傅雪婷

（100872 中國(guó)人民大學(xué) 北京）

一、從董事會(huì)到“迷你股東會(huì)”

公司仿佛一個(gè)國(guó)家，同政治民主一樣，公司中也有公司民主。然而，猶如在政治世界中民主不是萬(wàn)能的，公司治理中民主也有邊界。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們漸漸發(fā)現(xiàn)股東會(huì)中心主義的不足，公司治理由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變。對(duì)于大型公司，公司的控制權(quán)實(shí)質(zhì)上既不在股東會(huì)也不在董事會(huì)，而為高級(jí)管理層掌握[1]。民主與威權(quán)主義猶如人之兩拐，共同發(fā)揮作用。公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移與流變印證了這一點(diǎn)。

然而，實(shí)踐中公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)與理想化的公司治理模式不同。原本董事會(huì)的權(quán)力來(lái)自于法律的直接規(guī)定而非由股東會(huì)。董事會(huì)對(duì)公司“整體”，而非個(gè)別股東負(fù)有受信義務(wù)。但諸多原因下，公司民主突破邊界有害擴(kuò)張，董事變成了個(gè)別股東的“利益代言人”，令本應(yīng)體現(xiàn)公司治理威權(quán)主義的董事會(huì)變成了又一個(gè)“民主競(jìng)技場(chǎng)”。產(chǎn)生以下問(wèn)題：

第一，令本應(yīng)由董事承擔(dān)的、對(duì)公司整體負(fù)責(zé)的、體現(xiàn)威權(quán)與效率的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和經(jīng)營(yíng)決策權(quán)無(wú)從附著。有學(xué)者基于專業(yè)化、效率化、董事對(duì)公司整體負(fù)有的受信義務(wù)論述這樣做的危害[2]。實(shí)踐中，之所以會(huì)發(fā)生公司所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，恰恰是公司治理的“自然選擇”。正如政治世界中人們總是在議會(huì)與總統(tǒng)的選舉過(guò)程中追求民主，而從不把這樣的要求加諸政府，公司治理中，在以股東會(huì)為典型代表的公司民主之外，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)和日常經(jīng)營(yíng)的決策權(quán)還需要由類似于政治世界的官僚機(jī)構(gòu)的公司機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)。原本，理論上應(yīng)由董事會(huì)承擔(dān)此職責(zé)。但由于種種原因，董事會(huì)變成了“迷你股東會(huì)”，令此種職責(zé)有無(wú)從著落的危險(xiǎn)。這有點(diǎn)類似于原本只掌握立法權(quán)的議會(huì)的觸角裹挾了行政權(quán)，進(jìn)而令行政職能無(wú)從附著，打亂了政治生活的秩序。

第二，“公司民主的擴(kuò)張”反損害了公司民主。公司民主的意義何在？答曰：保護(hù)股東利益。這里的“股東”強(qiáng)調(diào)的是廣大的不控股的中小股東。大股東都控制公司了，他的利益他自己會(huì)保護(hù)的，又何必《公司法》通過(guò)規(guī)范公司民主的方式來(lái)保護(hù)呢？[3]。控股股東與非控股股東之間既有利益的一致，又有利益的矛盾。這本應(yīng)通過(guò)對(duì)公司整體負(fù)責(zé)的董事會(huì)解決。董事成了個(gè)別股東的“利益代言人”，就難免產(chǎn)生利益的沖突，進(jìn)而損及公司民主的目的。

那么，應(yīng)當(dāng)怎么辦呢？

二、可能的解決辦法

有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然實(shí)踐中董事會(huì)變成了“迷你股東會(huì)”，那么，不妨據(jù)此把公司的高級(jí)管理層變成一個(gè)“迷你董事會(huì)”，讓高級(jí)管理層承擔(dān)起原本應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)承擔(dān)的職責(zé)。

