羅豪

摘要：社會力量參與作為未成年人刑事司法的必然要求，法律規(guī)范的全面覆蓋是實務工作順利開展的遵循，支撐社會力量參與的理論淵源則是實務開展的理論基礎?；谖闯赡攴缸锲饰鑫闯赡晷淌滤痉ǖ奶匦裕砬迤渲猩鐣α颗c司法的關系，進而探究社會力量參與的理論基礎，才能最終構建獨立與成年人刑事司法的未成年刑事司法制度提供理論支撐。

關鍵詞：未成年;社會參與;刑事司法;理論基礎

未成年刑事司法是指中義的少年司法，即指“以少年刑事審判制度為中心的以及與少年刑事審判相配套的少年檢察制度、少年矯正制度、少年警察制度、少年律師制度等”。 在經歷了司法機關“封閉式”運行、社會有限參與、“兩條龍”體系的變革之后，社會力量的參與已成為未成年刑事司法的制度屬性之一?！皼]有社會支持體系就不會有少年司法，因為少年司法關注的是行為人而不是行為，關注的是行為人的回歸而不是對行為的懲罰，離開社會支持體系就不可能有少年司法”。制度的搭建需要理論的支撐，未成年刑事司法的再發(fā)展，不能僅停留在機械的法律條文主義之下。理清社會力量參與的理論基礎，掌握深層的因由才是目前首要解決的問題。

一、未成年刑事司法社會參與的內涵

未成年刑事司法中“社會參與”的表述，存在“社會支持體系：即指由若干相互聯(lián)系的制度、機制等有機構成的整體，它能為社會力量參與創(chuàng)造條件，并且為社會力量的參與有效性和可持續(xù)發(fā)展提供保障”、“社會力量”、“社會嵌入”等表述。雖表述皆含有“社會”，且與未成年刑事司法相關聯(lián)，但內涵卻并不相同。未成年刑事司法中的社會參與并不等同刑事訴訟原則中的社會參與，刑事訴訟原則中的社會參與是指由國家司法權以外的社會力量介入訴訟，使司法活動能夠體現(xiàn)社會關于秩序、自由、公正的價值標準，避免國家司法權專斷。其目的與未成年刑事司法協(xié)調共進，全面保護，教育、感化、挽救未成年目的不同。現(xiàn)有表述多將“社會”與“司法”割裂開來，在二元的視角下討論社會參與，主張 “司法歸司法、社會歸社會”或“司法社會兩條龍體系”的“司法—社會”關系。

“社會參與”一詞在未成年刑事司法出現(xiàn)是由于歷史上司法機關對案件的專屬管轄權，司法作為第一位先進入，經發(fā)展社會力量才獲準作為第二物進入，進入的先后導致該詞的出現(xiàn)。但“參與”應是未成年刑事司法制度的應有之義，是積極的、主動的。嚴謹而言，社會參與應表述為“社會存在”，應然狀態(tài)下是同時并存的，并非司法因素為第一位前提下，需要社會力量的協(xié)助、彌補而被動進入司法的。司法主體和社會力量在未成年刑事司法制度中不存在上級、下級之分，二者是未成年刑事司法制度中獨立存在、內容和諧統(tǒng)一的組成部分。

社會不是指“一切關系在其中同時存在而又相互依存的社會機體”，不是指除國家司法機關之外的一切主體。司法的權威性、強制性、懲罰性決定“社會參與的主體實質上就是社會力量”。加之未成年犯罪的特殊性，其參與的社會力量相比成年人刑事司法制度范圍必然要廣，但在明確未成年刑事領域的社會參與含義時，既不可設置過于寬泛，也不可狹窄過及。寬泛化將導致社會力量種類繁多、功能疊加，不利于司法機關快速選擇以及不利于未成年刑事司法其固有司法屬性的體現(xiàn)，容易導致社會屬性泛濫，這不是未成年刑事司法的應然需求。而狹窄過及則將一些機構排除在社會力量之外，導致部分職能無法由專業(yè)的社會機構予以實現(xiàn)，本該具有的社會屬性及其功能發(fā)揮受阻，致未成年權益受損，進而采取其他彌補措施，司法成本增加。社會參與的內涵是指社會力量在國家司法機關、司法性組織運用法律處理涉及未成年犯罪案件同時依據(jù)自身的特性、專業(yè)、社會職能以非司法手段的形式共同處理未成年犯罪案件。

