【摘 要】 眾所周知，危險(xiǎn)駕駛罪為針對(duì)日益高發(fā)的交通安全事故，更好地維護(hù)公共交通安全，保護(hù)民生而設(shè)，然而通過眾多司法案例，不難發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛往往唯酒精含量數(shù)字論，這使得很多事出有因的情形被“一刀切”，本文所述劉勇案便是其中典型。本文從緊急避險(xiǎn)、但書規(guī)定、期待可能性等幾個(gè)方面出發(fā)，結(jié)合理論與實(shí)踐，打破當(dāng)前危險(xiǎn)駕駛罪唯數(shù)字論的局面，試圖為危險(xiǎn)駕駛罪建立一個(gè)更為實(shí)質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】 危險(xiǎn)駕駛 出罪事由 緊急避險(xiǎn) 但書 期待可能性

一 案例

劉勇（27歲）系旅游大客車駕駛員，酒量較好，平時(shí)喝1斤白酒仍能保持清醒并時(shí)常駕車。2011年5月以后劉勇未再酒后駕車。2017年1月，劉勇和朋友在外喝酒（52度白酒約8兩）?；丶液螅瑒⒂掳l(fā)現(xiàn)獨(dú)自在家的母親食物中毒、生命垂危，劉勇?lián)艽?20急救電話但電話占線，遂駕駛家中的汽車將母親送往醫(yī)院搶救。在醫(yī)院門口被交警攔下后，劉勇向交警說明情況后，立即下車配合交警進(jìn)行酒精檢測（后經(jīng)抽血檢驗(yàn)劉勇血液酒精含量達(dá)200mg/100ml），同時(shí)交警將劉母送進(jìn)醫(yī)院。做完酒精檢測后，劉勇得到警察允許到醫(yī)院，劉勇的母親因及時(shí)被送到醫(yī)院搶救已轉(zhuǎn)危為安。劉勇于第三日到交警部門接受處理。

二 觀點(diǎn)提出

回歸規(guī)范，案件中劉勇的行為涉嫌違刑法中危險(xiǎn)駕駛罪第二款：醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的。該條款為《刑法修正案（八）》新增，為應(yīng)對(duì)我國近年以來亟待解決的高發(fā)的酒駕交通事故。隨之兩高一部出臺(tái)關(guān)于酒駕案件處理的通知，明確規(guī)定：在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫克以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰;醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到200毫克/100毫升以上的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，從重處罰。本案劉勇經(jīng)檢測，血液中酒精含量達(dá)到后者，按照形式的規(guī)定，無疑構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪并應(yīng)從重處罰。但縱觀案件前后，劉勇危險(xiǎn)駕駛的行為卻是“事出有因”的，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

三 出罪事由

（一）出罪路徑之一——緊急避險(xiǎn)

案情描述得知，劉勇是在酒后為救食物中毒并生命垂危的母親、撥打了120急救電話無效后遂駕駛家中的汽車將母親送往醫(yī)院搶救。若按照三階層的犯罪構(gòu)成要件來分析此案，劉勇醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為是刑法上所禁止的行為，符合危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成要件，但在違法性階層方面，劉勇案則具有違法阻卻事由——緊急避險(xiǎn)。

