摘 要：我國的仲裁法律制度尚未承認國內(nèi)臨時仲裁的合法性，這阻礙了仲裁法對國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域中商事主體權(quán)益的保護。最高人民法院于2016年12月30日發(fā)布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》中首次提到臨時仲裁。雖然臨時仲裁在短期內(nèi)不能替代或超越機構(gòu)仲裁，但雙軌并行已成為普遍趨勢。

關(guān)鍵詞：臨時仲裁規(guī)則;自由貿(mào)易實驗區(qū);制度設計;法律思考

中圖分類號：D92? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）29-0194-02

一、中國自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的可行性

仲裁作為解決私人糾紛、非訴訟糾紛和替代糾紛的一種方式，其最初的萌芽形式是臨時仲裁。在中國，源于臨時仲裁缺乏選定的仲裁機構(gòu)而導致臨時仲裁裁決被認為是無效的。但是，這樣排除臨時仲裁的立場無疑過于僵化，無法滿足參與國際商業(yè)交易的各方的需要，為了適應國際國內(nèi)商事糾紛解決多元化需要，有必要進行適當?shù)恼{(diào)整。

（一）臨時仲裁的概念與優(yōu)勢

臨時仲裁也可以稱作特別仲裁，它是由雙方當事人所共同指定的仲裁員組成臨時仲裁庭，根據(jù)雙方約定對案件進行公平公正的裁判，而在案件處理完畢后則自動解散。臨時仲裁的優(yōu)勢有：（1）自愿性。它可以依雙方當事人的意愿來選擇仲裁地點、組成仲裁庭、協(xié)商訂立仲裁的規(guī)則;（2）快捷性。臨時仲裁的當事人自主的選擇仲裁程序，減少了許多程序環(huán)節(jié)，使得雙方的爭議能夠在短期快速解決;（3）靈活性。臨時仲裁給予當事人更大的選擇空間，仲裁規(guī)則、具體的仲裁事項都由雙方當事人根據(jù)具體的案件來討論協(xié)商，比較靈活、高效;（4）經(jīng)濟性。臨時仲裁省去了許多不必要的繁瑣程序、沒有管理服務費，因此，仲裁的成本就更少了;（5）保密性。臨時仲裁減去了許多程序環(huán)節(jié)使得知曉案件事實的人相對較少，使得臨時仲裁的保密性更強[1]。

（二）自由貿(mào)易試驗區(qū)創(chuàng)設臨時仲裁的意義

截至2018年4月13日，中國相繼設立12個自由貿(mào)易試驗區(qū)，為臨時仲裁制度的引入創(chuàng)造了空間與制度上的機遇。當前，中國經(jīng)濟體制改革的目標為建立完善的市場經(jīng)濟體制，參與市場活動的規(guī)則越來越完善，參與市場活動的主體也越來越多元化。承認臨時仲裁將使我國仲裁贏得國際商事仲裁的廣闊市場。拒絕臨時仲裁不利于當事人權(quán)利的保護，妨礙仲裁的發(fā)展;不利于國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，國際商事仲裁已成為解決跨國合同當事人之間糾紛的普遍接受的方法;建立臨時仲裁制度不利于我國投資軟環(huán)境建設，建設法治化、國際化、便利化營商環(huán)境要素之一即為糾紛的合理解決。對臨時仲裁有效性的承認，將平衡我國在紐約公約項下的權(quán)利與義務，賦予我國臨時仲裁裁決合法性并為外國所承認和執(zhí)行，保障國際貿(mào)易中相關(guān)商事主體的合法權(quán)益。

二、構(gòu)建中國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則的困境分析

中國臨時仲裁創(chuàng)設與發(fā)展存在一系列的困境，如缺乏誠信土壤和仲裁人才隊伍不足的困境。自由的市場經(jīng)濟體制和誠信機制是臨時仲裁賴以生存的土壤，契約精神是臨時仲裁的核心內(nèi)容[2]。隨著世界經(jīng)濟全球化深度融合、國際貿(mào)易交往越來越密切，中國臨時仲裁需要一支實踐經(jīng)驗的資深仲裁人才隊伍。臨時仲裁發(fā)展同時受制于仲裁立法觀念陳舊、仲裁立法與實踐滯后，核心問題是制度瓶頸。