二、社會力量與司法的關系

社會力量與司法的關系并非恒定不變。社會力量從零參與、有限參與到社會與司法兩條工作主線，其在未成年刑事司法中的地位已逐步上升。由于未成年犯罪多是所處環(huán)境所致，家庭監(jiān)護的缺失、受教育的程度低、生存的壓力、外界犯罪因子侵蝕等社會矛盾的環(huán)繞，加上自身心理和生理的不同步發(fā)展，從而走上犯罪道路。因此未成年刑事司法并非像面對成年人犯罪，只強調案件事實的查清、證據(jù)的確實充分，追究刑事責任。其不僅要強調案件事實、犯罪證據(jù)，更強調在訴訟中對未成年家庭狀況、親子關系、就學狀況、日常表現(xiàn)以及犯罪動機、目的的調查和在場監(jiān)督維權、社會幫教、社區(qū)矯正、心理治療、親子關系修復、專業(yè)技能培訓、就學就業(yè)扶助等社會屬性的工作。

未成年刑事司法是集司法屬性和社會屬性一體的特殊司法。其與成年人司法相比，社會力量的參與不是輔助司法機關完成以上工作，更不是接受司法機關工作授權或委托。在訴訟中，司法機關依據(jù)未成年的犯罪信息、家庭信息、個人信息等裁斷社會力量進入訴訟開展具體工作。需要注意的是司法機關的裁斷需要秉承教育、感化、挽救的方針及教育為主、懲罰為輔的原則，而不是僅僅依據(jù)未成年犯罪的類型或社會危害性的大小。保護、教育、救濟是司法機關須在辦案過程中始終堅持的。正是工作內容的寬泛和工作屬性的區(qū)別決定了未成年刑事司法區(qū)別于成年人刑事司法所具有的特殊屬性，這種屬性也正是未成年刑事司法獨立的理論支撐。

（一）社會力量和司法是互不可缺的

未成年刑事司法不僅解決犯罪未成年的刑事責任，而且還要解決其他具有社會屬性的工作。而社會力量同司法職業(yè)內容、專業(yè)能力各不相同，單獨的社會力量或司法處理均不能解決。例如針對行為人的訊問，在法定代理人無法在場時，沒有社會力量的參與，審訊將無法進行;附條件不起訴和緩刑執(zhí)行的考察期，沒有社會力量的參與，不能保證考察的全面性和時效性，同時撫慰、引導、幫助未成年的任務也會因為專業(yè)的不對口和司法資源的短缺而大打折扣。而在社會力量參與的過程中，沒有司法的強制性作保障，往往不會取得未成年及其監(jiān)護人的配合，社會力量的親和性、專業(yè)性將無法有效發(fā)揮。因此，社會力量和司法在未成年刑事司法中起著互相保障的作用，二者不可或缺。

（二）社會力量和司法是融合統(tǒng)一的

未成年刑事司法不是追求對未成年精準的定罪量刑，但其一方面要保證司法的強制性、懲罰性，同時又要保證社會參與的親和性、平等性、救濟性。社會力量的參與也不是對未成年刑事司法事務處理權限或權能的重新分割。簡單將其劃分為“兩條龍”體系，并不能實現(xiàn)二者之間的有效、長期銜接。其次“當個人與社會的聯(lián)系薄弱或者破裂時，就會產生少年犯罪行為”。因此未成年刑事司法不可將未成年與外界社會隔絕開來，再行處理。開放性、多社會力量的接觸，社會力量與司法的融合，是保障日后未成年正常社會化的前提，且隨著訴訟的推進，未成年的心理會產生相應變化（ 一般而言，未成年會逐漸產生孤獨、畏懼、恐慌、后悔、羞恥、相對平靜、焦慮、自暴自棄等心理）。但司法固有的法定性、對抗性、進程性，未成年是難以脫離其中的，必然需要社會力量的引導、幫助。所以，實現(xiàn)社會力量與司法保障的目的，二者必然是融合統(tǒng)一的。

