巢冬艷　龐潔

摘 要：隨著經濟社會的不斷發(fā)展，人們權利意識的不斷加強，生育權近年來越來越得到人們的關注，有關生育權的民事糾紛也層出不窮地接踵而來。生育利益只能由女性享有，卻與已未婚無關，作為一種權利運動的產物，我們應當將生育利益獨立成為人格權的一種——生育權，同時，還應當將生育性別選擇權、生育數(shù)量選擇權交還于生育權主體，并在國家財政可承受范圍內保障公民此種生育權的行使，這樣才能不斷完善我國的民事權利體系，為將來民法典的制定做好鋪墊。

關鍵詞：生育權;人格權;身份權;計劃生育政策

一、生育權的主體范疇

（一）生育權主體可否包含男性

要將生育權的主體作出界定，我們不妨將其內容現(xiàn)予以剖析，再利用映射的方法來判斷，其主體究竟包括哪些。我國學者一般認為，生育權的內容主要包括法律允許范圍內的生育抑或不生育權、決定何時生育權、決定 子女數(shù)量權、決定生育間隔權、生育方式選擇權、獲取所需的知識、教育、方法和幫助權。誠然，在一般家庭倫理觀念來看，這些內容似乎都是由夫妻雙方共同決定的，甚至丈夫在話語權方面起著更為重要的作用。

然而，筆者認為，法律對生育權的保護，旨在圍繞保護婦女的生育利益而設。生育權的主體應當為女性，而并不是雙方協(xié)商的結果，作為不可或缺的另一半，男性關于生育方面的利益可以通過配偶權或者婚姻關系方面的權利予以保護，男性不享有生育權，但是可基于配偶權中的協(xié)助請求權獲得有關生育方面的保護，例如，女性不愿意生育子女或者違背男性意愿進行墮胎，如果確使男性有關生育方面的利益遭受損失，如不可再生育而導致其終身無子嗣，則可在終止婚姻關系的同時，基于配偶權中的協(xié)助權利請求對方給予損害賠償，或者利用婚姻關系中的過錯離婚制度請求對方賠償。并且，其賠償?shù)臈l件應當極為苛刻，原因在于，作為生育權的主體，女性才應當為此類權利保護的核心，這應當是不容置疑的。

（二）生育權主體是否包含未婚女性

就生育權的主體是否包含未婚女性而言，傳統(tǒng)的民法理論認為，其主體只包含已婚女性。此種觀點的實質在于為生育權的享有設置結婚這一前提：結婚，則享有生育權;未結婚或結婚后又離婚，則不享有生育權。對此，筆者認為，生育權乃屬于人格權而非身份權，其享有并不以婚姻關系的存在為必要條件，因此，并不應該以已未婚作為判定女性有無生育權的依據(jù)。況且，隨著時代的發(fā)展，未婚先孕問題呈現(xiàn)出逐漸上升得趨勢，如若未婚女性不享有生育權，將會產生很多社會矛盾：例如，生育權主體的此種限制將不僅剝奪了女性“做母親”的權利，而且侵害了生命權作為一種基本人權的存在，最為重要的是這與生育權的核心內容，即自主決定是否生育的權利是相悖的，因此，生育權的享有與女性的已未婚無關。

綜上所述，筆者認為，生育利益只能由女性享有，卻與已未婚無關。

二、生育權的性質

（一）生育權是一種人格權

首先，生育權是一種身份權還是人格權？

現(xiàn)行的民法理論普遍認為，人身權可分為人格權和身份權，人格權又可分為一般人格權及具體人格權。筆者認為，生育權應當為一種獨立的具體人格權。人格權是民事主體以人格利益為內容的，作為一個獨立的法律人格所享有且與其主體人身密不可分的權利;人格權作為人之所以為人的權利，只要自然人出生、法人成立，無需任何意思表示或經特別授權，就當然取得該類權利并受到法律保護;而身份權則并不是每個民事主體都能享有，只有當民事主體取得某種特定身份后才能獲得。從上文生育權的內容和主體來看，生育權是由女性無條件無年齡自然而然就取得的，并不一定基于夫妻合法的身份。因此，生育權毫無疑問應當為人格權的一部分。

（二）生育權為一種獨立的具體人格權

生育權為一種獨立的具體人格權還是健康或身體權的子權利？

有學者認為，生育權應當屬于人格權中的身體權，其以身體完整的利益為對象，具有固有性和專屬性的特點，權利人不得將其權利轉讓或拋棄。當生育利益受到侵害時，其主體可依據(jù)身體權法律制度請求法律救濟。

