【摘 要】 建筑業(yè)由于種種原因，承包人取得工程建設(shè)資格之后并不進(jìn)行施工，而是交由掛靠單位或者將工程再次轉(zhuǎn)包或非法分包以完成工程施工，由此出現(xiàn)了我國(guó)建筑市場(chǎng)的亂象：掛靠經(jīng)營(yíng)、非法轉(zhuǎn)包、非法分包。但是為保護(hù)一些弱勢(shì)群體的利益，應(yīng)當(dāng)在很多方面強(qiáng)調(diào)實(shí)際施工人的權(quán)利并加強(qiáng)對(duì)實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】 實(shí)際施工人 建設(shè)工程 施工合同 保障

一、實(shí)際施工人的內(nèi)涵及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋中提到了實(shí)際施工人，涉及合同效力的認(rèn)定、發(fā)包人權(quán)利主張以及實(shí)際施工人利益保護(hù)等方面。實(shí)際施工人是指建設(shè)工程合同無(wú)效的前提下，實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力投入生產(chǎn)的個(gè)人或單位，包括違法的專業(yè)分包和勞務(wù)分包的承包人、轉(zhuǎn)包人、借用資質(zhì)的掛靠人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行施工的法人、非法人組織、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。

二、“實(shí)際施工人”與合同效力的關(guān)系

“實(shí)際施工人”的出現(xiàn)，隨之而來(lái)的即為合同無(wú)效。合同效力又是解決合同類糾紛案件的前置認(rèn)定條件。《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》第一條明確規(guī)定了合同無(wú)效三類的五種形式。合同效力不但是解決案件基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，亦是相關(guān)違約責(zé)任適用的前置條件。

1.內(nèi)部承包合同效力問(wèn)題分析

（1）部分高院認(rèn)可內(nèi)部承包行為

在滿足“下屬分支機(jī)構(gòu)或企業(yè)職工”、“承包人對(duì)施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理”以及“對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)”三個(gè)條件后，內(nèi)部承包合同被部分法院認(rèn)定為有效。

（2）破解內(nèi)部承包的騙局

因?yàn)椴糠指咴撼姓J(rèn)內(nèi)部承包的合法性，導(dǎo)致大量的實(shí)際施工人以內(nèi)部承包之名，行非法轉(zhuǎn)包、掛靠之實(shí)。但是，如果內(nèi)部承包在形式要件上不滿足上述條件的話，也將被認(rèn)定為掛靠或者非法轉(zhuǎn)包，進(jìn)而導(dǎo)致內(nèi)部承包合同或建設(shè)工程使用合同無(wú)效。

所以，如果項(xiàng)目主要管理人員與承包人之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系、建設(shè)單位與承包人沒有直接的款項(xiàng)往來(lái)以及承包人不提供技術(shù)、材料、安全監(jiān)管支持，那么承包人即便與實(shí)際施工簽訂了內(nèi)部承包合同，也終將被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包或掛靠。

2.內(nèi)部承包模式不斷翻新，識(shí)別更加困難

隨著建筑業(yè)市場(chǎng)的不斷發(fā)展，在司法案例大量判決以后，為規(guī)避監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，承包人與實(shí)際施工人對(duì)于“內(nèi)部承包模式”進(jìn)行了進(jìn)一步升級(jí)。不管是非法轉(zhuǎn)包還是掛靠，承包人與實(shí)際施工人的關(guān)系都變得更為緊密，具體而言有以下三方面：

（1）在人員編制方面。實(shí)際施工人的主要管理人員都與承包人建立形式上的勞動(dòng)合同關(guān)系，工資由承包人按月發(fā)放，社保由承包人按照相關(guān)要求予以繳納;

（2）在工程款往來(lái)方面。工程款全部由發(fā)包人向承包人支付，承包人在按照合同約定扣取包含管理費(fèi)在內(nèi)的各項(xiàng)費(fèi)用后，于項(xiàng)目結(jié)算完成后，再將項(xiàng)目所得利潤(rùn)支付給實(shí)際施工人。發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的情況已越來(lái)越少見;

（3）在材料設(shè)備供給、技術(shù)支持、安全監(jiān)管方面。部分實(shí)際施工人購(gòu)買材料、租用設(shè)備均是以承包人名義，相關(guān)的費(fèi)用也是以承包人的名義對(duì)外支付。而承包人也向?qū)嶋H施工人提供相應(yīng)的技術(shù)支持，并進(jìn)行安全的巡查。

三、有關(guān)保護(hù)實(shí)際施工人利益的特殊規(guī)定

《解釋》（《建設(shè)工程司法解釋（一）》，下同）第二十六條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：

一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場(chǎng)的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對(duì)性來(lái)講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對(duì)工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，這對(duì)實(shí)際施工人利益的保護(hù)是不利的。

二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對(duì)實(shí)際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《解釋》第二十六條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價(jià)款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會(huì)損害發(fā)包人的權(quán)益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及兩個(gè)合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過(guò)程中來(lái)，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 最高人民法院建筑工程施工合同司法解釋的理解與適用 人民法院出版社2015年9月第二版2019年4月第十三次印刷

作者簡(jiǎn)介：李婷（1985— ），女，漢族，天津市人，律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)本科，單位：天津君輝律師事務(wù)所，研究方向：建筑工程施工合同。