趙團結 劉曼玉

[摘? ? 要] PPP項目由于業(yè)務范圍廣、牽涉主體多、實施周期長、可變因素多等原因，需要簽訂規(guī)范的合同以保證項目的建設進度和運營并防范各種風險的發(fā)生。但是，隨著政策和項目進展中出現(xiàn)的新情況，PPP合同可能需要進行再談判?；诖耍詠眸P縣大數(shù)據(jù)PPP項目為例，分析PPP項目再談判的必要性以及主要內容，最后提出PPP再談判需要關注的重點。

[關鍵詞] PPP;社會資本;合同管理;項目再談判

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 17. 057

[中圖分類號] F812.7? ? [文獻標識碼]? A? ? ? [文章編號]? 1673 - 0194（2019）17- 0140- 04

0? ? ? 引? ? 言

截至2019年3月31日，全國PPP綜合信息平臺項目管理庫有8 839個，涉及投資額為13.41萬億元。PPP項目主要分布在市政工程、交通運輸、生態(tài)建設和環(huán)境保護、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、教育等領域，已經(jīng)成為國家經(jīng)濟發(fā)展和政府治理的重要方式之一。但是，國家自2014年頻繁出臺PPP相關管理辦法后，PPP項目也經(jīng)歷了從“野蠻”生長到規(guī)范發(fā)展的歷程，中間的轉折點以2017年11月財政部發(fā)布《關于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金[2017]92號）為標志，國家開始對入庫的PPP項目進行規(guī)范整頓。2018年3月財政部印發(fā)的《關于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關問題的通知》（財金[2018]23號）對PPP項目的融資進一步規(guī)范，使得PPP市場一度顯得蕭條。同期，加上其他部門陸續(xù)出臺的管理意見，PPP項目開始“正本清源”，回歸理性發(fā)展。2019年1月，國家發(fā)展改革委聯(lián)合中央宣傳部和財政部等共十八個部門聯(lián)合印發(fā)了《加大力度推動社會領域公共服務補短板強弱項提質量 促進形成強大國內市場的行動方案》（發(fā)改社會[2019]0160號），該文件鼓勵地方政府依法合規(guī)采取PPP等方式，吸引更多社會力量參與公共服務領域的建設、運營和服務。同時要求嚴禁以政府投資基金、PPP、政府購買服務等名義變相舉債，防范地方政府隱性債務風險。2019年3月，財政部發(fā)布了《關于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金[2019]10號），進一步規(guī)范PPP項目。顯而易見，關于PPP的一系列政策顯示了國家持續(xù)規(guī)范推進PPP的決心和信心，已經(jīng)將PPP提升到國家深化財政管理、加強市場建設和促進經(jīng)濟結構轉型和升級的重要方式。

實踐中，由于PPP方式涉及的主體多、范圍廣、周期長、風險多，在現(xiàn)行PPP合同體系下，財政部和國家發(fā)展改革委只是給出了PPP項目的合同指南和框架，政府方、社會資本方及項目公司等很難在項目采購階段將未來上十年甚至更長年限的全部權利義務予以明確，在風險分配方面也無法窮盡所有PPP項目執(zhí)行中可能遇到的各類風險，這些風險包括但不限于政策風險、法律風險、市場風險、融資風險、項目建設風險、運營風險、不可抗力風險等。為了推進PPP項目順利實施或減少因終止PPP項目而帶來的損失，PPP項目涉及的相關主體很可能需要通過再談判的方式解決雙方重大爭議。下面通過案例分析的方式予以闡述，希望給讀者以啟發(fā)。

1? ? ? 案例背景

1.1? ?案例背景

2017年10月26日，通過公開招投標的方式，武漢烽火眾智智慧之星管理有限公司聯(lián)合其他企業(yè)（以下統(tǒng)稱“社會資本方”）與來鳳縣政府實施機構來鳳縣經(jīng)濟和信息化局（以下簡稱“經(jīng)信局”）簽署了《來鳳互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)中心PPP建設項目合同》，項目建設總投資112 081.15萬元，采用建設-運營-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）的運作方式，回報機制為可行性缺口補助（合同約定，自合同簽署次年起，每年根據(jù)績效考核結果予以支付，最高補助3 517.93萬元，支付19年），合作期限為20年。合同約定項目公司注冊資本為22 416.23萬元（占建設總投資的20%），其中：政府方占股20%（出資方式為土地使用權+貨幣資金），社會資本方占股80%（出資方式為貨幣）。

