陳國濤

中國電建集團(tuán)河南省電力勘測(cè)設(shè)計(jì)院有限公司，河南 鄭州 450007

一、抵押

抵押一般是以不動(dòng)產(chǎn)或價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)作擔(dān)保。抵押須簽訂抵押合同，抵押合同當(dāng)事人為提供抵押財(cái)產(chǎn)的“抵押人”和享有抵押權(quán)的“抵押權(quán)人”。

(一)關(guān)于抵押財(cái)產(chǎn)范圍的界定

除了法律規(guī)定的國有土地、集體土地、公益性質(zhì)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的設(shè)施等不可抵押的財(cái)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn)一般都可以抵押。但是需要注意以下幾個(gè)問題：

1.正在建造的房屋、船舶、飛行器等被稱為“樓花、船花”的可以設(shè)定抵押等。

2.廠房、樓房等建筑物所有權(quán)可以抵押，即房地產(chǎn)抵押。

3.特殊的動(dòng)產(chǎn)可以集合抵押或浮動(dòng)抵押。

4.未收獲的農(nóng)作物可以抵押。

以上所述的財(cái)產(chǎn)可以分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)意義很重要。就抵押而言，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)有著不同的抵押權(quán)生效條件、抵押登記方式以及涉訴時(shí)的法院管轄權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)的范圍包括土地、建筑物與構(gòu)筑物、林木、與不動(dòng)產(chǎn)尚未分離的出產(chǎn)物(如農(nóng)作物)等。在不動(dòng)產(chǎn)之外，除了人力可控制的電、氣、光、波、電磁波等都屬于動(dòng)產(chǎn)的范圍。

(二)抵押的種類

1.一般抵押。債務(wù)人為其債務(wù)提供擔(dān)保，將債務(wù)人或者第三人的財(cái)產(chǎn)在不轉(zhuǎn)移占有的前提下，抵押給債權(quán)人，債務(wù)到期，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人就該抵押財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。

2.最高額抵押。是對(duì)一定期間內(nèi)將可能連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，債務(wù)到期，債務(wù)人不履行債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該該抵押財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。

3.集合抵押或浮動(dòng)抵押。國際理論上的集合抵押或浮動(dòng)抵押財(cái)產(chǎn)包括了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。但是我國法律所確立的集合抵押或浮動(dòng)抵押財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，并采用列舉的方式予以明確：即“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押”。也就是說我們可以將生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品集合抵押，也可以將產(chǎn)品、半成品浮動(dòng)抵押。

浮動(dòng)抵押相對(duì)于集合抵押最重要的區(qū)別是：浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)是不確定的、概括的，不需要列明清單；集合抵押一般是特定，確定的財(cái)產(chǎn)。

二、抵押合同、抵押權(quán)和抵押登記

(一)抵押合同的生效和意義

無論是動(dòng)產(chǎn)抵押還是不動(dòng)產(chǎn)抵押，均要求抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同。抵押合同的生效與一般合同的生效一樣，除另有約定或法律另有規(guī)定之外一般以合同雙方簽字蓋章就立即生效。抵押合同本身不需要辦理登記。

但是，抵押合同生效的不表示抵押權(quán)也生效，抵押權(quán)的生效與否還要區(qū)分動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，在不動(dòng)產(chǎn)抵押時(shí)還需要辦理登記才可以設(shè)立抵押權(quán)。

抵押合同的生效表明抵押權(quán)人與抵押人之間建立了抵押合同，如果在不動(dòng)產(chǎn)抵押合同中按照約定或法律規(guī)定，抵押人不辦理抵押登記手續(xù)的，抵押權(quán)人只是可以要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，但是最終不可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，也就是抵押物所擔(dān)保的債權(quán)得不到擔(dān)保的保障。

(二)抵押權(quán)的生效和意義

抵押權(quán)的生效分為兩種情形：

一是以動(dòng)產(chǎn)抵押時(shí)，抵押合同一經(jīng)生效，即為抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立(生效)。動(dòng)產(chǎn)抵押也可以向有關(guān)機(jī)關(guān)登記(如市場(chǎng)管理機(jī)關(guān))，但登記不是必須的，不是抵押合同生效的條件。

二是以不動(dòng)產(chǎn)抵押時(shí)，抵押人必須依法向不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理登記(不動(dòng)產(chǎn)登記中心等)，登記成功后抵押權(quán)設(shè)立(生效)。

抵押權(quán)生效的，說明抵押權(quán)在抵押財(cái)產(chǎn)上已經(jīng)依法設(shè)立，按照約定或法律規(guī)定，在當(dāng)債務(wù)人不履行主合同時(shí)，抵押權(quán)人可以就抵押人的財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)，最終得以保全自己的合法債權(quán)。

