謝雨池

所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉的，能夠為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，被權利人采取保密措施的經(jīng)營信息、技術信息等商業(yè)信息。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上輸入關鍵字“商業(yè)秘密”并輸入案由“勞動爭議糾紛”，共搜索出5538個案例；輸入關鍵字“商業(yè)秘密”并輸入案由“侵犯商業(yè)秘密糾紛”，共搜索出案例1403個。筆者對這些案件分析后發(fā)現(xiàn)，因勞動者跳槽引發(fā)的訴訟是此類糾紛形成的主要誘因之一。本文擬通過一則案例，從舉證的角度分析如何在人才流動中保護用人單位的商業(yè)秘密。

案情概述

2009年1月，趙某某、孟某某、丁某某三人開始籌建W公司，2009年3月13日，W公司成立。丁某某最終未成為W公司的股東，亦未進入W公司工作，2009年5月3日，丁某某進入R公司，擔任總經(jīng)理職務。R公司成立于2009年4月27日，原法定代表人后變更為丁某某。W公司和R公司的經(jīng)營范圍完全相同。

2009年3月18日，視點公司將項目委托給W公司開發(fā)，參與成員為趙某某、丁某某、周某某、唐某等人。開發(fā)期間，周某某、唐某等先后從W公司離職，并進入R公司工作。

2012年1月，W公司以R公司及丁某某以盜竊、利誘的方式獲取W公司的商業(yè)秘密并披露、使用了上述商業(yè)秘密為由訴至法院，為證明上述主張，W公司提交了相關證明材料。

最終，法院認定R公司、丁某某、周某某侵害了W公司的商業(yè)秘密，判決其立即停止侵犯W公司商業(yè)秘密的行為，在其為公眾知悉前，不得使用或披露該技術和信息；R公司在判決生效之日起10日內向W公司賠償經(jīng)濟損失15萬元。

從舉證角度分析勝、敗訴原因

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任?！币虼?，用人單位主張他人侵犯其商業(yè)秘密，應當重點承擔兩個舉證責任：一是證明案涉信息符合商業(yè)秘密的構成要件，即具有秘密性、價值性、實用性及保密性；二是證明對方當事人侵犯自身的商業(yè)秘密。

首先，“不為公眾所知悉”是指一種相對的秘密性，它只要求該信息不屬于本行業(yè)內眾所周知的普通信息即可；價值性和實用性，即能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有確定的實用性，是實現(xiàn)商業(yè)秘密價值性的必然要求；保密性，即用人單位應當對該信息采取一定的保密措施。用人單位只有舉證證明相關商業(yè)信息完全滿足這四點特征才能被認定為法律意義上的商業(yè)秘密。

其次，商業(yè)秘密侵權行為具有秘密、隱蔽的特點，用人單位舉證非常困難。《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定，“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關可以根據(jù)有關證據(jù)，認定被申請人有侵權行為”?！斗床徽敻偁幏ā返谌l第二款規(guī)定：“商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯?！庇纱丝梢?，用人單位在證明侵犯其商業(yè)秘密行為方面，在一定條件下可以適用“舉證責任倒置”，即用人單位只要能證明對方當事人接觸到了企業(yè)自身的商業(yè)秘密，且受保護的信息與案涉信息相同或實質性相同即可。

筆者認為，除上述兩項舉證責任外，用人單位還可以“盡量”證明因他人侵犯自身商業(yè)秘密所帶來的具體損失?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l第三款規(guī)定：“因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。”但由于在司法實踐中，用人單位主張因侵犯商業(yè)秘密而遭受了實際損失非常困難，證明侵權人因侵權行為所獲得的利益更是難上加難，因此《反不正當競爭法》第十七條第五款賦予了法院自由裁量權，即權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定時，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人五百萬元以下的賠償。

同時，考慮到侵犯商業(yè)秘密案件維權成本高、時間長的特點，為充分維護權利人合法利益，新修訂的《反不正當競爭法》增加了侵犯商業(yè)秘密的懲罰性賠償規(guī)則，即第十七條第四款規(guī)定：“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權行為所支付的合理開支。”因此，用人單位還可以“盡量”證明他人侵犯自身商業(yè)秘密的行為存在主觀惡意。

