韋文鳳

【摘 要】電影《我不是藥神》以現(xiàn)實主義的手法展現(xiàn)了實踐中藥品管理中的問題，引起了人們對于法理與人情的思考，也反映出了刑法對銷售假藥罪的打擊力度過大問題。應(yīng)當(dāng)將本罪認(rèn)定為抽象危險犯，發(fā)揮實質(zhì)解釋的作用，并允許行為人進(jìn)行危險反證以達(dá)到出罪目的，以實現(xiàn)“法乎情內(nèi)”的效果。

【關(guān)鍵詞】《我不是藥神》;銷售假藥罪;抽象危險犯;實質(zhì)解釋;行刑銜接

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1007-0125（2019）28-0225-02

一、電影引發(fā)的問題思考

電影《我不是藥神》一度創(chuàng)造了票房奇跡，電影以寫實的手法拍攝，加上演員細(xì)膩而真實的演繹，給人帶來了感官和心靈上的震撼，電影以幾年前引起廣泛關(guān)注的“陸勇案”為原型，講述了主人公為白血病患者代購印度抗癌藥品而觸犯刑律，最終被判刑的故事。電影除了帶給我們心靈上的沖擊，也引起了人們對假藥問題的關(guān)注。無論是電影還是司法案例，給人們尤其是法律人帶來的思考都是深刻而久遠(yuǎn)的。近幾年國家對假藥犯罪加大打擊力度，但是司法實踐中出現(xiàn)了很多問題，如電影中所反映的：未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)口或購入的國外藥品應(yīng)否作為假藥處理？針對銷售假藥行為刑事違法與行政處罰的界限在哪？除此之外，銷售假藥罪要不要求行為人主觀上對假藥有認(rèn)識？這些問題的解決有賴于我們對假藥犯罪的入罪問題進(jìn)行分析。

二、銷售假藥罪的基本問題分析

理論通說認(rèn)為原來本罪的性質(zhì)為具體危險犯，只有銷售假藥行為足以嚴(yán)重危害人體健康才予以刑事處罰，修改之后對于本罪的性質(zhì)，有行為犯和抽象危險犯兩種觀點，抽象危險犯論者認(rèn)為是否具有法定的風(fēng)險出現(xiàn)要結(jié)合具體案情，進(jìn)行客觀判斷，在行為僅具有規(guī)范違反而沒有對人民群眾生命健康造成實質(zhì)危險的情況下，不宜認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。[1]司法實踐中傾向于采納行為犯的觀點，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)行為即入罪。

對于行為犯與危險犯區(qū)分是有必要且有意義的，這樣能夠更好地明確某一罪名意圖保護(hù)的法益以及該罪規(guī)制的范圍，例如，資助恐怖活動罪是典型的行為犯，只要存在資助行為即入罪，而不考慮恐怖活動是否進(jìn)行或者是否造成了危害后果。刑法修正案增加這一罪名，目的就是懲罰資助恐怖活動的行為，意圖從源頭上切斷恐怖活動的物質(zhì)支持。而設(shè)置危險犯的目的在于遏制因犯罪行為而發(fā)生的危害結(jié)果的危險或者危險狀態(tài)。行為犯比危險犯對于行為的規(guī)制程度更為嚴(yán)格，行為犯只考慮是否出現(xiàn)刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為。從實質(zhì)解釋的角度，應(yīng)將其解釋為抽象危險犯，以行為對法益造成抽象的危險作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)行為即入罪，極易造成刑罰的過度介入，將一些極其輕微的非罪行為作為犯罪處理，這樣導(dǎo)致司法不公的后果。

三、銷售假藥行為的“出罪”思考

（一）堅持“假藥”的實質(zhì)認(rèn)定

刑法對于銷售假藥罪中“假藥”的認(rèn)定采用引證罪狀，對于假藥的概念參照藥品管理法中的規(guī)定。也正因為如此，司法實踐中將大量的未經(jīng)審批而銷售藥品的行為入罪，如影片中的主人公程勇，因為接觸到的癌癥患者們無法承擔(dān)德國進(jìn)口藥品格列衛(wèi)的價格，在患者呂受益的請求之下，從印度代購大量的同效抗癌藥品，后被公安機關(guān)定性為銷售假藥罪和走私罪。刑法與行政法基于立法目的與保護(hù)范圍的不同，即便使用相同的文字表述，在解釋的時候應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別對待。刑法所打擊的對象應(yīng)當(dāng)與行政管理法律法規(guī)有所區(qū)分，在藥品的管控上，只有具備嚴(yán)重法益侵害性的行為才由刑法處罰，情節(jié)顯著輕微的應(yīng)當(dāng)由行政處罰處理。即使認(rèn)定銷售假藥罪為抽象危險犯，對于假藥的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)解釋。犯罪以社會危害性為根本特征，對于行為罪與非罪的衡量，從實質(zhì)的角度解釋，應(yīng)當(dāng)首先考慮社會危害性的有無以及社會危害性的程度，考量危害行為造成的危害達(dá)到何種程度才能進(jìn)行刑事處罰，刑事處罰應(yīng)當(dāng)堅持以處罰必要性為出發(fā)點。

