朱永偉

（214122 江南大學(xué) 江蘇 無錫）

2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第七條對商業(yè)賄賂規(guī)制條款做了比較大的調(diào)整和修改，新舊法的對比也反映出我國近年來理論界和實(shí)務(wù)界對商業(yè)賄賂行為包括行為目的、行為主體乃至商業(yè)賄賂概念本身認(rèn)識的變化。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)保持高度活躍，伴生的商業(yè)賄賂行為也愈發(fā)多樣。舊法對商業(yè)賄賂條款的設(shè)置帶著鮮明的時(shí)代局限性，即使司法機(jī)關(guān)和行政部門后續(xù)出臺了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）等一系列的文件加以補(bǔ)充，但不管是效力，還是協(xié)調(diào)性、完整性，針對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制體系始終留有一定的缺陷，以致在具體適用中顯得“捉襟見肘”，難以滿足時(shí)代發(fā)展的需要。新法的修訂一定程度上吸收了多年來司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，引入了學(xué)界對于商業(yè)賄賂行為研究的新觀點(diǎn)和新成果，不乏值得肯定之處，但是，就近年來的一些爭議問題，例如“賄賂”的含義、與刑法中商業(yè)賄賂相關(guān)條文的銜接等，新法依舊沒有給出恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。本文主要從新舊法的對比入手，梳理新法的進(jìn)步意義，討論其仍然未能充分解決的問題，最后嘗試對商業(yè)賄賂條款的進(jìn)一步完善給出自己的建議。

一、新《反法》商業(yè)賄賂條款進(jìn)步意義

（一）主觀認(rèn)定不再局限于購銷環(huán)節(jié)

新法將進(jìn)行商業(yè)賄賂行為的目的由商品的購銷修改為謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢顯然更為符合當(dāng)前的社會(huì)實(shí)際。16年美團(tuán)與餓了嗎為了爭奪外賣市場，曾經(jīng)大打補(bǔ)貼戰(zhàn)，彼時(shí)補(bǔ)貼戰(zhàn)對國人還是前所未見的新型市場爭奪手段，如今，民眾對電影購票軟件、共享單車app等的補(bǔ)貼戰(zhàn)已經(jīng)見怪不怪。補(bǔ)貼戰(zhàn)的存在就說明了，購銷商品并不是商業(yè)組織進(jìn)行不正當(dāng)競爭的唯一動(dòng)力，為了獲取特殊的市場地位，構(gòu)造排他性市場等，都可以成為商業(yè)賄賂的動(dòng)機(jī)。新《反法》商業(yè)賄賂條款對行為目的的變更適應(yīng)了這一需要。另外，該條款的表述還體現(xiàn)出了新《反法》對正當(dāng)性考量的價(jià)值取向。因?yàn)椤百V賂”本身具有負(fù)面評價(jià)的色彩，不正當(dāng)?shù)刂\取交易機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢才應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂，“不正當(dāng)利益包括非法利益但不限于非法利益”，中國是個(gè)人情社會(huì)，商業(yè)交易中有大量互相禮贈(zèng)的行為實(shí)則不宜納入法律調(diào)整的對象。新法的優(yōu)勢在于避免不當(dāng)處罰的出現(xiàn)，例如曾經(jīng)引起巨大爭議的2010年安徽最小數(shù)額商業(yè)賄賂案。案件中一位火車站的攤販陳志剛用批發(fā)價(jià)向零售商批發(fā)了一箱可樂，同時(shí)贈(zèng)送了該零售商3瓶礦泉水和一瓶可樂（共計(jì)3.8元），安徽省青陽縣工商局認(rèn)定陳構(gòu)成商業(yè)賄賂，處罰了其1萬元。如果以正當(dāng)性來考察上述案件中陳志剛的行為，則其行為雖然在某種意義上滿足了給付好處和獲取機(jī)會(huì)的外觀，但難以從內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)上認(rèn)定其具有不正當(dāng)性。人情社會(huì)在中國具有巨大的歷史慣性，如果不加判斷的僅以帳外暗中為標(biāo)準(zhǔn)，將所有商品交易環(huán)節(jié)發(fā)生的利益給付都認(rèn)定為商業(yè)賄賂，無疑會(huì)造成法律調(diào)整的范圍過于寬泛。是否具有不正當(dāng)性需要綜合交易機(jī)會(huì)的潛在收益額與給付額差值等具體情形具體考量。