合同的主要業(yè)務范圍是通過四個基礎建設來支撐數(shù)個具體領域的應用，其中，四個基礎建設為：一核一芯一網(wǎng)一平臺，“一核”即互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)中心，以大數(shù)據(jù)中心機房為核心，建設數(shù)據(jù)中心產(chǎn)業(yè)園。“一芯”即城市大腦運營管理中心，是集日常運營監(jiān)測與突發(fā)事件處理于一體的智能化、全方位運營管理中心，是智慧城市理念和應用的重要展示平臺;“一網(wǎng)”即全域感知網(wǎng)，可以整合公安、交管、環(huán)保等部門的資源，實現(xiàn)“多管合一”，建設多維數(shù)據(jù)感知體系，實現(xiàn)全縣感知一張網(wǎng);“一平臺”即信息共享平臺，包含智慧城市基礎數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)交換，指揮協(xié)調系統(tǒng)，輔助決策系統(tǒng)等，以此實現(xiàn)政府各部門業(yè)務數(shù)據(jù)庫的共享和交換以及脫敏數(shù)據(jù)的開放共享。項目的目標是以數(shù)據(jù)中心為核心打造大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)園并在園區(qū)內吸引國內外知名企業(yè)入駐、孵化創(chuàng)新科技型企業(yè)等，從而形成有效整合的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈。同時，依托數(shù)據(jù)中心完成智慧來鳳的建設，助力產(chǎn)業(yè)脫貧的基礎上促進來鳳產(chǎn)業(yè)的轉型升級，最終實現(xiàn)當?shù)亟?jīng)濟的快速健康發(fā)展。

2017年12月19日，項目公司注冊成立，股東方組建團隊開始著手項目公司的運作，2017年12月23日，雙方簽訂了特許經(jīng)營權協(xié)議。2018年1月，社會資本方首期注冊資本金到位。2018年2月，該項目入選財政部第四批政府和社會資本合作示范項目庫，從側面證明了該項目前期運作的規(guī)范性。

1.2? ?遇到問題

項目啟動后，項目公司聘請國內知名機構為來鳳縣作了頂層規(guī)劃，并與浪潮集團合作開發(fā)適合于PPP項目的管理軟件，同時開展了一系列項目設計工作，在項目公司內部也建立了一系列內部控制制度和績效管理體系。但是，由于該PPP項目涉及的子項目較多，投資額較大，需要得到地方政府規(guī)劃、發(fā)展改革委、財政、城管、土地、公安等部門的審批，同時由于項目涉及土地使用權的出資入股以及大數(shù)據(jù)園區(qū)的總體規(guī)劃等，直到2018年12月底，項目因未取得土地使用權而無法取得開工令，加上地方政府因未支付相應的財政補助及未取得地方政府人大對本項目的財政支出預算的審批文件導致無法通過金融機構的貸款審批。2019年1月，社會資本方經(jīng)認真評估，認為《來鳳互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)中心PPP建設項目合同》所附生效條件于此時沒有成就，也即該合同雖已訂立但未生效。同時考慮到項目推進過程中困難重重，于是向地方政府提出終止該項目。而地方政府從經(jīng)濟發(fā)展以及地方聲譽的角度提出將會改進前期工作不到位的地方，希望同社會資本方積極合作，繼續(xù)推進項目的實施?；诖耍胶蜕鐣Y本方開始進行項目的再談判工作。

2? ? ? 案例分析

實際上，PPP合同簽訂后，由于原合同內容不完善以及由于外部環(huán)境變化等原因，經(jīng)常導致合同主體需要就PPP項目的融資、施工、運營等事宜進行重新協(xié)商或談判。就本項目而言，分析項目2018年推進不順利的原因，主要在于以下幾個方面。