我國《仲裁法》沒有規(guī)定臨時仲裁。

首先，《仲裁法》第十六條規(guī)定，“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：請求仲裁的意思表示;仲裁事項;選定的仲裁委員會。”就其客觀方面而言，“選定的仲裁委員會”說明了我國仲裁法律制度只承認機構(gòu)仲裁，不承認臨時仲裁的效力。

其次，《仲裁法》第十八條規(guī)定，“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議;達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”從該條的條文規(guī)定可以看出，我國目前的仲裁法律制度沒有明確從立法上承認國際商事仲裁中的臨時仲裁的效力。

最后，最高人民法院在《關(guān)于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》中對仲裁機構(gòu)沒有約定或者約定不明的仲裁協(xié)議，均明確必須能據(jù)以確定仲裁機構(gòu)為仲裁協(xié)議有效要件。因此，仲裁協(xié)議要有效，必須選定機構(gòu)仲裁。由此可見，當下我國《仲裁法》及最高院的相關(guān)解釋已然成為制約我國開展臨時仲裁的瓶頸[3]。

雖然最高人民法院《關(guān)于自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》中“三個特定”有限度地承認了臨時仲裁在中國自由貿(mào)易試驗區(qū)的法律地位，但是其從根本上無法突破我國《仲裁法》對臨時仲裁的立法層面的限制，客觀上造成了我國臨時仲裁的長期缺位，與外國的臨時仲裁承認和執(zhí)行不能形成很好的銜接，不利于我國仲裁事業(yè)的長期、穩(wěn)定發(fā)展。現(xiàn)在，最高人民法院擬開放自由貿(mào)易區(qū)臨時仲裁市場，自由貿(mào)易區(qū)立法、司法部門需要及時出臺和更新配套制度和措施，化解矛盾，確保仲裁規(guī)則與法律制度的銜接。

三、我國建立自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁制度的構(gòu)建路徑選擇

自由貿(mào)易試驗區(qū)的臨時仲裁作為一個新生事物，要在借鑒“先行先試”的改革經(jīng)驗基礎上、突破現(xiàn)有的規(guī)則和模式，逐步探索、穩(wěn)步推進臨時仲裁制度。自由貿(mào)易試驗區(qū)要利用好現(xiàn)有的誠信基礎等外部條件，對于未來引入和發(fā)展臨時仲裁制度進行更有益的探索。

（一）轉(zhuǎn)變固有觀念、突破現(xiàn)有的規(guī)則和模式

2017年，珠海仲裁委員會制定了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁暫行規(guī)則》，不僅突出了當事人自治原則和仲裁庭裁量權(quán)的重要作用，而且在程序細節(jié)上進行了創(chuàng)新，建立了臨時仲裁與機構(gòu)仲裁的轉(zhuǎn)換機制。《規(guī)則》的整體結(jié)構(gòu)科學合理，基本上遵循了“仲裁協(xié)議-審前程序和仲裁庭-仲裁程序-裁決”的傳統(tǒng)范式。就適用范圍而言，本規(guī)則不僅適用于在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)之間達成的臨時仲裁協(xié)議，而且適用于投資者與根據(jù)條約提出的國家之間的仲裁。同時，其他當事人也可以依照當事人約定的法律進行臨時仲裁，解決財產(chǎn)權(quán)益糾紛的也可以協(xié)議適用本仲裁規(guī)則。與機構(gòu)仲裁不同，特設仲裁程序的推進有賴于仲裁庭與當事人之間的密切合作，仲裁機構(gòu)所起的作用僅限于提供特定服務。仲裁機構(gòu)根據(jù)臨時仲裁庭的裁決書或調(diào)解書執(zhí)行。審查、確認、蓋章，然后轉(zhuǎn)變?yōu)闄C構(gòu)仲裁制度，避免了法院因程序缺陷而取消臨時仲裁裁決，在臨時仲裁庭與法院之間建立了“防火墻”，有助于增強當事人對選擇權(quán)的信心。