（三）社會力量與司法之間不存在主導、中心

二者有工作范圍的劃分，司法具有國家權力作支撐，也不意味司法主導未成年刑事司法的進程。司法機關雖然在個案中針對社會力量是否進入具有決定權，但這不等于其主導社會力量的參與、主導未成年刑事司法。因為司法機關的裁斷需要秉承教育、感化、挽救的方針及教育為主、懲罰為輔的原則，而不是僅僅依據(jù)未成年犯罪的類型或社會危害性的大小，必須從保護、教育、救濟方面出發(fā)考慮，若未成年有實際需要，就要保證社會力量及時、有效參與進來，這是司法機關須在辦案過程中始終堅持的。二者為了各自工作的需要，應互相傳送有關未成年人的信息，將各自的工作內容、權利、義務、責任公開化，實現(xiàn)相互監(jiān)督，各司其職。最終實現(xiàn)活動、機構、組織、功能的整合。

三、未成年刑事司法社會參與的理論基礎

針對社會力量參與未成年刑事司法，學者分別從不同角度提出理論解釋。就司法范疇之外，社會學主張未成年人的成長過程是未成年人逐漸接受社會化的過程，未成年人實施犯罪行為，意味著未成年人社會化的失敗，社會具有不可推卸的責任;管理學提出未成年人犯罪不是單純的犯罪問題，是一個復雜的社會管理問題;社會連帶思想倡導人們在社會中生存，其永遠并只能和其他同類一起在社會中生存，社會成員犯罪行為，需要其他成員共同應對，未成年本身的特殊性，其犯罪更加需要其他成員的關注。從法學領域出發(fā)，“和諧社會”的刑事解讀認為和諧社會是一個犯罪率相對較低而公民自由度相對較高的社會，“以人為本”的人不僅包括普通公民，也包括犯罪人在內，由于犯罪人在強大的國家追訴力量面前處于相對弱者的地位，因此，強化刑事司法中犯罪人的保障尤為重要，而未成年與成年人相比，其于國家追訴力量相對時，其認知和回應能力尤顯微弱;犯罪控制表明刑事司法權力一般在犯罪發(fā)生后才被動介入，并側重于對犯罪人的懲治和威懾，這種模式往往對社會上大量存在的犯罪隱患視而不見，在犯罪預防方面成效甚微，對于多次實施越軌行為甚至犯罪行為的未成年，現(xiàn)行刑事司法制度處理缺乏誘罪因子的去除以及及時的矯正，往往導致“養(yǎng)豬困局”的出現(xiàn);犯罪原因多元論表明犯罪原因是一個多因素、多層次的復雜系統(tǒng)，很大程度上是一個社會問題，故犯罪治理不僅是對犯罪行為的懲治，罪犯不應該因實施犯罪而成為社會的棄兒，社會在協(xié)助國家追究犯罪人個人責任的同時，應當適當擔負起教育、挽救犯罪人，幫助其再社會化的責任;司法民主化趨勢要求法律去除以往形式主義，通過程序設置讓社會因素參與進法律機構和法律訴訟程序中，提升法律運作的透明度;刑罰學經過報應刑論、預防刑論、教育刑論轉變后，現(xiàn)在主張以人本主義作為哲學理論基點，將犯罪人教育改造成為改惡從善、復歸社會的新人，是最高人道主義;刑事訴訟體系的現(xiàn)代內涵要求，即現(xiàn)代社會的刑事司法是一種與其他社會機制互為補充、共同作用的開放體系，其不單是司法內部問題，社會因素在訴訟過程中的作用也必須考慮。針對具體的未成年刑事司法，作為當前國家法治建設“審判中心”的延伸，未成年刑事司法理念在“立足審判、適當延伸”的基礎上逐漸向“司法預防、全面維權”擴展轉變，要實現(xiàn)犯罪預防、再犯預防、維權鋪展深入，社會因素的參與是必然;司法分工的精細化要求社會因素參與以彌補司法因素內部在未成年刑事司法過程中的專業(yè)缺口;刑事司法規(guī)律表明未成年刑事司法重點關注的是“行為人”而非行為，關注未成年人的“回歸”而不是懲罰，規(guī)律主要體現(xiàn)在社會性和非刑罰導向性，其中社會因素參與的深化更為迫切。從現(xiàn)有社會力量參與的理論基礎情況分析，呈現(xiàn)出以下三大特點。一是從非法學學科出發(fā)，探求未成年刑事司法的社會力量參與理論基礎;二是回歸刑事司法基本原理，結合法治建設、社會治理等領域的要求進行推論;三是以現(xiàn)未成年刑事司法訴訟進程呈現(xiàn)出的特征，通過思辨的方法提出相關理論作為社會力量參與的依據(jù)。法學研究不單以法律規(guī)范、制度為對象，其囊括社會學、管理學、政治學等諸多學科，而未成年刑事司法制度由于未成年自身的特殊性，涉及生理學、心理學、行為學范疇尤為明顯。但還須從未成年刑事司法的特殊屬性、未成年犯罪本源出發(fā)，進而探討刑事司法目的、刑罰本質要求下參與的必要性。