（二）行為主體更加靈活

舊法沒有對行受賄雙方在市場中的角色地位加以區(qū)分，將行受賄雙方都?xì)w于“經(jīng)營者”的限定下，僅以行賄或受賄這種行為的不同來劃分行賄方和受賄方。但“經(jīng)營者”的限定具有明顯的不足，它既無法囊括可以影響交易的第三方，也無法包含國家工作人員等其他可以成為商業(yè)賄賂對象的社會(huì)群體。新法將經(jīng)營者的限定僅適用于行賄一方，而受賄方的范圍則可以包括對方工作人員、中介或代理等，有利于更好地調(diào)整市場規(guī)制關(guān)系，大大增加了法律的實(shí)效。此外，與舊法相比，新法規(guī)定商業(yè)賄賂的主體包括“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人”，充分注意到了生活實(shí)際中，有大量特殊的市場主體可以以其占據(jù)的優(yōu)勢地位對特定人群的商業(yè)交易選擇產(chǎn)生重要影響，從而促成商業(yè)交易達(dá)成的現(xiàn)象。例如，學(xué)校對學(xué)生家長的消費(fèi)影響，汽車經(jīng)銷商對購車人的保險(xiǎn)選取影響，設(shè)計(jì)師對業(yè)主家居選擇的影響等，這些情形在生活中的表現(xiàn)都相當(dāng)普遍。這樣規(guī)定使得商業(yè)賄賂主體的外延更加清晰，而且具有彈性，脫離了僅在經(jīng)營者之間存在商業(yè)賄賂關(guān)系，的桎梏，充分考慮了國情和實(shí)際。

（三）區(qū)分員工責(zé)任與經(jīng)營者責(zé)任

商業(yè)賄賂行為的實(shí)施離不開特定人，如果商業(yè)賄賂的行賄方只可以是經(jīng)營者，那么，在企業(yè)“返點(diǎn)”、“提成”等制度激勵(lì)下進(jìn)行商業(yè)賄賂的員工的法律責(zé)任則難以界定和歸責(zé)，如此，無異于鼓勵(lì)企業(yè)建立一系列將法律責(zé)任外部化的制度，這將會(huì)對社會(huì)的風(fēng)氣、勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)都造成極大的負(fù)面影響。有時(shí)，員工的利益與經(jīng)營者的利益并非總是一致的，在13年造成巨大影響的葛蘭素史克案中，被查處的高管利用開設(shè)旅行社、會(huì)展公司，虛構(gòu)業(yè)務(wù)往來套取用于行賄的資金以避開企業(yè)內(nèi)控，這些套取的資金除了被用于支付賄款，還有相當(dāng)一部分被涉事高管截留。根據(jù)這一信息看，工作人員參與商業(yè)賄賂有時(shí)并非完全出于公司需要，即使基于自身的利益考量，在很多情況下，公司員工也有充分的理由采取商業(yè)賄賂行為，因此，這時(shí)讓經(jīng)營者代為履責(zé)又是不甚公平的。新《反法》第七條對責(zé)任的歸屬做了區(qū)分，同時(shí)考慮到員工對于經(jīng)營者可能處于的弱勢地位，將舉證責(zé)任歸于經(jīng)營者，有利于更為精準(zhǔn)的打擊商業(yè)賄賂。

（四）提升商業(yè)賄賂行為的違法成本

新《反不正當(dāng)競爭法》與舊法相比，對市場監(jiān)管部門的行政處罰權(quán)力進(jìn)行了加強(qiáng)，除了對罰款金額的上限進(jìn)行提高，更為顯著的變化是市場監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中在確有需要下，可以依一定的程序做出查封、扣押等措施，對情節(jié)嚴(yán)重的涉事經(jīng)營者可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。事實(shí)上賦予了監(jiān)督檢查部門對正在進(jìn)行中的商業(yè)賄賂行為進(jìn)行行政干預(yù)的權(quán)力。這種行政干預(yù)在國際上也有類似的做法, 如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的停止違法行為令、日本公正交易委員會(huì)的排除今等。對監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)行政執(zhí)法權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)加強(qiáng)，有利于有效地防止損害后果的產(chǎn)生或擴(kuò)大,而且對受侵害人停止進(jìn)一步違法的請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)有重要的保障作用。

二、新《反法》商業(yè)賄賂條款局限性

（一）法條語義存在同義反復(fù)

