鄒 蘊(yùn)

（100081 中央民族大學(xué) 北京）

一、“退休權(quán)”界定的理論缺失

學(xué)界對于退休制度本身的爭論往往是源于理論基礎(chǔ)的缺失，一方面是對于退休制度本身內(nèi)涵的不明確，另一方面是對退休制度當(dāng)屬權(quán)利亦或義務(wù)的觀點(diǎn)分歧。對于前者，我認(rèn)為“退休”一詞本身包含了“退”和“休”兩層含義，重點(diǎn)在于對“退”的理解，“休”事實(shí)上是“退”的應(yīng)有之意?；诖耍嵣性淌谥赋觥巴诵菔侵嘎殬I(yè)勞動者依據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定，在達(dá)到法定退休要件的情形下，退出職業(yè)勞動領(lǐng)域，依法享受相應(yīng)的退休待遇的一種法律行為以及該法律行為所導(dǎo)致的事實(shí)狀態(tài)?！笨梢姡诵葜贫仁聦?shí)上應(yīng)當(dāng)對退休行為和退休事實(shí)進(jìn)行區(qū)分，與退休行為相對應(yīng)的是依法退出職業(yè)勞動領(lǐng)域與依法享受退休待遇兩部分。在此意義上認(rèn)為，退休從本質(zhì)上來講是一種資格和待遇，主要包含勞動者的自由選擇權(quán)與享有退休待遇的權(quán)利。

二、明確退休制度的權(quán)利屬性：退休既是權(quán)利又是義務(wù)

（一）塑造退休權(quán)的理論依據(jù)

從我國的第一部憲法到1982年第四部憲法的具體條文中可以發(fā)現(xiàn)，退休自始為一項(xiàng)權(quán)利。特別是1982年《憲法》，將獲得物質(zhì)幫助權(quán)的主體擴(kuò)展至全體公民，并將勞動者的退休制度以獨(dú)立條文進(jìn)行規(guī)定。從體系上來看，國家通過退休法律制度為勞動者提供物質(zhì)幫助，退休是勞動者區(qū)別于普通公民的獲得物質(zhì)幫助權(quán)的特殊表現(xiàn)形式，本質(zhì)上是勞動者享有的社會保障權(quán)，是一項(xiàng)憲法規(guī)定的權(quán)利，屬于社會權(quán)之一。此外，一般認(rèn)為社會權(quán)構(gòu)成了社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)涵。而社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利是在憲法領(lǐng)域?qū)θ藗冊诮?jīng)濟(jì)生活中所享有的權(quán)利的概括，涵蓋退休權(quán)。社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利不僅僅包括社會權(quán)的內(nèi)容，還包括傳統(tǒng)的自由權(quán)的內(nèi)容，以及獲得國家保護(hù)的權(quán)利的內(nèi)容。

（二）重視退休自由權(quán)

退休自由權(quán)意味著勞動者有權(quán)選擇退出勞動領(lǐng)域的時間，相關(guān)規(guī)定在我國《勞動保險條例》中有所體現(xiàn)，且看似形成了一個有關(guān)退休自由的緊密的邏輯鏈。但是，我們認(rèn)為這樣的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，反觀國家對于法定退休制度的，無論是從條文數(shù)量，還是體系構(gòu)建上都更為強(qiáng)勢，使得自愿退休的條文規(guī)定形同虛設(shè)，并未發(fā)揮實(shí)際作用。并且，在退休自由權(quán)的保障中，與勞動者的退休自由所對應(yīng)的國家義務(wù)有兩種，第一是消極義務(wù)，即不干涉勞動者的退出時間，第二是保護(hù)性義務(wù)，即為勞動者的權(quán)利提供相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑，這也應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建自愿退休制度的核心落腳點(diǎn)。

三、自愿退休制度與強(qiáng)制退休制度的博弈

（一）社會效益和勞動者個人利益的協(xié)調(diào)