（一）未成年刑事司法兼具社會、司法屬性

如前文所述，未成年刑事司法工作內容遠多于成年人案件。不僅要強調查清案件事實、查證犯罪證據(jù)，追究刑事責任，同時強調在訴訟中對未成年家庭狀況、親子關系、就學狀況、日常表現(xiàn)以及犯罪動機、目的的調查和在場監(jiān)督維權、社會幫教、社區(qū)矯正、心理治療、親子關系修復、專業(yè)技能培訓、就學就業(yè)扶助。司法機關的行為本具有司法屬性，而后的工作更具有社會屬性。諸多工作皆交由司法機關承擔，顯然是錯誤的。

第一，司法資源有限。由于我國并無少年警察制度、少年檢察制度，公安司法機關很難在保證調查案件事實、查證犯罪證據(jù)的同時兼顧其他社會屬性的工作，在“案多人少”的矛盾未有效得到解決的同時擴增司法機關的個案工作內容，極易導致現(xiàn)工作效率的降低同時未成年刑事司法的其他工作也難保長期性、實效性。因此，公安司法機關以外的社會力量參與進來是現(xiàn)實所需。

第二，工作性質的不同。公安司法機關調查案件事實、查證犯罪證據(jù)、追究刑事責任是以國家的身份，行使公權力，其工作具有濃厚的強制性、對抗性，其工作具有典型的司法屬性。而社會力量參與，主要進行社會調查、在場監(jiān)督維權、社會幫教、社區(qū)矯正、心理治療、親子關系修復、專業(yè)技能培訓、就學就業(yè)扶助等，這些工作旨在幫助未成年改正錯誤、明辨是非、樹立積極的人生態(tài)度以及救濟其失衡的親子關系、困難的家庭狀況等。而此類工作并不具有懲罰性，更多的是親和性、救濟性、平等性，具有典型的社會屬性。誠然，司法機關應保持其追究刑責的工作內容不變、司法屬性不變，而將未成年刑事司法的其余工作交由社會力量去完成，最終實現(xiàn)二者在工作長期、實效上的統(tǒng)一。

