.試論國際投資法的新發(fā)展——以國際投資條約如何促進可持續(xù)發(fā)展為視角[J].河北法學.2019.03：42-56.