(三)抵押登記的作用和效力

1.對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，登記是設(shè)立抵押權(quán)的必備要件，不登記的，抵押權(quán)不生效。比如說A公司向B公司借款100萬元，由C公司提供價(jià)值120萬元的房屋作抵押并簽訂合同，但因辦理登記手續(xù)費(fèi)過高，A公司B公司雙方都同意不辦理登記手續(xù)，后來A公司無力歸還欠款。B公司訴至法院要求行使抵押權(quán)。在此情況下，法院是不支持B公司的，因?yàn)锽公司對(duì)C公司的房屋不享有抵押權(quán)。

2.對(duì)于集合動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，登記是強(qiáng)制性的，也就是說必須登記，但是如果不登記，不影響抵押權(quán)生效。登記是對(duì)抗第三人的法定要件，不登記不得對(duì)抗第三人。即便是辦理了抵押權(quán)登記，但是根據(jù)物權(quán)法第189條第2款的特殊規(guī)定，仍然不得對(duì)抗在債務(wù)人正常經(jīng)營活動(dòng)已支付合理價(jià)款并實(shí)際取得抵押財(cái)產(chǎn)的第三人。

3.對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，登記是自愿性質(zhì)的，是抵押權(quán)人對(duì)抗第三人的法定要件。比如說A公司向B公司借款20萬元，由A公司提供價(jià)值30萬元的車輛作抵押并簽訂合同，雙方都同意不辦理登記手續(xù)，后來A公司無力歸還欠款，并在此前已將該車出售給不知情的C公司，也辦理了過戶手續(xù)。B公司訴至法院要求確認(rèn)C公司與A公司的買賣合同無效。在此情況下，雖然B公司享有抵押權(quán)，但是其抵押權(quán)未經(jīng)登記而不得對(duì)抗第三人，因此C公司可合法取得該車所有權(quán)。

(四)公司法、證券法、合伙企業(yè)法特別規(guī)定

1.公司法對(duì)抵押的特別規(guī)定

(1)公司對(duì)外擔(dān)保，只能由股東(大)會(huì)、董事會(huì)作出決議，其他任何人無權(quán)作出決定。

(2)公司為公司的股東或公司的實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，只能由股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議。董事會(huì)也沒有權(quán)利作出決議。

(3)對(duì)于上市公司而言，如在一年內(nèi)，公司對(duì)外提供擔(dān)保的數(shù)額超過上市公司資產(chǎn)總額30%的，是否提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)由上市公司股東大會(huì)作出決議，并且須要經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上方可通過。

違反上述規(guī)定的，擔(dān)保合同無效，更談不上抵押權(quán)生效。

2.證券法對(duì)抵押的特別規(guī)定

證券公司一律不得為其股東、股東關(guān)聯(lián)人(近親屬、其他子公司)提供擔(dān)保。否則擔(dān)保無效。

3.合伙企業(yè)法對(duì)抵押的特別規(guī)定

除非合伙企業(yè)成員之間的合伙協(xié)議約定某一成員可以代表企業(yè)對(duì)外擔(dān)保外，其他任何擔(dān)保必須經(jīng)全體合伙人同意。否則擔(dān)保無效。

三、抵押人、抵押權(quán)人雙方的權(quán)利義務(wù)

(一)抵押人的權(quán)利義務(wù)

抵押權(quán)設(shè)立后，抵押人可以繼續(xù)占有、使用抵押財(cái)產(chǎn)，但是處分抵押財(cái)產(chǎn)時(shí)須經(jīng)抵押權(quán)人同意。若未經(jīng)抵押權(quán)人未同意的，分為不同的情況對(duì)待：

1.出賣已登記的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的，除受讓人或抵押人清償債務(wù)外，抵押權(quán)人可以行使對(duì)抗第三人的權(quán)利，訴求法院認(rèn)定買賣合同無效。

2.出賣已登記的集合動(dòng)產(chǎn)的，不得對(duì)抗在債務(wù)人正常經(jīng)營活動(dòng)已支付合理價(jià)款并實(shí)際取得抵押財(cái)產(chǎn)的第三人。

3.出賣未登記的不動(dòng)產(chǎn)的，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未設(shè)立，所以根本無從行使抵押權(quán)，抵押人可以自由買賣抵押財(cái)產(chǎn)。

4.出賣未登記的動(dòng)產(chǎn)的(包括集合動(dòng)產(chǎn))，抵押權(quán)雖然有效，但是不得對(duì)抗不知情的買受人。

5.抵押人出賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款可以向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)，也可以提存待償。

(二)抵押權(quán)人的權(quán)利義務(wù)

抵押權(quán)設(shè)定后，抵押權(quán)人可以保全抵押物，在特殊情形下還可以收取抵押物的孳息。

1.抵押權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求抵押人的停止該可能致抵押物價(jià)值減損的行為。

2.因抵押人原因，抵押物價(jià)值已經(jīng)減損的，抵押權(quán)人有權(quán)抵押人恢復(fù)原來的價(jià)值或要求提供補(bǔ)充擔(dān)保，甚至可以要求提前清償債務(wù)。