（二）外界因素異變在未成年特定領域的反映

關于犯罪的本質，西方存在權利侵害說、法醫(yī)侵害說、義務違反說、折衷說等觀點，以“權利”、“法益”、“義務”等將犯罪的本質進行抽象掩蓋?！兜乱庵拘螒B(tài)》一書指出：“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”。然而，以往關于犯罪本質的闡述、犯罪的定義皆是以成年人作為假想行為人為界定標準。根據(jù)2017年11月最高人民法院2017年11月30日發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告之未成年人犯罪》顯示，未成年罪名分布大多集中在盜竊罪、尋釁滋事罪等輕罪范疇;定罪量刑一年以下29.41%，一年以上三年以下44.79%，二者共74.2%;未成年人文化程度文盲或半文盲約1%，小學22.84%，初中62.63%，二者約占86.47%。但未成年對于犯罪客體、犯罪主觀方面等犯罪構成的認知，顯然達不到成年人程度，往往出現(xiàn)認知缺陷和曲解。未成年的行為被認定為“反對統(tǒng)治關系的斗爭——犯罪”顯然不符合行為人的認知、辨別能力范疇。且從犯罪的種類來講，未成年的犯罪往往社會危害性小，對統(tǒng)治關系的挑戰(zhàn)程度不強。當犯罪主體轉換為未成年時，仍以認定成年人犯罪的思維模式進行未成年人行為罪屬認定，雖有刑事責任年齡制度作為區(qū)分，但在訴訟程序啟動之前，未成年無形之中已經遭受到權利的損害，而這種損害來源于制度的缺陷。

探討未成年犯罪的本質，去除極少數(shù)嚴重暴力犯罪、危害國家安全犯罪，我們發(fā)現(xiàn)大多數(shù)未成年犯罪都是在家庭監(jiān)護、社會救助、教育等外界因素發(fā)生異狀的情況下，加之未成年在智力、心理自律、社會經驗、生理狀態(tài)上的弱勢地位，導致對社會各領域的認知發(fā)生曲解，對自己行為性質無法正確評判，往往為了“生存”而早上觸犯法律的道路。因此“當前未成年的犯罪行為在理想的未成年刑法內并不是犯罪”，或可稱其錯誤行為，即未成年犯罪行為不是犯罪，而是一種錯誤行為。故未成年犯罪的本質是由于外界因素發(fā)生異變情況下未成年為實現(xiàn)特定目的而作出的錯誤行為，其根源在于外界因素的異變，傾向于社會屬性而法律屬性。因此未成年犯罪并非真正是未成年反對統(tǒng)治關系的斗爭，而是外界社會因素異變在未成年特定領域的反映。

無論何時，未成年刑事司法都應包含社會力量的參與。首先，由于未成年犯罪根源于外界因素異變，在訴訟過程中若沒有異變因素的確定、異變因素的斧正、異變因素不利影響的去除等內容，則并不能達到減除未成年“誘罪壓力”目的。而這些內容的貫徹實施并取得良好效果必然需要社會力量的參與，否則單由司法內部解決便是“治標不治本”，昔日的犯罪未成年遲早會成為犯罪成年人。其次，未成年犯罪目的特定，未成年往往為了引起監(jiān)護人的關注、短暫壓力釋放、取得生存費用等。啟動司法程序后，監(jiān)護人的及時關扶、專業(yè)機構的積極引導、相關部門的救濟、未來社會化進程的再規(guī)劃等不僅能實現(xiàn)特定目的，且對于訴訟終止后未成年類似目的的再解決提供了相應的途徑，一方面有助于未成年深刻、清晰地認識到本次訴訟并非單純的懲罰，教育、感化、挽救是真正落實到自身的，另一方面也有助于提升未成年對于未來生活的信心，弱化自身和外界對于犯罪標簽化的意識。最后，未成年的犯罪行為本質為“錯”而非“罪”，單獨、直接由司法機關進行處理，后余下內容再由社會力量承接的模式卻是本末倒置。未成年的錯誤行為不應直接受到國家權力的處置，雖然能實現(xiàn)懲罰的目的，但對于教育、感化、挽救等多元價值目標的實現(xiàn)，直接或者單獨由國家權力處置將導致懲罰以外的價值目標實現(xiàn)處于被動局面，且實現(xiàn)效果將大打折扣。而“先社會后司法”的模式不僅能保證充分實現(xiàn)，且能“輕化”懲罰帶來的不利影響。