刑法理論中的緊急避險(xiǎn)需要同時(shí)滿足五個(gè)條件：（1）必須發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn);（2）必須是正在發(fā)生的危險(xiǎn);（3）主觀上必須是不得已而為之;（4）行為人應(yīng)具有避險(xiǎn)意識(shí);（5）避險(xiǎn)行為不應(yīng)超過必要限度造成損害。本案中，劉勇母親食物中毒、生命垂危正是現(xiàn)實(shí)的正在發(fā)生的危險(xiǎn);劉某先撥打了120電話，發(fā)現(xiàn)電話占線后才不得已自己駕車，在當(dāng)時(shí)母親病危的緊急情況下，劉勇作出這樣的選擇符合當(dāng)下的最優(yōu)選擇;緊急避險(xiǎn)要求造成的損害小于所避免的損害，而本案則存在一個(gè)關(guān)于生命權(quán)與道路公共安全的法益衡量情形。對(duì)于法益保護(hù)的位階排序的問題，拉倫茨教授認(rèn)為，相較于其他法益（尤其是財(cái)產(chǎn)性的利益），人的性命或人性尊嚴(yán)有較高的位階[1]法益有可衡量與不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的（incommensurable），財(cái)產(chǎn)刑屬于可衡量的法益，同時(shí)，生命法益不存在質(zhì)的差別，只存在量的差別。[2]德國學(xué)者指出，“生命、身體完整性、自由和名譽(yù)被看作是和財(cái)產(chǎn)利益相比更高一層的利益，因?yàn)檫@些利益不僅包含了財(cái)產(chǎn)利益還包含了一些因依附于個(gè)人的特征而無法用客觀標(biāo)準(zhǔn)加以衡量的其他價(jià)值?！盵3] 因此，將生命權(quán)放在法益位階的優(yōu)位是符合民眾的道德情感，以及符合常識(shí)、常理與常情，劉勇為救母親酒駕的行為，嚴(yán)重威脅著道路交通安全，但“法律不能強(qiáng)人所難”，對(duì)于大多數(shù)人來說，不顧所有，拯救自己的母親，也是人之常情。

司法實(shí)踐中，也有類似的判例支持。某日，重慶某衛(wèi)生院院長李良正與朋友喝酒，突然接到醫(yī)院電話要其回去出診，因病人當(dāng)時(shí)處于生命危險(xiǎn)之中，而衛(wèi)生院又無法施救，距縣城較遠(yuǎn)車程、衛(wèi)生院值班人員沒人會(huì)開車的緊急情況下，李良便決定鋌而走險(xiǎn)、駕駛救護(hù)車去縣醫(yī)院。誰知半途出現(xiàn)交通事故，李良被發(fā)現(xiàn)酒駕，因涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪被拘留。不過檢方最終對(duì)該案做出了絕對(duì)不起訴的處理，因李良酒后駕車的行為是符合醫(yī)生救死扶傷的職業(yè)本能的，是刑法上緊急避險(xiǎn)的情形。[4]同理，劉某因拯救母親而酒駕，理應(yīng)按照緊急避險(xiǎn)來認(rèn)定。

（二）出罪路徑之二——第13條但書規(guī)定

當(dāng)前我國對(duì)醉駕的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)十分單一，只要經(jīng)檢測查出血液含量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定，而事實(shí)上很多行為人雖然酒精含量高于標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上并未失去安全駕駛的能力（事實(shí)上并未醉酒）或者具備其他輕微情節(jié)的行為人也要被定罪處罰。這相比于其他國家對(duì)于醉酒的實(shí)質(zhì)認(rèn)定如日本、美國，我國唯數(shù)額論的做法導(dǎo)致了危險(xiǎn)駕駛罪犯罪呈高發(fā)狀態(tài)的局面，同時(shí)也浪費(fèi)了司法資源。

其實(shí)，但書規(guī)定完全可以內(nèi)化到分則具體罪名中去考察，如與本案相關(guān)的危險(xiǎn)駕駛罪。將危險(xiǎn)駕駛罪量化為醉酒+駕駛機(jī)動(dòng)車+道路這幾個(gè)情節(jié)，通過立法推定的抽象危險(xiǎn)性，但書條款則從法益侵害的實(shí)際可能性+行為人主觀惡性+動(dòng)機(jī)、目的以及其他影響社會(huì)危害性的因素去出罪，將危險(xiǎn)駕駛罪的出罪實(shí)質(zhì)化。適用但書進(jìn)行出罪是具有合理性的：首先在于總則指導(dǎo)分則具體罪名的認(rèn)定，適用但書則從各方面對(duì)分則罪名的社會(huì)危害性進(jìn)行總的定量;其次，但書不僅是在立法上指導(dǎo)立法者對(duì)犯罪圈進(jìn)行劃定的立法活動(dòng)，也可作為司法者對(duì)某些行為出罪的依據(jù);最后，但書規(guī)定其實(shí)是給予司法人員一定的自由裁量權(quán)，能夠保障個(gè)案的公正。因此，但書在刑法中的作用并非只是一個(gè)標(biāo)示性的規(guī)定，而是具有實(shí)際指導(dǎo)功能的。

