摘 要 本文從實(shí)務(wù)中認(rèn)定建筑工程施工違法分包的困境展開較為深入的分析，并以此為依據(jù)，提出擅自分包規(guī)定的修改對策、主體工程不得分包規(guī)定的修改對策、明確勞務(wù)分包規(guī)定的修改對策。希望國家針對于建筑工程施工項(xiàng)目，能夠加大管控力度，落實(shí)到實(shí)踐當(dāng)中，對違法分包法律進(jìn)行不斷完善與調(diào)整，進(jìn)而促進(jìn)各項(xiàng)工作的順利開展，保證建筑物的質(zhì)量。

關(guān)鍵詞 建筑工程施工 違法分包 法律對策 勞務(wù)分包

作者簡介：吳乃苓，山東盈和盈律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.111

在我國的建筑工程項(xiàng)目施工中，經(jīng)常出現(xiàn)違法分包的行為。由于建筑領(lǐng)域管理層與基層之間的關(guān)系分離，這種現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重，給建筑市場帶來一定的影響，導(dǎo)致建筑物的質(zhì)量無法保證，危害人民的人身安全與財(cái)產(chǎn)安全。正式因?yàn)槿绱耍覈雠_了許多相關(guān)的法律法規(guī)，但是從法律的角度進(jìn)行分析，實(shí)際的效果不明顯，對于違法分包這種行為的規(guī)定不明確，沒有與實(shí)際情況相結(jié)合。因此，相關(guān)的研究人員應(yīng)當(dāng)整理我國對于建筑工程施工違法分包的法律，改正不合理的地方，提出有效的法律解決對策，避免風(fēng)險(xiǎn)問題發(fā)生。

一、實(shí)務(wù)中認(rèn)定建筑工程施工違法分包的困境

（一）立法不完善，存在不足之處

首先，我國陸續(xù)頒布了《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)，對違法分包問題提出了管理規(guī)定，逐步形成了健全的法律法規(guī)體系。但就實(shí)際情況進(jìn)行分析，法律法規(guī)還不夠完善，有些法條存在一定的局限性 ?；诖?，在實(shí)務(wù)中整治建筑工程施工違法分包行為的效果不良，許多違法分包案件頻發(fā)。但是最重要的一點(diǎn)就是因?yàn)榱⒎ú煌晟?，存在許多不足之處，導(dǎo)致承發(fā)包雙方默許互相配合，違法分包行為較為隱蔽，給查處違法行為帶來一定的難度。

（二）各地出臺的法律文件標(biāo)準(zhǔn)不一致

由于各個(gè)地區(qū)的規(guī)章制度也存在一定的差異，對違法分包的處罰標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，給相關(guān)管理部門帶來許多難題。以上海市為例，當(dāng)?shù)貙τ谶`法分包的違法行為處罰所得，規(guī)章制度不明確，導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)者的意見出現(xiàn)矛盾。在發(fā)包人簽訂合同，但是并沒有取得法律效益的基礎(chǔ)上，則認(rèn)定為合同無效。這些因素不僅給管理者帶來挑戰(zhàn)，也會(huì)給建筑承包方帶來影響，嚴(yán)重的話會(huì)導(dǎo)致許多當(dāng)事人利用法律法規(guī)的空子，通過逃避法律法規(guī)的方式開展建筑工程施工違法分包行為。

（三）法律規(guī)避現(xiàn)象

在社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展過程中，實(shí)務(wù)中違法者已經(jīng)不再采取簡單的違法方式，而是采取不同的手段，設(shè)計(jì)出不同形式的分布合同，進(jìn)而規(guī)避法律的制裁。在此過程中，違法分包的當(dāng)事人會(huì)采取規(guī)避法律的行為，制定出兩套合同。一套就是對外展示，并向相關(guān)部門備案的合同;另外一種則是對內(nèi)進(jìn)行利益分配的合同。在進(jìn)行收益分配的過程中，如果雙方簽訂的是勞務(wù)分包合同，則發(fā)包人就要承擔(dān)更大一部分的風(fēng)險(xiǎn)，分包人的利益也會(huì)隨之減少，還可能會(huì)出現(xiàn)被拖欠勞務(wù)費(fèi)用的問題?；诖耍`法者故意規(guī)避法律法規(guī)，利用法律的漏洞謀取利益，不利于建筑施工工作的順利開展。立法者應(yīng)當(dāng)立足于實(shí)際情況，出臺更完善的管理方式，明確勞務(wù)作業(yè)分包與專業(yè)工程分包。