上述觀點(diǎn)可行與否，首先要分析董事會(huì)變成“迷你股東會(huì)”的成因。首先，董事本來(lái)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，股東把控著董事產(chǎn)生的“人事權(quán)”。其次，從薪資來(lái)看，一方面，董事的報(bào)酬事項(xiàng)是由股東會(huì)決定的；另一方面，更有甚者實(shí)踐中有的董事的工資是股東而非公司發(fā)放的[4]，股東把控了董事的“財(cái)權(quán)”。兩方受制于人，董事變成特定股東的利益代言人也就不足為奇了。雖然理論上董事會(huì)的權(quán)力來(lái)自于法律的直接規(guī)定，但“吃人嘴軟拿人手短”，董事在股東支持下獲得此位置，又拿了人家的工資，若不為人家服務(wù)，心里也難免嘀咕這是不是“吃人家的飯，砸人家的鍋”？

那么，把公司的高級(jí)管理層改造成一個(gè)“迷你董事會(huì)”，能否能夠解決問(wèn)題呢？答案是否定的。既然公司民主從股東會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張至董事會(huì)，那么其也可以沿著同樣的徑路，從“迷你股東會(huì)”（董事會(huì)）蔓延至“迷你董事會(huì)”（高級(jí)管理層）。正如股東會(huì)把控董事的“人權(quán)”和“財(cái)權(quán)”一樣，董事會(huì)同樣也把控著高級(jí)管理層。其可以決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，又可以根據(jù)經(jīng)理的提名，決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)。股東可以通過(guò)控制董事，進(jìn)而間接控制高級(jí)管理層。股東與經(jīng)理層的利益趨于合一已成常態(tài)。以公司收購(gòu)為例，本來(lái)，公司收購(gòu)牽扯到三方的利益：收購(gòu)人、目標(biāo)股東和目標(biāo)經(jīng)理層。人們往往抽象地談?wù)摴荆f(shuō)它是所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。但實(shí)際上控股股東經(jīng)常直接執(zhí)掌經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，真正的兩權(quán)分離發(fā)生在廣大的不控股的中小股東那里。實(shí)踐中，公司經(jīng)理層在公司收購(gòu)中從控股股東的利益出發(fā)行事的情況屢見(jiàn)不鮮。[5]

既然上述方法不太可行，那么到底有無(wú)解決方法呢？其實(shí)，董事會(huì)變成“迷你股東會(huì)”，帶來(lái)的是兩方面的問(wèn)題。一方面，公司民主的擴(kuò)張令原本應(yīng)當(dāng)有董事承擔(dān)的、對(duì)公司整體負(fù)責(zé)的、體現(xiàn)威權(quán)與效率的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和決策權(quán)無(wú)從附著。另一方面，此種“公司民主的擴(kuò)張”反而損害了保護(hù)廣大的不控股的中小股東利益這一公司民主的根本目的。

對(duì)于以上問(wèn)題，試圖通過(guò)把高級(jí)管理層改造成“迷你董事會(huì)”的思路實(shí)際上是想通過(guò)轉(zhuǎn)移問(wèn)題的方式加以解決問(wèn)題。然而，如前所述，股東的影響力與控制力將通過(guò)與擴(kuò)張至董事會(huì)的相同機(jī)理擴(kuò)張至高級(jí)管理層，最終產(chǎn)生同樣的問(wèn)題。肉腐出蟲(chóng)，魚(yú)枯生蠹，還是直面問(wèn)題的好。

首先，守信義務(wù)。以彎伯格訴全石油產(chǎn)品公司案為例，面臨利害沖突時(shí)利害關(guān)系董事相較無(wú)利害關(guān)系的董事，更可能落入相較于商業(yè)判斷規(guī)則的適用范圍。同樣的事情，由無(wú)利害關(guān)系的經(jīng)理層來(lái)做與有利害關(guān)系的經(jīng)理層來(lái)做，法律評(píng)價(jià)可能截然不同。例如，本案中的談判要是由無(wú)利害關(guān)系董事去做，收購(gòu)人對(duì)目標(biāo)的信息隱瞞就是合法的了。對(duì)目標(biāo)董事會(huì)或董事長(zhǎng)的決策和行為，包括不經(jīng)過(guò)認(rèn)真的討價(jià)還價(jià)和接受對(duì)方要約的做法，將適用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行衡量，可能是合法的。這樣的高風(fēng)險(xiǎn)，將迫使有利害關(guān)系的經(jīng)理層在行事時(shí)更加慎重。進(jìn)退維谷時(shí)，不妨把事情交給非利害關(guān)系的經(jīng)理層去做。換言之，守信義務(wù)將經(jīng)理層與和其有利益牽扯的股東的利益人為地進(jìn)行了切割，在讓前者在保全自身與保全背后的股東中進(jìn)行取舍，進(jìn)而達(dá)到迫使經(jīng)理層回歸到對(duì)公司整體負(fù)責(zé)的應(yīng)然狀態(tài)中去。這樣，其應(yīng)承擔(dān)的日常事務(wù)執(zhí)行權(quán)和日常經(jīng)營(yíng)的決策權(quán)也有所附著。