（三）出罪路徑——期待可能性理論

若將期待可能性運(yùn)用到司法實(shí)踐中，我們首先要厘清的就是標(biāo)準(zhǔn)問題。歷來關(guān)于期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，存在著立足于客觀情形的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說與立足于人的各種標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。但這其實(shí)是混淆了期待可能性的征表與期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)問題。期待可能性的征表即一定的客觀婦隨情狀的存在，這是期待可能性判斷的第一步，客觀的附隨情狀對(duì)每個(gè)人的影響是不同的，因而期待可能性的尤物也可能具有不同的結(jié)果。而在這種情況下才出現(xiàn)以什么人為標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性的問題。[5]

學(xué)界有三種較大的分歧：一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在該具體的行為情況下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。二是平均人標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為通常人處于行為當(dāng)時(shí)的行為人的地位，該通常人是否有實(shí)施適法行為的可能性。三是國家標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為行為的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家或法律秩序期待什么、期待怎樣的程度來決定。[6]在這三種學(xué)說中，筆者贊同行為人標(biāo)準(zhǔn)說。國家標(biāo)準(zhǔn)說具有明顯的國家主義立場，而平均人則是一個(gè)類型化的概念，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)都具有相當(dāng)?shù)碾y度，且都無法顧及行為人的特殊情狀，只有以行為人為標(biāo)準(zhǔn)，站在行為人的立場上設(shè)身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，才能糾正刑法的僵硬性，使之具有人情味。

眼光回顧到本案，客觀案情中“劉勇發(fā)現(xiàn)獨(dú)自在家的母親食物中毒、生命垂危，劉勇?lián)艽?20急救電話但電話占線，遂駕駛家中的汽車將母親送往醫(yī)院搶救?！睘檫m用期待可能性理論提供了空間：從規(guī)范層面，縱觀上述關(guān)于期待可能性的學(xué)說，無疑都落實(shí)到了“義務(wù)”二字。刑法當(dāng)中的義務(wù)，無疑都具有法律性，但有的更同時(shí)包括道德上的義務(wù)，例如父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)、夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)等等，本案中劉勇對(duì)自己母親的救助義務(wù)也具有法律和道德的雙重屬性，所以劉某救助自己的母親乃是理所當(dāng)然之事宜。另外，就是牽涉上文所提及的法益衡量問題，筆者認(rèn)為，道路交通安全與母親的個(gè)人安危雖然很難比較，但是在這種救母的急迫情況下，再加上客觀上劉勇酒性較好，能夠承受道路交通安全的風(fēng)險(xiǎn)的能力要比抗受母親生命情況的不確定性的風(fēng)險(xiǎn)要高（本案中的劉勇是旅游大客車駕駛員，酒量較好，平時(shí)喝1斤白酒仍能保持清醒并時(shí)常駕車，通過這個(gè)客觀事實(shí)可得知，劉勇自身是具有相當(dāng)避免交通事故的能力的），所以他對(duì)自己危險(xiǎn)駕駛的行為不是故意追求，也不是出于對(duì)自己能力過于自信的過失，而是建立在一定客觀真實(shí)情況基礎(chǔ)上的。因而在這種緊急情況下（也只能在這種緊急情況下，法律可做出一定程度的忍耐），劉勇的行為亦在情理之中。期待可能性的征表即附隨情狀方面，案情給我們提供了有限的案件條件，便不能再自行創(chuàng)設(shè)多余的客觀條件，如可以撥打110，或者可以搭乘出租車等。同時(shí)案件中劉勇?lián)艽蛄?20，符合社會(huì)公眾對(duì)于在這種情況下所作出的預(yù)期措施。有異議者說劉勇在有段時(shí)間沒有酒駕是因?yàn)樽约翰淮_定是否會(huì)出現(xiàn)交通事故有問題，筆者是不贊同這種說法的。因?yàn)榕c其說劉勇是怕出事，不如說這正是劉勇尊重關(guān)于酒駕和醉駕的法律規(guī)定的體現(xiàn)：如果沒有其母出現(xiàn)食物中毒，他也不會(huì)冒險(xiǎn)酒后開車。再有異議者認(rèn)為劉勇可以乘出租，與120差不多的時(shí)間。但正是劉勇呼叫120失敗，這時(shí)候劉勇應(yīng)該是更緊張，在他認(rèn)為自己意識(shí)清醒的情況下冒險(xiǎn)開自己的車，也屬于情有可原的情況。最后，結(jié)合筆者所贊同的行為人標(biāo)準(zhǔn)，劉勇只能對(duì)自己認(rèn)知和有承擔(dān)責(zé)任能力的范圍進(jìn)行擔(dān)責(zé)，若劉勇構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，則不免有法律強(qiáng)人所難之嫌。