（三）解讀未成年、調和矛盾、深化保護之目的

“所謂刑事訴訟目的，就是以觀念形式表達的國家進行刑事訴訟所要期望達到的目標，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對刑事訴訟及其對象固有屬性的認識預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式”。針對未成年刑事司法而言，除了保障訴訟程序中應有的訴訟權益不受侵犯、程序的順利進行，還應結合未成年刑事司法的獨有特性。第一，結合未成年生理心理發(fā)展的特殊性。未成年階段，存在生理心理發(fā)展不同步的現(xiàn)象，因此在保障現(xiàn)行刑事訴訟目的實現(xiàn)的下，必須同時保障未成年生理心理不同步的調和;第二，結合未成年犯罪外界因素異變和個人特定目的的因果關系。未成年特定目的的實現(xiàn)，多因外界因素異變而導致其犯罪，多為被動性行為。因此，務必區(qū)別成年人司法，保障未成年刑事司法目的個別化、深入化、延續(xù)化。第三，結合未成年刑事司法的第一要義——社會優(yōu)先、保護優(yōu)先。在刑事訴訟啟動之前、過程中、終結后，協(xié)調社會與司法的關系，確保二者適用的順序、對象、程序統(tǒng)一和諧。特別注意司法主體的限制性和社會力量的靈活性。

除犯罪控制、保障人權兩大目的外，未成年刑事司法應具有獨立目的。從上文可知，首先要實現(xiàn)“解讀未成年”的目的，這是未成年刑事司法的前驅目的。只有充分了解未成年，才能盡可能作出實現(xiàn)多元價值目標的決定，并且在具體執(zhí)行過程中也能更加順暢，一定程度上減輕了司法負擔，同時獲得良好的司法、社會效果?，F(xiàn)社會調查制度貫徹未成年刑事司法始終，法律規(guī)定司法機關可以委托社會結構進行調查，形成調查報告并反饋。遺憾的是，仍存在著司法機關對調查報告不夠重視、調查主體不明確、法律性質模糊等問題。筆者發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中社會調查報告單單被視作定罪量刑依據(jù)的現(xiàn)象比較普遍，其出發(fā)點已經背離社會調查制度的真正目的——解讀未成年。而要通過此制度實現(xiàn)該目的，明確調查的實施主體是關鍵，當前司法機關和其委托的社會結構均可以實施，但從專業(yè)的對接、司法的中立性、司法資源局限角度考慮，筆者認為應將實施制度限定為具備相應資質的社會機構，司法機關不可介入具體實施過程。同時應制定社會機構資質審查、責任追究、信息保護配套措施。

其次，要實現(xiàn)“調和矛盾”的目的，這是未成年刑事司法的最終目的。此處的矛盾指引起未成年犯罪的個人特定需求與外界因素異變之間的矛盾。作為根源性問題，只有化解二者之間的矛盾，一件未成年犯罪案件處理才算真正達到訴訟的目的。前文提到未成年因為家庭監(jiān)護的缺失與錯誤，教育資源的短缺與異常終止，不良社會環(huán)境的侵蝕等外界因素的異變，未成年為了引起關注、獲得救濟、尋求刺激、解決基本生存問題而走上犯罪道路。而這種矛盾的顯著特征就是具有個體性強、可調和性高以及司法成本低的特點。不同的未成年、不同的特定需求、不同的外界因素異變、不同的犯罪四個變量可以組合成各式各樣的未成年犯罪案件，因此單獨由司法內部進行的調和，除了專業(yè)對接不足外，對普通民眾而言司法天然具備懲罰性也不利于矛盾的化解，并且此類矛盾的調和多具有持續(xù)時間長、多主體參與、反復性的特點。從司法的終局性考慮，不能讓“懸而未決”的壓力對未成年造成二次傷害;從調和矛盾的路徑選擇考慮，司法內部單獨處理或者司法過度參與社會主體的調和過程，可能將導致調和主體主次難分、成功率低等新矛盾的出現(xiàn)。畢竟此類矛盾的調和與訴訟和解是有明顯區(qū)別的，前者是指未成年犯罪嫌疑人、被告人犯罪誘因之間的矛盾，后者是指加害人或其近親屬與被害人一方矛盾的化解。而將矛盾的調和交由社會力量進行，其天然具備高度認知性、親和性、靈活性、多元性，是與矛盾的調和具有契合關系的。