其次，由公司民主生發(fā)出的危害公司民主目的的問(wèn)題可以復(fù)歸公司民主解決。仍以公司收購(gòu)為例，控股股東經(jīng)常直接執(zhí)掌經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，對(duì)其而言所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是合一的。公司收購(gòu)中，收購(gòu)人、目標(biāo)股東、目標(biāo)經(jīng)理層這三方利益中，控股股東與公司經(jīng)理層實(shí)際上是合一的。公司收購(gòu)的目的是要通過(guò)收購(gòu)足夠數(shù)量的股份來(lái)取得控股地位，從而在股東大會(huì)上選舉足夠數(shù)量的自己人擔(dān)任董事，在董事會(huì)占據(jù)多數(shù)，控制董事會(huì)，從而控制公司。所持股份不夠時(shí)，少數(shù)派的股東可以通過(guò)征集投票代理權(quán)，爭(zhēng)奪在股東大會(huì)上的多數(shù)投票權(quán)，從而奪取對(duì)公司的控制權(quán)。這多么類似政治世界，經(jīng)理層仿佛執(zhí)政黨，挑戰(zhàn)者仿佛在野黨。雙方通過(guò)爭(zhēng)奪投票代理權(quán)來(lái)選舉董事進(jìn)而決定公司大政方針，乃公司民主的力證。那么，在收購(gòu)與反收購(gòu)的激烈爭(zhēng)奪中，少數(shù)派股東憑什么要將自己股份的投票權(quán)交給征集者行事呢？公司收購(gòu)給了非控股股東提供了一種用腳投票、獲取高額回報(bào)的機(jī)會(huì)。無(wú)怪乎美國(guó)人說(shuō)，它給予股東的保護(hù)，比證交會(huì)和法院加起來(lái)還要多。此時(shí)，法律要做的僅在于給股東一個(gè)公平的被爭(zhēng)取的機(jī)會(huì)，除此之外無(wú)事可做。諸如對(duì)公司收購(gòu)防御的規(guī)制、收購(gòu)中的信息公開(kāi)等等，表面上看起來(lái)是為了讓收購(gòu)人與反收購(gòu)的經(jīng)理層公平競(jìng)爭(zhēng)，背后隱藏的目的乃是為了保護(hù)廣大的中小股東。問(wèn)題由公司民主中來(lái)，危及公司民主，又通過(guò)公司民主加以解決，饒有趣味。

三、結(jié)論

本文結(jié)論如下：公司治理中，某些股東通過(guò)公司民主控制董事會(huì)令董事異變?yōu)楣蓶|的利益代言人、董事會(huì)成為“民主競(jìng)技場(chǎng)”，令本應(yīng)由董事承擔(dān)的對(duì)公司整體負(fù)責(zé)的日常事務(wù)執(zhí)行權(quán)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)無(wú)從附著，又損害了保護(hù)廣大的不控股的中小股東利益。通過(guò)把高級(jí)管理層改造為“迷你董事會(huì)”加以解決可能不大會(huì)奏效，因?yàn)楣蓶|的影響力將通過(guò)相同機(jī)理擴(kuò)張至高級(jí)管理層。對(duì)此，還是通過(guò)經(jīng)理層的受信義務(wù)對(duì)經(jīng)理層的行為加以規(guī)制的；另把由公司民主產(chǎn)生的問(wèn)題復(fù)歸于公司民主，通過(guò)公司民主的方式來(lái)保護(hù)廣大的中小股東，法律要做的限于提供一個(gè)公平的環(huán)境。