二、建筑工程施工違法分包問題的法律對策

（一）擅自分包規(guī)定的修改對策

在我國建筑領(lǐng)域當(dāng)中，違法分包行為已經(jīng)影響了我國建筑市場的發(fā)展，法律法規(guī)難免會(huì)落后于市場，研究人員就要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，找到法律法規(guī)中的不足之處，還需要完善市場經(jīng)濟(jì)體制，創(chuàng)新監(jiān)管制度。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》與《建筑法》中做出了明確的規(guī)定，承發(fā)包雙方都沒有對擅自發(fā)包做出明確的規(guī)定，屬于違法分包。不管是從實(shí)踐還是理論中，都容易出現(xiàn)問題。如果承包人沒有遵循合同的規(guī)定進(jìn)違法分包，就要承擔(dān)違約責(zé)任，并對施工細(xì)節(jié)做出約定 。從保證工程質(zhì)量的角度進(jìn)行分析，對于工程分包已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，還要明確分包單位的責(zé)任。從實(shí)踐層面進(jìn)行分析，受到法律條款的約束，實(shí)務(wù)中總單位的權(quán)利較大，如果違法法律擅自分包就可能會(huì)在一定程度上增加承包人的管理難度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對工程施工進(jìn)行干涉，在發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)問題或是工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)問題的時(shí)候，及時(shí)找到負(fù)責(zé)人員?？傊?，不僅無法對工程質(zhì)量提供幫助，還會(huì)出現(xiàn)大量簽訂分包合同的情形，應(yīng)當(dāng)取消未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可這一限制條款。

（二）主體工程不得分包規(guī)定的修改對策

對主體工程不能分割的規(guī)定進(jìn)行分析，明確了主體工程結(jié)構(gòu)屬于違法分包的情形，《建筑法》中明確了建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工，務(wù)必要由總承包單位來完成，還要明確主體結(jié)構(gòu)分包的違法性。在此過程中，禁止施工工作進(jìn)行分包。其中鋼結(jié)構(gòu)屬于一種主體結(jié)構(gòu)，工程的分布屬于違法行為，各個(gè)構(gòu)件需要進(jìn)行焊接。鋼結(jié)構(gòu)具有抗震力較強(qiáng)，自重較輕等特點(diǎn)，不會(huì)受到環(huán)境與氣候變化的影響，給施工工作提供了一定的方便。例如在一棟高達(dá)200米的建筑中，需要6名員工及30個(gè)工作日完成裝修與地基的全過程。鋼結(jié)構(gòu)的工程作業(yè)十分簡單，消耗的是人力而不是技術(shù) 。所以其與勞務(wù)作業(yè)分包有許多相似的地方，如果根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，將鋼結(jié)構(gòu)工程劃分為違法外包，就可能導(dǎo)致施工被迫停止。其不僅具有較高的操作性，也不利于交易活動(dòng)開展?；诖?，雖然鋼結(jié)構(gòu)工程屬于主體工程，但是考慮到實(shí)際情況，需要進(jìn)行工程分包的，則不認(rèn)定為違法。