（二）堅持犯罪構(gòu)成要件要素的實質(zhì)解釋

1.明確“銷售”的含義。對于“銷售”的解釋有兩種情況，一是有償提供給他人使用;二是為了出售而購買、儲存的行為。第一種情況類似于拐賣婦女、兒童罪中為了拐賣而拐騙、收買的行為。第二種情況使得“銷售”概念的外延擴大化，體現(xiàn)了國家打擊假藥力度的加大。對于銷售假藥的實質(zhì)解釋而言，銷售行為應(yīng)當(dāng)具有牟利的表征;銷售假藥行為應(yīng)當(dāng)是對假藥的批量出賣的行為。應(yīng)將行政法上規(guī)定的“銷售”與刑法上的“銷售”進(jìn)行區(qū)別解釋，行為未達(dá)到刑法上“銷售”行為的危害程度，不應(yīng)加以刑罰處罰。

2.考慮犯罪故意。銷售假藥罪的主觀要件是故意。其作為一類行政犯，主觀故意的認(rèn)定要包含對行政法規(guī)范的認(rèn)識。因此應(yīng)當(dāng)將違法性認(rèn)識定位在主觀故意之中，行為人不存在違法性認(rèn)識或者違法性認(rèn)識的可能性，則阻卻犯罪故意。對銷售假藥罪而言，首先要求行為人認(rèn)識到藥品銷售須經(jīng)批準(zhǔn)的醫(yī)療機構(gòu)或者藥店，并且所售的藥品必須經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)或者批準(zhǔn)進(jìn)口;其次，行為人要認(rèn)識到自己銷售的是假藥，或者至少是對健康有害的藥品。如果行為人并未認(rèn)識到自己銷售的藥品是經(jīng)批準(zhǔn)才能出售且對藥品的性質(zhì)沒有明確的認(rèn)識，那么則可以認(rèn)定行為人不存在犯罪故意。以陸勇案為例，其代購的行為中并不包含銷售的主觀故意，對假藥的法律法規(guī)主觀上也并沒有認(rèn)識，可以阻卻犯罪故意。

（三）解決行刑銜接問題

藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接的問題也是近幾年在藥品違法犯罪中應(yīng)當(dāng)解決的問題。行政違法與行政犯罪的界限是社會危害性程度的判斷，只有具有嚴(yán)重社會危害性程度的行為才應(yīng)認(rèn)定為犯罪。但是社會危害性是一個十分抽象的概念，我國刑法中規(guī)定的犯罪有數(shù)額犯，數(shù)額達(dá)到一定程度則作為犯罪處理，可見這是從量的角度考量社會危害性。借鑒這種方法，對假藥犯罪的社會危害性界定兼顧質(zhì)與量兩個方面。即考慮行為人出售假藥的數(shù)量種類，假藥的療效以及假藥的受眾等綜合認(rèn)定其社會危害性的大小。加強藥品的行政監(jiān)管，在查處藥品生產(chǎn)或者銷售行為時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地對行為進(jìn)行定性，考慮其性質(zhì)是屬于行政違法行為還是刑事犯罪行為，只有行為的社會危害性達(dá)到嚴(yán)重程度才考慮移送公安機關(guān)進(jìn)行處理。公安機關(guān)在處理假藥案件時也應(yīng)當(dāng)堅持案件的實質(zhì)入罪標(biāo)準(zhǔn)，避免案件銜接過程中容易出現(xiàn)的問題。

（四）借助危險反證解決出罪問題

對于是否允許被告人進(jìn)行危險反證的討論最初是在危險犯的層面上進(jìn)行的，為限制抽象危險犯的處罰范圍，有學(xué)者主張在案件中應(yīng)允許就行為的無危險性進(jìn)行相反的證明，以節(jié)制抽象危險犯的可罰性，若風(fēng)險已排除則不應(yīng)處罰。[2]抽象危險犯認(rèn)定的難度在于其定罪的標(biāo)準(zhǔn)是行為給社會帶來的高度抽象的危險，而以此為表征的犯罪的社會危害性無法較為準(zhǔn)確衡量，且在證據(jù)的搜集與運用上較為困難，對于抽象危險犯應(yīng)當(dāng)建立一種出罪機制，即允許行為人對自己的行為不具有社會危害或不具有造成會危害后果的危險，這樣有利于發(fā)揮被告人的能動性，且有利于更好地保障人權(quán)。對于銷售假藥的行為，可以允許行為人在偵查階段進(jìn)行反證，證明并非銷售的行為或者行為并沒有嚴(yán)重的社會危害性或者存在危害社會的危險。從主觀認(rèn)定上，也可以通過反證排除行為人的犯罪故意，從而排除犯罪。

電影中的情節(jié)令人深深觸動，呂受益總是拿著一個橙子問程勇：“吃個橘子吧？”而呂受益死后，黃毛拿著橘子邊吃邊哭的鏡頭幾乎令人淚奔。那是生的渴望！比起生命來說，一切都微不足道。在銷售假藥罪存在著情理與法理看似兩難的境地時，可以在遵守法律的前提下發(fā)揮解釋學(xué)的能動作用，通過合理的實質(zhì)解釋出罪。法乎于情應(yīng)當(dāng)是每一個法律人應(yīng)當(dāng)樹立的目標(biāo)。即使在假藥犯罪猖獗的現(xiàn)實中，給正義者以法的寬容，才是法律最應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的正義。

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)永.生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑法教義學(xué)檢討[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報學(xué)報，2018，（3）：24.

[2]高巍.抽象危險犯概念及其正當(dāng)性基礎(chǔ)[J].法律科學(xué)，2007，（1）：73.