（四）出罪路徑之四——刑事政策

在出罪路徑中的但書規(guī)定我們?cè)敿?xì)闡述了危險(xiǎn)駕駛罪目前司法適用中唯數(shù)額論的現(xiàn)狀，回過頭再看危險(xiǎn)駕駛罪的立法初衷是預(yù)防道路交通安全，而現(xiàn)實(shí)中的適用卻過猶不及，反而在一定程度上影響了公民的出行自由，不禁戲言“道路雖然安全了，卻不再具有了道路的作用”;另外，溯及法條發(fā)現(xiàn)，危險(xiǎn)駕駛罪，法定刑較低，達(dá)至拘役，有緩刑。通過查找危險(xiǎn)價(jià)值罪的裁判文書，案件基本上有血液中的酒精達(dá)到醉駕的標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)就認(rèn)定為犯罪，很少有無罪的情況，也有很多判處緩刑。因?yàn)槿胱镩T檻低、大多判處刑罰輕，這其實(shí)嚴(yán)重增加了司法負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)了司法資源，所以有必要提高入罪的標(biāo)準(zhǔn)，處罰較輕的情節(jié)可以交由行政法規(guī)如《道路交通安全法》來規(guī)定。最后，從刑罰的社會(huì)效果來看，伴隨危險(xiǎn)駕駛罪的泛化現(xiàn)象，行為人一人定罪，全家人遭殃，其子女以后的入黨、考公務(wù)員等各方面的政審都勢(shì)必遭受影響，這難免有幾分“株連九族”的意味，由此，我們需重新審視危險(xiǎn)駕駛罪的立法和司法適用。因此，通過以上刑事政策的綜合考慮，可對(duì)劉勇危險(xiǎn)駕駛一案做出罪處理。

三 結(jié)語

“案件是法治的細(xì)胞，尤其是疑難案件，對(duì)于刑事法治的推進(jìn)更有著重要的意義。”[7]尤其在我國案例指導(dǎo)制度建立的當(dāng)下，通過對(duì)一個(gè)個(gè)案件抽絲剝繭地分析，為今后類似案件的處理提供大致的思考進(jìn)程，竭力發(fā)揮典型案件指導(dǎo)的作用。

因?yàn)閷?duì)公共交通安全的管控，加強(qiáng)了對(duì)危險(xiǎn)駕駛、交通肇事等案件的打擊，尤其是酒駕的標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)之后，更是對(duì)危險(xiǎn)駕駛進(jìn)行了“形而上”的規(guī)定，本文通過對(duì)以劉勇案為代表的危險(xiǎn)駕駛罪案例的深入剖析，以期將來對(duì)這類危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定有更為實(shí)質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

【參考文獻(xiàn)】

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[3] 【德】克雷斯蒂安·馮·巴爾.《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷）[M].焦美華譯.法律出版社2002年.第18頁。

[4] http：//news.sina.com.cn/s/2012-06-15/031924594338.shtml《衛(wèi)生院長醉駕送病人，檢方?jīng)Q定不起訴》[N].《現(xiàn)代快報(bào)》. 2012年06月15日.

[5] 陳興良.《教義刑法學(xué)》（第三版）[M].中國人民出版社.第614頁.

[6] 馬克昌.《比較刑法學(xué)原理——外國刑法學(xué)總論》[M].武漢大學(xué)出版社.第506頁.

[7] 勞東燕.《價(jià)值判斷與刑法解釋：對(duì)陸勇案的刑法困境與出路的思考》[J].清華法律評(píng)論.第9卷第1輯.

作者簡介：高婷（1994.11-），女，漢族，重慶市萬州區(qū)，碩士研究生，華東政法大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)