2.1? ?地方政府對PPP項目理解偏差

2017年上半年，全國PPP市場繼續(xù)維持“火爆”的狀態(tài)，來鳳縣由于在2016年5月順利實施了精準扶貧農(nóng)村飲水安全PPP項目，已經(jīng)嘗到PPP模式的甜頭，認為在地方財力捉襟見肘的情況下，通過PPP項目可以引進專業(yè)的社會資本方為地方經(jīng)濟發(fā)展以及民生工程提供高效的服務。這不但可以轉移當?shù)卣谫Y的壓力，還可以通過項目的實施為地方民眾提供更優(yōu)質的服務。加上來鳳縣處于武陵山片區(qū)，與貴州氣候相近，在貴陽大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展如火如荼之際，認為發(fā)展大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)對于改善當?shù)貍鹘y(tǒng)的以農(nóng)業(yè)為主的經(jīng)濟發(fā)展模式具有重大意義，不但可以通過產(chǎn)業(yè)脫貧，還可以為當?shù)亟?jīng)濟結構的重大轉型提供案例。通過考察和了解，地方政府授權縣經(jīng)信局籌劃該項目，在地方發(fā)展改革委、財政、規(guī)劃、城管、電力等部門不熟悉大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的背景下便立即開展工作，按照財政部對PPP的要求開展項目識別和論證，2017年8月開始進行社會資本方的采購。

由此可見，當?shù)卣饕獙PP項目作為融資的一種創(chuàng)新方式，認為地方政府只要通過區(qū)域內項目建設完成后的相關資產(chǎn)和權利的特許經(jīng)營權便可以換取項目的建設。同時，地方政府并未深刻認識到大數(shù)據(jù)這一高新技術產(chǎn)業(yè)的建設及運營的難點，為后續(xù)的規(guī)劃緩慢以及績效考核不及時埋下了隱患。

2.2? ?地方政府財政承受能力受限

根據(jù)財政部印發(fā)的《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號），地方政府每一年度用于全部PPP項目的財政支出責任占一般公共預算支出的比例應當不超過10%。

經(jīng)查，來鳳縣2012年至2016年的一般公共預算支出分別為156 345萬元、165 339萬元、195 769萬元、208 135萬元和253 535萬元，年平均增長率約13.07%，據(jù)此經(jīng)辦財政承受能力論證的中介機構認為考慮到全國經(jīng)濟發(fā)展進入“新常態(tài)”以及來鳳縣脫貧后專項轉移支付的減少，當?shù)刎斦С鲈鲩L水平將逐步放緩。即便如此，在測算2017年至2029年公共財政支出時，還是按照7.66%至10.10%的增長率予以測算，其中，2017年至2019年按照10%以上測算，分別達到了279 140.52萬元、308 052.23萬元和339 024.74萬元。然而，根據(jù)來鳳縣財政局2018年5月份公布的《關于來鳳縣2017年財政預算執(zhí)行情況和2018年財政預算（草案）的報告》，2017年財政支出完成了262 915萬元，2018年公共財政預算支出預計為223 600萬元，與上述中介機構的測算偏差較大，從側面反映了地方財政的變化趨勢，雖未突破10%的紅線，但如果按此趨勢分析，未來的財政支付能力不容樂觀。

在此背景下，大數(shù)據(jù)PPP項目每年最高3 517.93萬元的財政支出無疑成為地方政府的重大財政負擔。因為按照該合同付費時間的約定，每年4月1日和10月8日為支付政府財政補貼的日期，而且明確政府財政補貼按照績效考核的結果予以支付，如果核定金額出具日期晚于該項目政府財政補貼時點，則以項目公司實際投資予以核定計算每期政府財政補貼金額的90%予以支付，待政府根據(jù)績效考核對政府財政補貼進行計算和核定后，按照核定后的每期政府財政補貼金額予以支付，并在下一次向項目公司支付政府財政補貼金額時將差額部分一并支付（扣減）給項目公司，差額部分不予計息。實際上，地方政府財政緊張加上2018年度脫貧的重大壓力，導致地方政府并未向社會資本方支付相應的財政補助。