最后，要實現(xiàn)“深化保護”的目的，這是未成年刑事司法的重要目的。從權利性質而言包含訴訟權利與非訴訟權利的保護，從權利主體而言包含未成年犯罪嫌疑人、被告人和未成年受害人及其他有密切關聯(lián)的未成年。而司法機關著重解決訴訟權利的保障以及加害人與受害人部分權利的維護，非訴訟權利和其他關聯(lián)人的保護只有通過社會因素參與才能得以保障。如家庭監(jiān)護缺失與錯誤，專業(yè)社會機構通過與監(jiān)護人的溝通，傳授相關專業(yè)知識，引導監(jiān)護人與未成年修復異變的家庭關系，在監(jiān)護人監(jiān)護錯誤或監(jiān)護不能的情況下，政府民政部門及時提供救濟，給予關愛和撫慰，避免未成年陷入孤立境地，從而保障未成年享有的親權不因外界異變而被剝奪，同時民政部門的及時救濟，能保障未成年的基本生存權，避免犯罪行為的出現(xiàn)。“深化保護”不僅涉及訴訟各階段，針對執(zhí)行完畢后的保護也需要及時跟進，實現(xiàn)未成年刑事司法制度“延續(xù)性”要求。

（四）未成年刑罰本質是處遇，不是懲罰

成年人刑罰的本質是報應，即指客觀上帶給犯罪人懲罰性痛苦的權利剝奪，也隨之產生預防犯罪、改造罪犯的社會效用。而未成年刑罰的從“教育、感化、挽救”方針出發(fā)其本質并不是報應、懲罰。李斯特主張犯罪原因的個人性與社會性及相互作用，以犯罪原因作為最終刑罰選擇的依據(jù)，從而實現(xiàn)教育和預防犯罪的目的。筆者認為，犯罪未成年人刑罰應借鑒此觀點，在個案中，將關注點集中到個體并全面深入，從未成年思想的改造切入，通過司法或社會的手段滿足未成年的特定需求，最終達到矯正未成年的不良行為，順利回歸社會的刑罰效果。因此某種意義而言，未成年刑罰應稱未成年處遇，強調對未成年個體的關注以及犯罪原因的調查，以思想矯正作為突破口。一方面針對犯罪行為，作出應有的懲罰性決定;另一方面針對未成年的思想、家庭關系、親子關系、就學、專業(yè)技能培訓、就業(yè)等作出感化、救濟、保護的決定。既不能一味縱容未成年，也不能只追求眼前的定罪量刑精準，需要重視未成年在訴訟執(zhí)行完畢后的社會化。而司法并不能全部解決問題，必須綜合考量，秉持社會處處遇第一的原則，作出包含“教育、感化、挽救”的決定。

未成年刑罰本質要求堅持社會優(yōu)先。未成年犯罪的根源決定未成年處遇非報應本質，不應以成年人為標準的刑罰理論理解未成年處遇。在充分考量未成年錯誤行為社會危害性大小、外界因素異變的程度二者之間的差值后，司法機關應首先考慮非懲罰、非刑罰的方式，交由專業(yè)機構實施。但社會優(yōu)先并不意味著針對每個未成年每次都適用，寬容不等于縱容。遺憾的是，司法實踐中仍存在著兩大極端：一是將社會優(yōu)先僅落實在口頭，并未落實到個案的決策過程中，有“雙面人”的現(xiàn)象出現(xiàn)，一味地追求精準定罪量刑，并給予司法處置;二是將非刑罰處遇絕對化，只要是不違反刑法的規(guī)定，不予處理而直接不予立案、偵查，或直接作出不起訴決定。處遇與不處置是兩個完全不同的概念，二者絕不可劃等號。選擇非刑罰的處遇措施不僅是給未成年一次改過自新的機會，也是尊重和保障人權的必然要求。

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