舊反法就存在以“賄賂”來界定“商業(yè)賄賂”的情形，新反法在修訂后依舊沒有解決這一問題，沒有對商業(yè)賄賂做出明晰的定義?！百V賂”一詞見于刑法條文中，在刑法中表現(xiàn)為給予或者索取財(cái)物，如果將刑法中賄賂的含義直接援引到新反法第七條用以解釋商業(yè)賄賂，一方面會(huì)造成法律規(guī)章間的自相矛盾，因?yàn)椤稌盒幸?guī)定》明確提到①，商業(yè)賄賂中利益的給付包括財(cái)物和其他手段。另一方面，在司法實(shí)踐中，如果基于這種認(rèn)識，則落實(shí)戶口、安排就業(yè)、提職、聯(lián)系出國等就難以被認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。但隨著時(shí)代的發(fā)展，商業(yè)賄賂的手段更加多樣化和隱蔽，例如在醫(yī)療領(lǐng)域，對醫(yī)務(wù)人員的職稱評選提供幫助等，如果僅以“回扣”財(cái)物作為商業(yè)賄賂認(rèn)定的必要條件，無疑已經(jīng)不再符合時(shí)代發(fā)展的需要。然而，如果此處的賄賂不應(yīng)與刑法中的賄賂作同義理解，則新法有并沒有給出《反不正當(dāng)競爭法》語境下賄賂的明確內(nèi)涵，令人頗有無所適從之感。

（二）折扣、傭金、賄賂的辨析

新反法延續(xù)了舊反法中商業(yè)賄賂條款以排除式的列舉，將折扣、傭金作為商業(yè)交易中合法的利益給付而加以保護(hù)的做法。但是，折扣、傭金、商業(yè)賄賂之間的界限有時(shí)十分模糊，例如，在杭州查處的一起案件中，家居賣場通過給予設(shè)計(jì)師“帶單提成”來鼓勵(lì)設(shè)計(jì)師引導(dǎo)客人到店消費(fèi)，這種“帶單提成”性質(zhì)如何認(rèn)定的關(guān)鍵在于設(shè)計(jì)師的行為究竟屬內(nèi)在的服務(wù)還是外延式的拓展，可以感受到這類認(rèn)定在實(shí)務(wù)中是十分困難的。很多案例也顯示，“帳外暗中”作為判斷利益給付是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也不夠有力。將近似行為在商業(yè)賄賂條款中列舉，容易讓辦案人員產(chǎn)生概念模糊。同時(shí)，新反法又刪去了就反法對于回扣這一典型商業(yè)賄賂行為的列舉，這反而會(huì)讓商業(yè)賄賂的判斷更為依賴諸如“是否侵犯市場自由競爭機(jī)制”等實(shí)質(zhì)性要件，容易過分?jǐn)U大行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，出現(xiàn)商業(yè)賄賂行為認(rèn)定的泛化。

（三）缺乏有效的民事制裁手段

新《反法》第十七條可以看作是對商業(yè)賄賂民事責(zé)任的規(guī)定，但該條款的突出問題就在于太過籠統(tǒng)，只是作為一個(gè)原則性條款對包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為可能產(chǎn)生民事責(zé)任給予了肯定，但在法律責(zé)任上、成立條件上等等都沒有作細(xì)致的規(guī)定。此外，第十七條只賦予了經(jīng)營者尋求民事救濟(jì)的權(quán)利，這是非常不合理的。即使在商業(yè)賄賂中，權(quán)利受到侵害的主體也不一定只是經(jīng)營者方，第三人或者消費(fèi)者都可能承受利益損害。從社會(huì)整體效益的角度來說，消費(fèi)者本身有著一定的維權(quán)意愿，為因商業(yè)賄賂因?yàn)槭艿綋p失的消費(fèi)者提供權(quán)利維護(hù)的法律依據(jù)，除了具有正當(dāng)性，也可以充分調(diào)動(dòng)起社會(huì)力量，形成規(guī)范商業(yè)賄賂行為的合力。而新《反法》對商業(yè)賄賂民事責(zé)任的規(guī)定仍然比較粗糙。