（三）明確勞務(wù)分包規(guī)定的修改對策

在我國《建筑法》《合同法》等法律法規(guī)當(dāng)中都沒有涉及到勞務(wù)分包規(guī)定的問題，一直到2004年才對勞務(wù)作業(yè)分包與專業(yè)工程分包進(jìn)行了規(guī)定，即在開展專業(yè)施工工程的過程中，不能進(jìn)行非勞務(wù)作業(yè)分包部分再分包的行為。建筑施工工程分包主要含括勞務(wù)作業(yè)分包以及專業(yè)工程分包等。與勞務(wù)作業(yè)相比較，法律對專業(yè)工程做出了明確的規(guī)定，如果分包單位沒有簽訂專業(yè)合同的資質(zhì)，就可能會(huì)導(dǎo)致合同無效。在開展各項(xiàng)活動(dòng)的過程中，就可能出現(xiàn)以勞務(wù)分包為借口逃避法律責(zé)任的現(xiàn)象。關(guān)于勞務(wù)分包的規(guī)定還不夠清晰，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)問題頻發(fā)，基于此，明確專業(yè)分包單位將其成本專業(yè)工程中出現(xiàn)的非勞務(wù)作業(yè)再分包現(xiàn)象屬于嚴(yán)重違法行為。因此，明確兩者之間的區(qū)別十分重要。兩者的分包主體資質(zhì)與合同標(biāo)只想存在一定的差異，專業(yè)工程分包條件下，勞務(wù)分包人不需要承擔(dān)直接責(zé)任，在對施工作業(yè)情況進(jìn)行檢查的過程中，應(yīng)當(dāng)編制控制記錄，開展實(shí)施性管控。

三、實(shí)務(wù)中分包合同效力的爭議解決對策

從實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行分析，與當(dāng)事人利益直接掛鉤的，就是分包合同是否具有實(shí)際法律效力，也是因?yàn)槲覈F(xiàn)行的法律法規(guī)對常見的分布合同效力，還沒有做出明確的規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)踐的過程中存在爭議問題。在實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)以下幾種問題，首先就是承包人與發(fā)包人簽訂的施工合同，其次就是分包人與承包人的施工合同。

（一）承包人與發(fā)包人的合同效力

在承包人將工程分包的案件當(dāng)中，我國的相關(guān)法律法規(guī)不夠健全，導(dǎo)致各個(gè)環(huán)節(jié)中存在許多差異，實(shí)務(wù)中的處理方式也不盡相同 。有些人認(rèn)為基于此背景下，承包人與發(fā)包人的合同應(yīng)當(dāng)是無效的，主要就是因?yàn)槌邪脚c發(fā)包方之間的合同并沒有違法法律規(guī)定，并且不具有合同無效的原因，可以認(rèn)定為雙方合同無效。由于分包合同的施工人處于大多數(shù)情境下，單位與個(gè)人都不具備施工資質(zhì)，與借用資質(zhì)簽訂的合同本質(zhì)上是相同的，無法滿足《建筑法》的規(guī)定，則表示合同沒有實(shí)際效益。

其次，如果發(fā)包人明知道承包人的行為屬于違法分包，就表明雙方是故意規(guī)避法律的，則認(rèn)定為合同無效，能夠從最高人民法院的案例中展現(xiàn)出來。例如A公司發(fā)包人與實(shí)際施工人李某、承包人B公司達(dá)成一致，由李某掛靠B公司承包項(xiàng)目。A、B公司簽訂施工合同之后，李某以B公司項(xiàng)目部的名義進(jìn)行施工管控，但是在施工后期出現(xiàn)了質(zhì)量問題，A公司希望解除合同，并向張某起訴，要求A公司能夠返還欠款。法院認(rèn)為，承包人、發(fā)包人之間構(gòu)成惡意串通，客觀上規(guī)避強(qiáng)制性的規(guī)定，對實(shí)際的利益造成損害，則合同沒有效力。當(dāng)然，還是要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分析，承包人分包的工程并不屬于主體工程，不能否定發(fā)包人與承包人之前的合同效力。雖然合同法中做出了明確規(guī)定，過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)方，但是在司法實(shí)踐的過程當(dāng)中，主張違約責(zé)任獲取利益的條款不夠清晰。許多承包人在事發(fā)之后，則會(huì)要求認(rèn)定合同無效，使法律成為其追求非正當(dāng)利益的手段。由于以上一點(diǎn)原因，制定法律法規(guī)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確這種情況下是否能夠滿足合同效力。

