唐娟

摘要：死刑犯的生育權(quán)問題目前仍是我國法律的盲區(qū)，鄭雪莉索要生育權(quán)案更是將死刑犯能否有生育權(quán)推向了社會焦點。然而，在現(xiàn)有人工輔助生殖技術(shù)日漸成熟，我國法律也未明令禁止剝奪死刑犯生育權(quán)的現(xiàn)實下，死刑犯實現(xiàn)其生育權(quán)并非沒有可能。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)

一、引言：鄭雪莉索要生育權(quán)案

浙江省某公司員工羅鋒與公司副經(jīng)理王瑩因工作瑣事發(fā)生爭執(zhí)，羅鋒一時沖動，將同事打死。后羅鋒被一審法院判處死刑。其結(jié)婚不久的妻子鄭雪梨遂向法院提出請求：想通過人工授精的方式為新婚丈夫生育兒女。面對鄭雪梨的生育請求權(quán)，一、二審法院均拒絕。①本案在量刑上沒有爭議，焦點在于：羅鋒的妻子鄭雪莉是否能夠向法院主張通過人工授精的方式為丈夫生育兒女。遺憾的是，鄭雪莉的訴求最終并沒能得以實現(xiàn)。但在法學(xué)界，此案卻引起了不小的轟動，一時間關(guān)于死刑犯能否享有生育權(quán)的爭論成為了法學(xué)熱點問題。筆者即以此為出發(fā)點，探析死刑犯能否有生育權(quán)，并提出關(guān)于此問題的法律思考。

二、死刑犯生育權(quán)的理論依據(jù)與法律支點

（一）死刑犯生育權(quán)的理論依據(jù)

羅鋒案引起了社會對死刑犯生育權(quán)的廣泛關(guān)注。目前我國關(guān)于死刑犯是否有生育權(quán)大概有三種學(xué)說：肯定說堅持認(rèn)為生育權(quán)作為人的一項基本人權(quán)，不應(yīng)當(dāng)因為被判處死刑而剝奪；否定說認(rèn)為被判處死刑的罪犯其人身自由受到限制，與人身自由相關(guān)的實現(xiàn)生育權(quán)的同居權(quán)也應(yīng)受到限制②；折中說不反對死刑犯享有生育權(quán)，但認(rèn)為其行使要受到一定限制。筆者認(rèn)為，上述觀點中折中說具有一定的可行性，但也存在一定局限性，筆者將在后文中補(bǔ)充闡述。

（二）探尋死刑犯的生育權(quán)的法律依據(jù)

目前我國有關(guān)生育權(quán)的法律如下：《憲法》第四十九條第二款、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第四十七條、《中華人民共和國人口與計劃生育法 》第十七條、《婚姻法司法解釋三》第九條。上述法律從生育權(quán)的享有、行使及救濟(jì)上承認(rèn)了我國公民享有生育權(quán)。

此外，就死刑犯的生育權(quán)問題，法律并沒有明文規(guī)定，但是從現(xiàn)有刑事法律關(guān)于死刑的規(guī)定中可以得知，死刑犯行使生育權(quán)并沒有明文禁止?！缎谭ā返谖迨邨l 對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。死刑犯生育權(quán)明顯不屬于《刑法》第五十四應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利的范圍。 因此根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰的罪刑法定基本原則，對于被判處死刑的罪犯，《刑法》中并沒有規(guī)定剝奪其生育權(quán)。退一步講，死刑犯的人身自由受限，但是在現(xiàn)有生育技術(shù)的條件下，并非只有通過產(chǎn)生性行為才能實現(xiàn)生育權(quán)，無性生殖已經(jīng)成為可能。

三、死刑犯享有生育權(quán)的必要性

首先，生育權(quán)作為公民的一項基本民事權(quán)利，屬于基本人權(quán)范疇，被判處死刑的罪犯，被剝奪的僅是具體人格權(quán)，如人生自由權(quán)、生命權(quán)等，對于其他民事權(quán)利除法律明文規(guī)定剝奪外，死刑犯當(dāng)然享有。

其次，剝奪死刑犯的生育權(quán)，是以犧牲無辜公民的合法權(quán)利為代價的。生育權(quán)是男女雙方共同行使的權(quán)利，其不可分性并沒有改變。因此，剝奪一方的生育權(quán)必然會影響另一方權(quán)利的行使。

再次，有關(guān)于我國每年被判處死刑的罪犯的數(shù)量，國家歷來是秘而不宣。確切的數(shù)據(jù)無法獲取，但是就相關(guān)人員保守估計數(shù)據(jù)在5000至10000是可能的。就這些死刑犯來說，大部分家中尚有年邁的父母。筆者認(rèn)為，死刑犯的父母已經(jīng)面臨著失去至親的痛苦，若是其還要忍受絕后的傷痛，那么對于已經(jīng)臨近人生盡頭的他們來說，可謂是致命的打擊。因此，從人道主義和撫慰老人的角度出發(fā)，死刑犯享有生育權(quán)顯得尤為必要。