筆者認為，生育權應當作為一種獨立的具體人格權而存在，而不應當附屬于健康權或者身體權。主要原因為以下幾點：

首先，生育權不能簡單歸類于健康和身份權之一。侵害健康權是對人肉體的正常生理機能的破壞;侵害身體權則表現(xiàn)為在人的身體機能正常運行不被破壞的前提下，使受害人形式意義的身體完整受到損害，或者身體的某種功能被控制和抑制。其次，生育權的內容大于健康權及身體權。生育權包括是否生育的自由、采取何種方式生育的自由、何時生育的自由、決定子女數(shù)量的自由、決定生育間隔的自由、獲取所需的知識、教育、方法和幫助的自由。筆者認為，身體權及健康權作為物質性人格權，更加側重的是身體健全和健康機能的保護，具有一定的客觀性，然而就我國目前國情而言，行使生育權卻不能像行使身體或健康權那樣隨意，它甚至關乎一定的社會責任。因此，生育權更適宜成為一個獨立的民事權利。

三、生育權與計劃生育政策的沖突

國家對公民生育權的限制不可避免，人在享有國家保障權利的同時也應當為國家政策的實施付出一定的代價，這是社會正常有序發(fā)展的必然結果。那么，我們應當如何在遵守憲法秩序的同時平衡生育權主體的生育利益呢？筆者以為，可以從以下幾個方面予以改進：

（一）生育權主體是否應當享有男胎女胎自主決定權。計劃生育是我國的一項基本國策，而在2002年《人口與計劃生育法》出臺以后，在計劃外實施自己的生育權就不僅是違反政策了，而是違法。在計劃生育的干涉下，生育權中的生育數(shù)量自主決定權轉移給了國家，受到了公法的限制。任何一部法律的制定都絕不是偶然的，而是必然有其特定的立法背景和成因。在當時，國家選擇了實行計劃生育戰(zhàn)略決策是有其正當性的。由于傳統(tǒng)的“只有男孩才能傳宗接代”的思想的存在，B超這種常規(guī)檢查使很多女嬰胎死腹中，另外拋棄女嬰的現(xiàn)象也越發(fā)嚴重，其最直接的后果是男女比例失調，而男女比例失調又會引發(fā)一系列嚴重的社會后果。因此，在當時的時代背景下，對生育權的此種限制反而為保障人權提供了堅實的法律依據(jù)。但法律應當因時制宜，繼而隨著社會大環(huán)境的發(fā)展而發(fā)展?，F(xiàn)在為我國增加新生人口的主力軍應該是80后的一代，他們成長于人權教育普及的新新社會，價值觀、人生觀已不復老一輩們的固有思維模式，甚至在市場經濟蓬勃發(fā)展隨之帶來的激烈競爭的負面影響下，很多人已經產生了不婚不育、晚婚晚育的思想，那么，此時對生育權的公法限制是否還存在90年代那種利大于弊的作用呢？筆者認為不然。因此，筆者認為，應當擴充生育權的權利內容，使其不但享有生育選擇權，即生或不生的權利，而且應當在其正確知悉胎兒性別的情況下自主選擇，否則，則為醫(yī)院對女性生育自主權的侵害，受害人可以生育權為請求權基礎要求損害賠償。

（二） 生育權主體是否應當享有生育數(shù)量選擇權。今年來，我國出生人口一直呈現(xiàn)下降的趨勢，人口的老齡化也越來越嚴重，很多省市為了鼓勵生育采取了一些特殊政策，例如父母雙方都為獨生子女就不受只生育一個的限制，或者因為農村戶籍而放寬對其生育數(shù)量的限制?！澳信詣e平等，城鄉(xiāng)統(tǒng)開二胎”可以理解為人口新政的基調。筆者認為，這也是計劃生育改革的必然走向：還權于民，將生育數(shù)量選擇權回歸家庭，將生育的保障權歸于政府，這是保障人口安全和優(yōu)生優(yōu)育的必然選擇。同時，從風險最小化、成本適當化和效益最大化的經濟學角度出發(fā)，對生育權主體的此種權利擴張，也是宜國宜民的戰(zhàn)略調整。因此，筆者認為，應當允許生育權主體對生育數(shù)量的選擇，在國家可承受的人口范圍內保障國民優(yōu)生優(yōu)育。

四、結語

生育權跟人們的生活息息相關，它由女性權利獨立以來發(fā)展得甚為迅速，因此我們應當對其賦予應有的重視。通過本文的論述，筆者想要強調的是，生育利益只能由女性享有，卻與已未婚無關，男性的與生育有關利益的保護應當由配偶權進行調整。并且，我們應當將女性生育利益獨立成為人格權的一種——生育權來進行調整，而不能僅僅將其歸類于身體權或者健康權的子權利予以規(guī)范。同時，作者呼吁，在開放發(fā)展的國際法律環(huán)境下，應當將生育性別選擇權、生育數(shù)量選擇權交還于生育權主體，并在國家財政可承受范圍內保障公民此種生育權利的行使。

參考文獻

[1] 盧新艷.淺析生育權[J].科技與法制，2011年9月，第9期.

[2] 姜玉梅.中國生育權制度研究[M].西南財經大學出版社，2006年10月第1版.

作者簡介：龐潔（1988.11- ），女，江蘇丹陽人，江蘇強森律師事務所，碩士研究生，研究方向：民商法。