基于社會效益的考量，社會的發(fā)展需要勞動力，需要注入新鮮活力，因此需要規(guī)定到齡勞動者的退出機(jī)制。但是，個人社會價值的實(shí)現(xiàn)、經(jīng)濟(jì)效益的獲取，依賴于勞動者對于是否退休的自由選擇權(quán)。事實(shí)上，以自愿退休制度為原則，規(guī)定勞動者行使退休自由權(quán)的年齡標(biāo)準(zhǔn)，輔以特殊情形下勞動者的強(qiáng)制退休機(jī)制，應(yīng)當(dāng)說既能夠保障勞動者個人利益的實(shí)現(xiàn)，又能夠確保不適格勞動者退出勞動力市場，實(shí)現(xiàn)社會效益，最終達(dá)到社會效益與勞動者個人利益的協(xié)調(diào)。

（二）對強(qiáng)制退休理論基礎(chǔ)的審視

“代際公平”理論和以“實(shí)質(zhì)公平”為核心的企業(yè)員工計(jì)劃理論，可以說是支撐強(qiáng)制退休制度的兩大基石。其中，以退讓理論為核心的“代際公平”理論實(shí)則強(qiáng)調(diào)了必須在特定的部門或領(lǐng)域中適用，而不能一概適用，并不足以支撐強(qiáng)制退休制度存在于所有就業(yè)領(lǐng)域的合理性。而企業(yè)員工計(jì)劃理論非但不能為強(qiáng)制退休制度提供正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)，反而闡明了企業(yè)需對退休人員盡保障義務(wù)，也不足以支撐強(qiáng)制退休制度的合理性。

（三）強(qiáng)制退休制度的理論基礎(chǔ)是對自愿退休制度的補(bǔ)充

無論是退讓理論，還是企業(yè)員工計(jì)劃理論都無法支撐強(qiáng)制退休制度在所有就業(yè)領(lǐng)域的適用。反而，在某種意義上，強(qiáng)制退休理論可作為理論遺產(chǎn)，去限制和補(bǔ)充自愿退休原則。具體而言，立法者應(yīng)放棄在立法中規(guī)定強(qiáng)制退休，用人單位也不可將60歲或65歲作為安全的讓雇員退休的原因。對于退休制度應(yīng)當(dāng)遵循自愿退休的原則，同時規(guī)定行使退休選擇權(quán)的合理年齡，并輔以強(qiáng)制退休理論的限制，如立法者可規(guī)定，用人單位對于特殊職業(yè)、特殊部門、或該特定職業(yè)就業(yè)形勢的考量，可以推行合法、合理的退休年齡計(jì)劃，并保障退休人員的退休待遇。

四、對現(xiàn)行退休制度的重塑

首先應(yīng)當(dāng)明確，退休權(quán)的行使并不是任意的，而是應(yīng)當(dāng)有所限制。立法者應(yīng)當(dāng)廢除對于強(qiáng)制退休年齡的規(guī)定，并規(guī)定勞動者行使退休自由權(quán)的年齡標(biāo)準(zhǔn)。只有達(dá)到的一定的年齡要求，才涉及勞動者選擇退休或者不退休的權(quán)利，對于達(dá)到一定年齡并選擇繼續(xù)工作的勞動者，應(yīng)當(dāng)要求其提供健康狀況報告等材料，以確保其能夠繼續(xù)勝任相應(yīng)的工作。其次，由于特殊行業(yè)的特殊要求，例如軍隊(duì)、高危工作者、技術(shù)工種等職業(yè)，以及就業(yè)形勢嚴(yán)峻的行業(yè)，立法者所規(guī)定的行使退休自由權(quán)的年齡即為法定退休年齡，這是出于對勞動者負(fù)責(zé)的考慮，超過一定的年齡，在特定領(lǐng)域極易發(fā)生勞動者勞動能力與職業(yè)要求不匹配的情況。當(dāng)然，退休制度在實(shí)際運(yùn)用中定會出現(xiàn)新的問題，需要我們進(jìn)行不斷的研究和更新。