四、死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)的可能性

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被判處死刑的犯罪分子其人身自由受到限制，不能像普通人那樣通過同居行為來實現(xiàn)生育權(quán)，然而隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，無性生殖并非沒有可能。目前，臨床上比較常見的人工生殖技術(shù)有人工體內(nèi)授精、人工體外授精、胚胎移植、代孕。除代孕在我國是被法律明確禁止外，人工授精和胚胎移植對于死刑犯的生育權(quán)的行使并不存在技術(shù)和法律障礙。因此，筆者認(rèn)為，對于男性死刑犯來說，可以通過人工授精的方式來實現(xiàn)其生育權(quán)。對于女性死刑犯依據(jù)我國《刑法》第四十九條 “審判時懷孕的婦女，不適用死刑”。③那么女死刑犯在審判時未懷孕，能否像男死刑犯那樣采用人工輔助生殖的方式實現(xiàn)生育權(quán)，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有法治文明的基礎(chǔ)上是很難操作的，不過假以時日在代孕合法化的前提下，有限制地通過代孕來實現(xiàn)女死刑犯的生育權(quán)，也是也可能的。

五、死刑犯實現(xiàn)生育權(quán)的限制條件

權(quán)利的行使不應(yīng)以逃避刑罰制裁為代價，而應(yīng)該有嚴(yán)格、明確的限制，即生育權(quán)的行使應(yīng)滿足如下限定條件：

首先，死刑犯的生育僅限于婚姻關(guān)系存續(xù)期間。雖然無性生殖已使婚外生育成為可能，但倘若未婚死刑犯也可主張生育權(quán)，那么不僅沒有達(dá)到懲罰犯罪的效果，反而是對刑法權(quán)威性的褻瀆。刑法作為國家強(qiáng)制性法律，其基本功能是懲罰犯罪，保障人權(quán)，國家能做的只能是在合理、合法的情形下保障死刑犯權(quán)利的行使，而不是無限度地?fù)嵛克佬谭讣凹胰说膫?。因此，死刑犯的生育?quán)應(yīng)限定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，這里的婚姻按照《婚姻法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括法定婚姻和事實婚姻。

其次，死刑犯的生育權(quán)行使要綜合考慮相關(guān)利益的保護(hù)。不能僅從死刑犯的生育權(quán)主張出發(fā)，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮社會利益及是否影響孩子的正常成長等相關(guān)因素，特別是死刑犯的妻子的未來，以及死刑犯父母延續(xù)家庭的權(quán)利是否必須以此為實現(xiàn)條件。④

再次，死刑犯行使生育權(quán)不能與《婚姻法》相抵觸。例如《婚姻法》中關(guān)于最低婚齡的規(guī)定：男性是22周歲，女性是20周歲。因此一個未滿20周歲的女子就不能主張行使生育權(quán)。⑤

最后，死刑犯生育權(quán)的行使須由專門議事機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)監(jiān)督。司法行政部門應(yīng)當(dāng)成立專門的議事機(jī)構(gòu)對死刑犯的生育請求權(quán)進(jìn)行核準(zhǔn)并全程監(jiān)督，防止借生育權(quán)逃避刑罰制裁。

六、結(jié)語

據(jù)歷史記載，我國《大清律例》中規(guī)定，“凡依行處死者，新婚未同房，特許新婦入獄一夜，下不為例”⑥，可見我國對死刑犯的生育權(quán)保護(hù)有著久遠(yuǎn)的歷史淵源。然而在人類文明不斷進(jìn)步的今天，死刑犯生育權(quán)問題仍舊是我國法律中的盲區(qū)。鄭雪莉索要生育權(quán)案引起了社會各界對死刑犯生育權(quán)的討論和研究，然而國家法律卻始終滯后于現(xiàn)實需要，關(guān)于死刑犯生育權(quán)問題至今法律仍處于空白地帶。值得慶幸的是，婚姻法司法解釋三把侵犯生育權(quán)作為認(rèn)定夫妻感情破裂的情形，此外十八屆三中全會決定實施“單獨二胎”政策，上述立法動向都充分說明生育權(quán)問題已經(jīng)引起我國高層的重視。作為一名法律人，筆者強(qiáng)烈呼吁希望我國權(quán)力主體也能夠充分考慮死刑犯這一特殊人群的生育權(quán)需要，從而完善相關(guān)立法。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解

①武艷：《死刑犯是否具有生育權(quán)》，載《江蘇法制報》，2011年2月28日版。

②張小玲、王陳平、雷嬌嬌：《對死刑犯生育權(quán)的法律思考》，載《法制與社會》，2010年第10期。

③劉洋：《再論我國死刑犯的生育權(quán)和實現(xiàn)途徑》，載《商丘職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》，2010年第6期。

④楊遂全：《中國之路與中國民法典》，法律出版社2005年版，第330頁。

⑤鄭莉：《生育權(quán)的法律分析——兼論單身女子生育權(quán)》，載《中山大學(xué)研究生學(xué)刊（社會科學(xué)版）》，2004年第2期。

⑥張小玲、王陳平、雷嬌嬌：《對死刑犯生育權(quán)的法律思考》，載《法制與社會》，2010年第10期。