（二）適時修改《仲裁法》、推薦自貿(mào)區(qū)特別立法

中國自貿(mào)區(qū)創(chuàng)設臨時仲裁制度的瓶頸是《仲裁法》，我們必須革新仲裁立法，建立支持臨時仲裁的司法制度[4]。從國家立法層面承認臨時仲裁的效力，在仲裁的過程中，要以充分尊重當事人的意思自治為前提，增加臨時仲裁庭的自由裁量權(quán)，擴大臨時仲裁庭的權(quán)力，減少不當?shù)乃痉ń槿?要賦予臨時仲裁庭更多更大的獨立性，消除仲裁濃厚的行政化色彩。

中國自貿(mào)區(qū)仲裁相關(guān)立法涉及到的有關(guān)中央事權(quán)。我國《立法法》的第八條規(guī)定：“訴訟與仲裁制度只能通過法律制定，而法律制定權(quán)由全國人大及其常務委員會行使。”自貿(mào)區(qū)只能通過國務院提請全國人大授權(quán)自貿(mào)區(qū)探索實行符合自身定位的臨時仲裁法律制度。此外，最高法可以加強司法與仲裁之間的溝通交流，積極支持自貿(mào)區(qū)的特別立法，為自貿(mào)區(qū)營造良好的營商環(huán)境。

（三）建立長效的誠信機制、有效監(jiān)督平臺

為了培育臨時仲裁的土壤，從個人層面來看，必須繼承和弘揚中國誠信文化;從社會層面來看，必須通過加強社會公眾監(jiān)督，施行舉報獎懲制度;從國家層面來看，加強法律的頂層設計，完善自貿(mào)區(qū)投資者權(quán)益保障機制和建立自貿(mào)區(qū)公正、法治的市場環(huán)境[5]。仲裁裁決執(zhí)行難一直是困擾臨時仲裁的難題，為了確保臨時仲裁裁決的有效執(zhí)行，要建立一個自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)信用評級系統(tǒng)，對于存在仲裁執(zhí)行問題的自貿(mào)區(qū)企業(yè)進行融資限制，降低商譽信用等級并將其納入自貿(mào)區(qū)失信名單;建立仲裁庭與法院聯(lián)合執(zhí)行機制，加大執(zhí)行力度，形成執(zhí)行威懾力。加強與國際知名仲裁機構(gòu)的國際仲裁事務交流和合作，提升中國臨時仲裁的國際影響力[6]。

此外，著手提高自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁人才執(zhí)業(yè)水平。建立仲裁培訓體系，著力培養(yǎng)高素質(zhì)的仲裁人員，探索建立臨時仲裁專家?guī)?，從全球范圍?nèi)遴選優(yōu)秀仲裁員[7]。自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁專家?guī)鞛榕R時仲裁程序僵化提供了有效的解決機制，避免當事人因仲裁員的選任導致臨時仲裁程序出現(xiàn)遲延。

目前，我國尚未建立起完善的臨時仲裁法律體系，臨時仲裁的意義還沒有充分體現(xiàn)，選擇臨時仲裁是一項風險較大的決定。此外，在裁決的靈活性、效率和質(zhì)量等方面可以預見，臨時仲裁將成為自由貿(mào)易區(qū)爭端解決的主流方式。更加公平、專業(yè)、便捷、高效的仲裁法律服務無疑是各方和法律從業(yè)人員的深切期望。同時，我們也期待著自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則在實施過程中充分發(fā)揮“擴散效應”和“改革示范效應”，形成可復制、可推廣的經(jīng)驗，進一步推動我國仲裁法的修訂和商事仲裁規(guī)則的國際化。自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展為我國法治建設開辟了新的土壤，臨時仲裁制度的設計應立足于我國現(xiàn)行的仲裁制度，尋求新的突破。

參考文獻：

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[6]? 孫南翔.探索中國自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁制度的創(chuàng)新路徑[J].人民法治，2018，（5）：39-41.

[7]? 何悅涵.中國建設自由貿(mào)易港臨時仲裁制度問題研究[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報，2018，25（6）：59-71.

[責任編輯 興 華]

作者簡介：趙凱東（1968-），男，教授，法學碩士，仲裁員，律師，從事法律研究。