案例中，W公司采取網(wǎng)站公證、公安機關報案、視點公司出庭作證等措施，確定了R公司的侵權行為，同時委托法院、公安機關等通過司法鑒定的方式證明了案涉信息確為W公司的商業(yè)秘密，且R公司關于ROCK的信息與W公司關于ROCK的信息具有相同性或實質上的相同性。為證明W公司因侵權行為遭受經(jīng)濟損失240萬元，W公司提供案外人視點公司出具的《嚴正聲明》《民事調解書》等材料，但由于《民事調解書》系W公司與視點公司在互諒互讓基礎上協(xié)商一致的結果，并非其必然承擔的賠償責任，故該調解協(xié)議不能作為確定其實際損失的依據(jù)，且民事調解書達成的賠償數(shù)額為100萬元，也并未達到W公司訴訟請求中要求的240萬元，法院最終依據(jù)W公司難以證明損失數(shù)額，也難以證明R公司因侵權行為所獲利益，酌定損失15萬元。值得注意的是，由于本案件終審判決時間為2014年，因此即使R公司、丁某某、周某某侵犯商業(yè)秘密的行為存在主觀惡意，但限于當時的法律規(guī)定，也無法主張一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。

證據(jù)收集的操作建議

筆者認為，案例中的周某某、唐某等人為W公司的員工，在離職時W公司沒有與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議；丁某某雖不是W公司的股東也不是其員工，但實際上參與了該項目，W公司也沒有與其簽訂保密協(xié)議是引發(fā)本案的主要誘因，也是導致本案歷時時間過長、成本花費過大及獲賠數(shù)額過低的根本原因。由此案例，用人單位在保護商業(yè)秘密時應當在前期預防和后期舉證方面獲得以下啟示：

用人單位應當加強對涉密人員的管理，完善商業(yè)秘密保護制度，防止員工離職后帶走公司的商業(yè)秘密從而造成更大的損失。同時，用人單位在用工及經(jīng)營管理過程中，應當善于收集相關證據(jù)材料，及時發(fā)現(xiàn)侵犯自身商業(yè)秘密的行為，維護用人單位自身的合法權益。

●完善用工管理手續(xù)

在離職交接中明確涉密員工需交接的涉密材料，在離職前必須將涉密材料全部交還公司，防止涉密人員將企業(yè)商業(yè)秘密帶離公司。

●完善企業(yè)脫密期制度

原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號）第二條規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容……”因此，用人單位可以與涉密員工事先約定在離開涉密崗位后的一段時間內用人單位有權單方調整其工作崗位或工作內容。需要特別注意的是，HR在實際工作中擬使用脫密期制度保護用人單位的商業(yè)秘密時，最好及時與專業(yè)律師溝通，防止相關制度或約定與《勞動合同法》第三十七條相沖突。

●與涉密人員簽訂保密協(xié)議

明確用人單位商業(yè)秘密的范疇、涉密勞動者應當保守商業(yè)秘密的范疇、保守商業(yè)秘密的具體期限及違反保密協(xié)議應當承擔的違約責任。

●與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議

約定涉密員工在離職后的一定時間內不得到與本單位具有競爭關系的同類企業(yè)任職，也不得自行從事與原單位存在競爭關系的生產經(jīng)營活動，并明確約定涉密員工違反競業(yè)限制協(xié)議應當承擔的賠償責任。

●善于利用司法鑒定機構的鑒定結論

侵害商業(yè)秘密糾紛案件中的司法鑒定主要有兩類：一是鑒定商業(yè)秘密權利人的技術信息在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息；二是商業(yè)秘密權利人與侵權人的技術信息是否相同或實質性相同。尤其在用人單位無法通過一般證據(jù)證明所保護的信息屬于商業(yè)秘密時，司法鑒定程序起著至關重要的作用。

●善于借助第三方公權力

侵犯商業(yè)秘密的行為主要有 “獲取”“披露”“使用”，除“披露”以外，用人單位很難獲取相關證據(jù)，但是公安機關有權向相關人員調查取證。