2.3? ?土地作價出資入股操作不力

受2016年12月31日國土資源部、國家發(fā)展改革委員會和財政部共同發(fā)布的《關于擴大國有土地有償使用的意見》（國土資規(guī)[2016]20號）啟發(fā)，即以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準后實施。作為土地主管部門的自然資源部雖然明確了適用范圍，但具體的操作程序并不明確，這是土地作價出資或入股無法落實的主要原因。本項目合同約定政府方在出資時，以大數(shù)據(jù)園區(qū)150畝規(guī)劃用地的土地使用權作價出資，超出應出資的部分抵減地方政府的可行性缺口補助，相應地，不足部分則用現(xiàn)金彌補。同時，合同約定自合同簽訂之日起90日內地方政府將土地使用權證辦理至項目公司名下。

由于國土資規(guī)[2016]20號文件并無相關的實施細則，實際操作過程中，地方國土部門表示無法辦理，導致土地使用權作價出資入股受阻。另外，依據(jù)《關于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》（財金[2016]91號）規(guī)定，“依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施?！眮眸P縣地方政府出資代表方來鳳縣市政基礎設施投資有限公司采用了定向招拍掛方式于2018年11月取得了相關土地的土地使用權，擬評估后作價出資入股至項目公司。但是，由于土地使用權遲遲無法進入項目公司，項目的進度受到了重大影響。

2.4? ?社會資本方項目貸款不順利

PPP項目公司的資金來源一般分為項目資本金和債務資金，本項目的資本金為項目建設總投資的20%，其余主要依賴于社會資本方的融資。在項目簽約后，國家密集出臺了規(guī)范PPP的系列文件，也在很大程度上影響了PPP項目的融資進度。就本項目而言，社會資本方自中標后便積極接觸各政策性銀行和商業(yè)性銀行以及政府類PPP基金。但是，各類機構提出，考慮到項目盈利預期不確定以及地方財政支付能力較弱，除了采用常規(guī)的項目未來收益權質押外，項目公司的股東還需要提供連帶責任擔保。

本合同中，明確約定了合同的生效條件，其中就包括完成融資交割，即項目公司已為項目建設融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。很明顯，社會資本方在無法獲得項目貸款的前提下，本合同實質上并未生效，這才是導致雙方啟動項目再談判的主要原因。

3? ? ? PPP再談判的若干建議

PPP項目的再談判，主要是指合同本身條款的變更，而非PPP合同原先約定的調整機制。當項目外部環(huán)境變化、原合同約定有歧義、合同一方違約時都可能觸發(fā)項目的再談判。從法律法規(guī)角度而言，主要依據(jù)《中華人民共和國合同法》以及《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)[2015]42號）等，雖然PPP項目再談判可能導致項目進度延緩以及成本增加等，但可能無法避免。實務中，為了減少因項目再談判帶來的負面影響以及盡量保持公共服務的持續(xù)性和穩(wěn)定性，需要重點關注以下幾項工作。

3.1? ?籌劃好PPP項目，從源頭規(guī)范項目

對于PPP模式，我國關于PPP的上位法是缺失的，更缺少項目再談判的相關原則和具體規(guī)定。根據(jù)自2019年7月1日起施行的《政府投資條例》及相關文件精神，地方政府在籌劃PPP項目時，應嚴格遵守財政部、國家發(fā)展改革委發(fā)布的系列文件要求，做到公開征集，認真求證，從地方政府的財政支付能力、項目的經(jīng)濟性和公共服務功能及社會資本參與的可能性等角度多方面評價，要求中介機構恪守獨立、客觀和公正精神予以評價項目。同樣，社會資本方在參與PPP項目投標或磋商時，亦需要全面論證，以符合其公司發(fā)展戰(zhàn)略需要、經(jīng)濟上可接受、實施上可行性，尤其需要考慮項目融資的可得性，否則，項目再好，如果無法獲取合適的外部資金，項目可能也無法繼續(xù)。

