劉佳妮

【摘要】：期待可能性理論對我國刑事立法和刑事司法的意義。期待可能性理論被西方學者譽為對刑法學的一大貢獻，評價至高，已經(jīng)受到各國刑法學者的重視。期待可能性理論的研究及其借鑒，對我國刑事立法和刑事司法都具有極其重要的意義。

【關(guān)鍵詞】：立法理念 刑事司法 保障人權(quán)

一 對我國刑事立法的意義。

首先，期待可能性理論的借鑒對我國的刑事立法有更新立法理念的作用。在我國，立法者在進行刑事立法的時候，總是多強調(diào)保護社會秩序，少從個人法益的角度思考問題，體現(xiàn)關(guān)注人性，保護 個人法益的期待可能性理論的引進，或許對立法者而言，是一種觀念的更新。 其次，期待可能性理論對我國的刑事立法有借鑒的意義。比如： 日本刑法第 104 條規(guī)定：“隱藏毀滅證據(jù)的行為，只有在有關(guān)于他人的刑事案件的時候，才予以處罰”。《竊犯防止法》第 1 條第 2 款規(guī)定，即便沒有對生命、身體、貞操的現(xiàn)實危險，但由于“恐懼、 驚愕、興奮或者狼狽而在現(xiàn)場將犯人殺傷的”，不予以處罰，這就 是基于期待可能性的考慮。在古代的時候，就有親親相隱的制度， 臺灣刑法第 167 條規(guī)定，親屬間藏匿罪犯的行為可減輕責任。這些立法對于我們無疑是具有重大的借鑒意義的。

二、對我國刑事司法的意義

首先，期待可能性理論的提倡，可以更新司法者的司法理念。（1） 在我國的司法實踐中，對于犯罪行為思考，往往和立法者思考的角度一樣，因此，提倡期待可能性理論，對他們思考問題的角度是一種轉(zhuǎn)換。比如我國刑法中很多罪狀中都有情節(jié)惡劣或者情節(jié)嚴重一 類的詞語，在司法實踐的過程中，雖然往往會把義憤殺人等作為情節(jié)來思考，但是這種思考的出發(fā)點，仍是基于國家、社會的角度。如果用期待可能性的角度來思考，得出的結(jié)論雖然可能一致，但出發(fā)點卻已不同。其次，期待可能性理論的提倡，可以解決現(xiàn)實中一些難以解決的問題。如正當防衛(wèi)是針對侵害人的行為，而構(gòu)成緊急避險的限度要件是所保護的合法利益要大于所損害的利益，如果使用期待可能性理論就能使問題得到較好的解決。

最后，期待可能性理論的提倡，可以對刑法理論中的許多問題 進行合理的就解釋。如：無限防衛(wèi)權(quán)的問題，緊急避險的問題，執(zhí)行命令的行為的問題。這種意義上講，期待可能性理論具有一種理論解釋的機能，在刑法學及其理論中，這種機能是很重要的，應當值得我們重視。

三、期待可能性相關(guān)理論在刑法學中具有的借鑒意義

期待可能性相關(guān)理論完善了我國的刑事立法。首先，期待可能性理論在我國刑法中擔任引導者的角色，目的是讓我國公民認可刑法并遵守刑法。（2） 因此，應該充分運用期待可能性理論對刑法中的相關(guān)內(nèi)容做好明確規(guī)范，使刑法具有一定的說服性。其次，期待可能性理論在刑法中的應用合乎人情，可以被繼續(xù) 發(fā)展下去，但法律更要體現(xiàn)原有的權(quán)威性，不能過分順從人情。提高法律的執(zhí)行力度。

期待可能性相關(guān)理論對于我國的刑事司法 具有重要的指導作用。期待可能性相關(guān)理論在我國刑事司法的決策中起著一定的指導意義。例如：現(xiàn)今社會經(jīng)常會發(fā)生盜竊、 貪污等犯罪行為，當需要應用刑事司法來處決這類犯罪行為時，根據(jù)實施行為主體本身的意圖不同，所承擔的刑事責任也有輕重之分。這種事件的犯罪意圖主要有以下兩種：一種是行為人迫于生存實施的違法犯罪行為；另一種是行為人由于本身的貪婪實施的違法犯罪行為。前者所要承擔的刑事責任明顯低于后者。用期待可能性理論來解釋，就是行為人在實施犯罪行為時，由于前者的犯罪意圖并不是很嚴重，在期待行為人對應的對后者的懲罰則更嚴重一些。

四、將期待可能性的相關(guān)理論引入到我國刑法中的對策

保留刑法中期待可能性相關(guān)理論的內(nèi)容。目前，期待可能性理論已經(jīng)被廣泛的應用于我國刑法中，在應用刑法內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定對犯罪行為進行處決時都體現(xiàn)了期待可能性理論。例如：在對刑法中的防衛(wèi)過當行為進行判決時，就根據(jù)期待可能性理論，適當減輕了相應的處罰。在一些司法的相關(guān)規(guī)定中也體現(xiàn)了期待可能性理論。期待可能性理論在刑法、司法中的應用，使法律規(guī)定更具有人情味，在保證法律權(quán) 威性的基礎(chǔ)上順從人情，使人更加容易信服，提高了法律的執(zhí)行力度。所以我們應該適當保留刑法中期待可能性理論的相關(guān)內(nèi)容。

科學合理的借鑒一些大陸體系國家的相關(guān)做法。期待可能性理論在國外的一些大陸體系國家中發(fā)揮著重要的作用，我國應該借鑒大陸體系國家的成功經(jīng)驗，完善我國的刑法理論。但借鑒并不代表一味的索取，我們要在堅持本國家刑法理論的基礎(chǔ)上，融入期待可能性相關(guān)理論，增強刑法論的說服力，鞏固我國刑法理論的地位，從而在一定程度上促進我國刑法更加完善的發(fā)展。

期待可能性理論越來越多的廣泛應用于我國的刑法中，起著一定的指導作用。期待可能性理論與刑法理論的不同在于它體現(xiàn)了人類的弱點，更加注重法律和人性的結(jié)合，降低法律威嚴，增強刑法的說服力。期待可能性相關(guān)理論對于完善刑法理論起著至關(guān)重要的作用，（3） 在刑法理論中融入期待可能性理論可以體現(xiàn)以 人為本的理念，鞏固刑法的社會地位。提高刑法的執(zhí)行力度。刑法有保障人權(quán)的機能，自我保護是人的天性，也是公民的基本權(quán)利，人們在面對生命的現(xiàn)實威脅的時候，做出自我保護的行為是正常的，法律應當保護這種權(quán)利。雖然在大多數(shù)情況下，理性要求人們在自我保護的時候不能侵害到他人的合法權(quán)利，但在某些特殊情況之下，人們會失去自由意志，在自我保護的時候損害到他人的合法權(quán)利。

法律不應強人所難，這時候法律就不應強求行為人不顧自己的生命而做出適法的行為。所以當行為人在有自由意志的時候做出犯罪行為， 應當受到刑罰處罰，這點無可厚非，但在行為人失去自由意志作出損害他人合法權(quán)利行為的時候，法律不應強求行為人一定要受到刑罰的處罰。

【參考文獻】：

【1】《刑法中期待可能性論》董德華著 中國政法大學出版社2004年版

【2】劉遠《期待可能性理論的認識論反思》，載《法學評論》（武漢），2004.2.43