（二）分包人與分包人之間的合同效力

在《司法解釋》當(dāng)中，第四條規(guī)定違法分包行為為無效，承包人將項(xiàng)目分包給資質(zhì)不足的個(gè)人或是單位，則分包合同沒有效力。但是若承包人與發(fā)包人在簽訂施工合同之后，應(yīng)當(dāng)將工程分包給資質(zhì)滿足條件的施工單位。針對于這類型的施工合同，具有一定的爭議。有些人認(rèn)為《司法解釋》當(dāng)中，并沒有對施工單位的資質(zhì)條件作出明確的規(guī)定。因此不管單位是否滿足條件都是沒有合同效力的，還有的人認(rèn)為雖然滿足條件的分布單位違反了《建筑法》的規(guī)定，但是這種行為的社會(huì)公共利益危害不大，那么就認(rèn)定為該合同無效的理由不成立，則表示分包合同有效?；诖?，對承包人沒有經(jīng)過施工單位同意，并將工程分包給滿足條件的單位，合同具有效力，具體闡述如下：根據(jù)《建筑法》中的規(guī)定可知，允許總承包單位將一部分工程劃分給具有資質(zhì)的單位，并將合同約定分包作為首要條件的，禁止單位進(jìn)行再分包 。其并不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，無法打破合同相對性的因素。最后，《合同法》與《建筑法》從私法與公法層面上都沒有明確的違法分包概念，在實(shí)踐的過程中，呈現(xiàn)出不同的糾紛現(xiàn)象。

其次，立法者的基礎(chǔ)目標(biāo)就是在一定程度上保證工程的安全性，還要保證大眾的財(cái)產(chǎn)不會(huì)受到威脅。在此基礎(chǔ)上，這類合同的效力更能夠符合目標(biāo)。第一，就是分包工程的分包人要滿足基本的條件，具有一定的施工能力。第二，就是要保證更多滿足分包條件的人與單位參與其中，更加注重工程的安全與質(zhì)量問題。地域承包人、分包合同將工程分包給不具有資質(zhì)的認(rèn)定為沒有法律效力。在滿足實(shí)際情況的條件下，盡可能遏制違法分包行為，進(jìn)而促進(jìn)建筑市場的戰(zhàn)略性發(fā)展。

四、結(jié)語

綜上所述，在各個(gè)建筑領(lǐng)域當(dāng)中，違法分包都是一大難題。由于施工單位將工程分包給個(gè)人或是資助不足的單位，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)問題發(fā)生。因此，通過對《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)進(jìn)行分析，結(jié)合當(dāng)?shù)氐恼?guī)定與規(guī)章制度，及時(shí)發(fā)現(xiàn)不完善的地方，并給予完善的建議，從根本上解決建筑工程施工中存在的違法分包問題。在保證經(jīng)濟(jì)效益不斷提升的基礎(chǔ)上，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)問題發(fā)生。

注釋：

惠全紅.淺談建筑工程掛靠聯(lián)營轉(zhuǎn)包和違法分包的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)[J].財(cái)會(huì)研究，2017.

周琳苒.數(shù)個(gè)轉(zhuǎn)包或違法分包人之間對實(shí)際施工人的責(zé)任承擔(dān)——兼論《建設(shè)施工合同糾紛司法解釋》第26條的理解與完善[J].法律適用（司法案例），2017，387（18）：106-111.

王純宇.淺談?lì)A(yù)防施工違法轉(zhuǎn)包分包等行為的管理措施[J].重慶建筑，2018，175（5）：61.

張軍海，孫遜.建設(shè)工程違法分包與掛靠法律現(xiàn)象及風(fēng)險(xiǎn)研究[J].混凝土世界，2018，108（6）：90-94.

何俊鵬.建設(shè)工程內(nèi)部承包、內(nèi)部分包、內(nèi)部轉(zhuǎn)包、內(nèi)部掛靠法律分析及管理建議[J].法制與經(jīng)濟(jì)， 2018，450（9）：160-162.