3.2? ?簽訂規(guī)范的合同，認真遵守約定

PPP項目涉及不同的利益相關者，業(yè)務范圍廣、交易環(huán)節(jié)多、加上變化因素多，只有通過規(guī)范的合同明確各方職責以及合同再談判的觸發(fā)條件、談判規(guī)則等，才可能照顧到各方利益，平衡各方目標，從而促進項目的快速推進，最終實現(xiàn)項目的既定目標。在目前只有財政部、國家發(fā)展改革委PPP合同框架的背景下，有必要借鑒世界銀行PPP合同條款、亞洲基礎設施投資銀行PPP合同條款、菲迪克（國際咨詢工程師聯(lián)合會，法文縮寫為FIDIC）條款等國際經(jīng)驗。通過合理設計PPP項目合同以及特許經(jīng)營協(xié)議條款，針對不同的PPP項目量體裁衣，這樣既符合項目的實際需求，還具有一定的前瞻性。即便是各方通過再談判維護自身權益，也可以在一定程度上避免投機性談判，從而最大限度地維護合同守約方的合法權益。

3.3? ?引入專業(yè)中介機構，促進項目管理

由于PPP項目的復雜性，國際上針對大型項目一般會引入專業(yè)的項目管理公司。反觀國內，國內引入專業(yè)中介機構并不太多，項目建設和運營中，由于合同約定不完善以及各方分歧，很容易引發(fā)各方爭議，進而引發(fā)項目再談判。但是，引入專業(yè)的中介機構可以起到“潤滑劑”的作用，專業(yè)中介機構站在獨立的第三方角度，可以相對客觀地看待項目的規(guī)劃、設計、建設、運營、績效考核、項目移交等工作。因此，大力發(fā)展專業(yè)的PPP項目管理公司，集合專業(yè)技術、法律、財稅、項目管理等各方人才的專業(yè)機構是國家今后需要重點關注的問題。

3.4? ?各方友好協(xié)商解決，盡量減少損失

雖然PPP項目合同一般會約定合同爭議的解決方式，如仲裁或訴訟的方式，但是，本著項目順利推進（也可能因為各種原因而終止項目），建議合同各方在項目重大爭議事項出現(xiàn)一定期限內（如30日）內，組建具有相應資格的爭議磋商委員會，合同各方各出一名人員，同時共同指定一人，先進行友好協(xié)商，并在約定期限內達成一致意見，如不能達成一致，再將爭議提交仲裁委員會甚至訴訟。不管再談判成功還是失敗，本著契約精神，各方應充分溝通后達成一致方案，盡量減少損失以及對公共服務的影響。

4? ? ? 結? ? 語

總之，在目前PPP法律法規(guī)不夠健全和完善的背景下，PPP項目由于風險分配機制的不合理以及外部環(huán)境的變化等，都可能引發(fā)PPP項目的再談判。本文通過實際案例說明除了在PPP項目籌劃階段需要注重其程序的合規(guī)性之外，還要積極借鑒國際經(jīng)驗以完善合同的約定，在合同中明確風險分配機制以及合同再談判的觸發(fā)條件、談判規(guī)則以及爭議解決方式等。同時，無論是政府方還是社會資本方需要重點考察PPP項目融資的可得性，這可能關系到PPP項目是否能夠順利實施的重要因素。最后，在項目建設和運營過程中，引入專業(yè)的第三方項目管理機構有利于項目的順利推進及其目標的實現(xiàn)。

主要參考文獻

[1]趙團結.行穩(wěn)致遠：PPP項目防風險與促規(guī)范的思考[J].財務與會計，2019（2）：19-21.

[2]王姍，趙團結.PPP項目風險管理要點探析[J].財務與會計，2019（2）：25-29.

[3]趙團結，李振. 項目管理軟件在PPP項目中的應用探索[J]. 中國管理信息化，2018（11）：40-42.

[4]趙團結. 風險控制導向下PPP內部控制模型的構建[J].財務與會計，2017（14）：51-53.

[5]趙團結. BSC在PPP項目績效評價中的應用[J].財務與會計，2018（4）：63-66.

[6]周月萍，周蘭萍.PPP項目困境破解與再談判[M].北京：法律出版社，2019.

[7]趙團結，楊德強，楊玲. PPP項目中土地作價出資相關問題探討[J]. 中國管理信息化，2019（3）：4-5.

[8]趙團結，鄭春美. 民營企業(yè)參與PPP項目債務融資的困境與對策[J].財務與會計，2019（2）：34-35.