3.在非因抵押人原因，抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人不可行使上述權(quán)利，只能主張抵押人獲得的賠償金享有優(yōu)先受償權(quán)。如汽車抵押可能會(huì)出現(xiàn)車禍、房屋抵押可能會(huì)因失火滅失等風(fēng)險(xiǎn)情況，若有保險(xiǎn)金或賠償金的，抵押權(quán)人可以主張權(quán)利。

4.原則上，抵押人收取抵押物的收益或孳息，但是如果債務(wù)到期，債務(wù)人不履行或遲延履行債務(wù)的或是抵押物被法院依法查封扣押的，抵押權(quán)人可以收取抵押物的收益或孳息。

四、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

(一)實(shí)現(xiàn)條件必須滿足三個(gè)條件

一是抵押權(quán)必須合法有效存在，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以登記生效為準(zhǔn)、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)生效以抵押合同生效為準(zhǔn)；二是抵押所擔(dān)保的債務(wù)已屆清償期、債務(wù)人不履行債務(wù)；三是須抵押權(quán)的存續(xù)期間未經(jīng)過，即抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在抵押所擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使，否則法院不予保護(hù)，這里的訴訟時(shí)效是一般時(shí)效為2年。

(二)實(shí)現(xiàn)方法有兩條

一是協(xié)議折價(jià)、拍賣、變賣；二是協(xié)議不成后申請(qǐng)法院拍賣、變賣。這里有兩點(diǎn)比較關(guān)鍵：抵押物的價(jià)值唯有在實(shí)現(xiàn)時(shí)才最終確定；抵押人破產(chǎn)的，抵押物不計(jì)入破產(chǎn)債權(quán)。

從上面看出，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)在一般情況下是較為簡單的。但是往往實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的政治、政策、法律、人際關(guān)系等環(huán)境比較復(fù)雜，僅從法律角度就會(huì)牽扯到許多問題。如：多個(gè)抵押權(quán)的順位問題、抵押權(quán)在多個(gè)擔(dān)保方式中的順位問題、優(yōu)先受償權(quán)問題、與執(zhí)行權(quán)的優(yōu)先順序問題等，以及與租賃權(quán)、所有權(quán)、土地出讓金、新增房屋等關(guān)系問題，同時(shí)還會(huì)涉及公司法、證券法、合伙企業(yè)法等法律對(duì)抵押的特殊規(guī)定，可以說抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)比較復(fù)雜。

五、抵押權(quán)人的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施

要想真正掌握抵押權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避措施，就應(yīng)當(dāng)全面了解和正確把握抵押權(quán)的內(nèi)涵、外延以及規(guī)避措施，才能有效化解抵押法律風(fēng)險(xiǎn)。抵押權(quán)人的法律風(fēng)險(xiǎn)是可控的，但是在具體操作過程中又是復(fù)雜多變的。

(一)要避免抵押人的權(quán)利有公司法、合伙企業(yè)法等規(guī)定的程序瑕疵，抵押財(cái)產(chǎn)不符合法律的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)價(jià)值與債權(quán)不匹配。因此，在抵押之前，一須調(diào)查抵押人的資信分析；二是調(diào)查擬將抵押的財(cái)產(chǎn)是否已經(jīng)通過銷售行為出買給第三方，第三方是否已經(jīng)支付價(jià)款，是否取得抵押物等等情況；三須審查抵押物、抵押程序是否符合法律規(guī)定。

(二)要將抵押做到合法合規(guī)，扎實(shí)可訴。

第一步就主合同訂立物的抵押合同，擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

第二步是要求不動(dòng)產(chǎn)、浮動(dòng)抵押必須登記；其他也要爭(zhēng)取登記，增加對(duì)抗權(quán)和優(yōu)先權(quán)的效力。

(三)要嚴(yán)格過程控制，密切監(jiān)測(cè)抵押人的經(jīng)營狀況，借款、貸款或是墊資的資金運(yùn)用情況，要監(jiān)測(cè)抵押人涉訴的情況，要對(duì)抵押物的價(jià)值進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)。出現(xiàn)這些情況及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施，如當(dāng)?shù)盅簝r(jià)值減損時(shí)要求補(bǔ)充擔(dān)保、當(dāng)?shù)盅喝松嬖V時(shí)，威脅到自身債權(quán)的要及時(shí)主張權(quán)利等。

(四)在出現(xiàn)必須行使抵押權(quán)的情形下，要及時(shí)向抵押人主張抵押權(quán)，而不是向債務(wù)人主張抵押權(quán)。做好準(zhǔn)備工作，比如可以對(duì)抵押物請(qǐng)求人民法院采取訴前的保全措施。要關(guān)注抵押人、抵押物的變化情況，出現(xiàn)可能侵害自身利益的訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)以第三人身份請(qǐng)求法院準(zhǔn)許參加訴訟。要高度重視執(zhí)行階段的抵押物價(jià)值評(píng)估，對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的抵押物評(píng)估報(bào)告進(jìn)行分析，有異議的要及時(shí)提出。