三、對商業(yè)賄賂條款進(jìn)一步完善的建議

（一）明確“賄賂”的情形包括非財(cái)產(chǎn)性利益的給付

一是對“賄賂”的含義加以明確。筆者認(rèn)為，商業(yè)賄賂對比刑法貪污賄賂，前者的“賄賂”理應(yīng)突破財(cái)產(chǎn)性利益的限制擁有更廣泛的內(nèi)涵?！缎谭ā纷鳛樽罱K法，其規(guī)制的行為社會(huì)危害性強(qiáng)，刑事制裁也是最為嚴(yán)厲的制裁方式，因此，對刑法的解釋和適用都要采取審慎的態(tài)度，避免隨意擴(kuò)大，造成不當(dāng)處罰。而我國現(xiàn)行法律體系中，商業(yè)賄賂違法的行政責(zé)任比較輕。根據(jù)金杜律師事務(wù)所的一份報(bào)告顯示：2015～2017年間，在顯示罰款金額的行政處罰中，罰款金額在0～6萬元之間的商業(yè)賄賂行政處罰約占69%，罰款金額在6～14萬元之間的約占24%，罰款金額在14～20萬元之間的約占7%。可見，大部分反商業(yè)賄賂的行政罰款屬于從輕處罰②。根據(jù)每年的案件數(shù)量來看，商業(yè)賄賂案件也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于貪污賄賂案件。商業(yè)賄賂違法不受行為主體的限制，廣泛存在于各個(gè)市場經(jīng)濟(jì)部門的各種類型的商業(yè)交易活動(dòng)中，既有朗訊、西門子等大公司實(shí)施的跨國商業(yè)弊案，也有食品生產(chǎn)商為了爭奪路邊商超的返利行為。人為的限制“賄賂”的范圍，不當(dāng)?shù)目s限了對《反不爭競爭法》商業(yè)賄賂條款的使用，不利于打擊商業(yè)賄賂。因此，筆者人為應(yīng)該明確商業(yè)賄賂中“賄賂”的含義，同時(shí)明確賄賂包括非財(cái)產(chǎn)性利益的給付。

（二）進(jìn)一步完善員工及經(jīng)營者之間的責(zé)任分配

二是對員工與經(jīng)營者責(zé)任的條款進(jìn)一步加以完善。新增的《反法》第七條第三款有其進(jìn)步意義，這一條款有助于解決公司與員工利益不一致時(shí)的矛盾情形，例如，在葛蘭素史克案中，根據(jù)后期調(diào)查公開的情況看，公司中國區(qū)的主要負(fù)責(zé)人對其他高管的部分商業(yè)賄賂行為已經(jīng)失去了控制。通過增設(shè)這一條款，可以避免企業(yè)不當(dāng)?shù)囊騿T工個(gè)人行為受到懲罰，而且，將舉證責(zé)任加諸于企業(yè)，一定程度上考慮了員工面對企業(yè)時(shí)的弱勢境地。但是，筆者認(rèn)為，這同時(shí)也容易為企業(yè)創(chuàng)造將責(zé)任外部化的動(dòng)力。該條款在厘清責(zé)任鏈條上有優(yōu)勢，但在對商業(yè)賄賂的防治上并無突出效用。筆者認(rèn)為，可以仿效英國立法中的組織責(zé)任原則，為企業(yè)設(shè)立嚴(yán)格的內(nèi)控機(jī)制建立責(zé)任，讓商業(yè)組織和行政部門分擔(dān)商業(yè)賄賂的治理任務(wù)。組織責(zé)任原則一定程度上會(huì)提升“誤傷”的概率，但并未完全排除員工的個(gè)人責(zé)任，且其對商業(yè)賄賂的防治有更突出的效益，對社會(huì)的整體利益更為有利，可以成為新《反法》第七條第三款的完善方向。

（三）加強(qiáng)對商業(yè)賄賂受賄的規(guī)制

從法理上來說，行賄受賄本就屬于一體兩面，歷來有“消極賄賂說”“積極賄賂說”等觀點(diǎn)，只處罰一方不僅在法理上存在瑕疵，在法的協(xié)調(diào)上也容易造成裂隙，“商業(yè)賄賂的主體應(yīng)該包括行賄和受賄兩方面”。行賄方在實(shí)踐層面通常是更具規(guī)模的商業(yè)組織，這種變更的確能在法律上減輕中小商業(yè)主體的輕微違法行為的法律責(zé)任，且在商業(yè)賄賂中，行賄方在主觀上大多數(shù)時(shí)實(shí)際上的確比受賄方更具可罰性。但是，不應(yīng)忽視也有索賄這種特殊情形，同時(shí)，要避免輕微商業(yè)賄賂行為被不當(dāng)處罰，更多的是通過完善法律責(zé)任的設(shè)置，使得違法行為與違法成本更為匹配；通過設(shè)置處罰指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)等方式，適當(dāng)壓縮執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量的空間。對商業(yè)賄賂受賄端同樣加以規(guī)制，整個(gè)法律體系的邏輯才更順暢，才能對保證商業(yè)賄賂行為的打擊精度，維護(hù)公平競爭的秩序和環(huán)境。

注釋：

①《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。”

②《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》：“罰款金額在法定罰款幅度的30%以下的屬于從輕處罰，在法定罰款幅度的70%以上的屬于從重處罰?！?/p>