摘 要 現(xiàn)階段，我國主要參考《專利法》為外觀設(shè)計提供了有效的保護，但其授權(quán)保護期限為10年，保護期滿后，是否可以對相關(guān)設(shè)計進行后續(xù)保護？本文通過對除《專利法》外的其他涉及外觀設(shè)計保護的法律（如《著作權(quán)法》《商標法》《反不正當競爭法》）進行整體研究，期望找到能最大限度地對經(jīng)典設(shè)計進行長期且有效保護的策略。

關(guān)鍵詞 外觀設(shè)計 著作權(quán)法 商標法 反不正當競爭法 保護策略

作者簡介：趙光宇，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心外觀部審查三室，助理研究員，專利審查員，主要從事外觀設(shè)計專利審查工作。

中圖分類號：D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.018

根據(jù)《專利法》第2條第4款規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。從字面含義來看，外觀設(shè)計專利所保護的設(shè)計不考慮是否可以解決技術(shù)問題，但一定要滿足以下要求：1.其載體必須是產(chǎn)品;2.設(shè)計要素必須是形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。僅從保護客體來看，《專利法》對于外觀設(shè)計的保護客體與《著作權(quán)法》有著很大不同，與《商標法》《反不正當競爭法》的保護客體有一定程度的重疊，同時在保護程度和期限等方面以上各個法律之間也存在很大差異。以下即通過相關(guān)內(nèi)容的介紹，來理清通過除《專利法》以外的其他法律對外觀設(shè)計進行保護的相關(guān)策略問題。

一、《著作權(quán)法》

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》的保護對象是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。著作權(quán)包含了財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，其中著作的人身權(quán)又被稱做是著作的精神權(quán)，包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)、修改權(quán)等，具有不可轉(zhuǎn)讓性、期限永久性的特點。著作財產(chǎn)權(quán)主要包括使用權(quán)、許可使用權(quán)力、轉(zhuǎn)讓權(quán)、獲得報酬權(quán)等，具體而言，著作權(quán)的使用權(quán)是指以復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、放映、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制、改編、翻譯、匯編等方式使用作品的權(quán)利。著作權(quán)是在作品被完成之后自動產(chǎn)生的，只要是作者自身獨立進行的創(chuàng)作，不論是否首創(chuàng)，不論其與目前已發(fā)表的作品是否具有較高相似度，都可以獲得獨立的著作權(quán)。但是專利權(quán)保護的客體不能是現(xiàn)有設(shè)計，同時必須與現(xiàn)有設(shè)計或現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征具有明顯區(qū)別。換句話說，專利權(quán)需要的是“獨一無二的首創(chuàng)性”。在這一點上，著作權(quán)的保護機制與專利權(quán)就存在很大差別。同時，二者在保護期限、保護區(qū)域、維持費用等方面也存在較大差異。可以用一句話來概括，即著作權(quán)對作品的保護時間較長，門檻較低，可以用來對外觀設(shè)計進行專利期滿后的后續(xù)保護。

通過對專利法和著作權(quán)法的對比我們可以發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計在專利法保護范疇時必須有產(chǎn)品作為載體，而不能是單獨的美術(shù)、攝影作品，而美術(shù)、攝影作品恰恰屬于著作權(quán)法的保護范圍。因此，可以將產(chǎn)品和其表面的圖案、書法等設(shè)計分開考慮。通過著作權(quán)對表面的圖案、書法等非專利權(quán)保護客體進行保護，而采用了該圖案、書法等設(shè)計的產(chǎn)品通過專利法進行保護。這樣既可以在專利權(quán)十年保護期到期之后，使該專利產(chǎn)品設(shè)計進入公用領(lǐng)域，保護公共利益，使設(shè)計者可以在目前產(chǎn)品的基礎(chǔ)上進行改進和創(chuàng)新，促進技術(shù)、設(shè)計的發(fā)展，同時在其他領(lǐng)域產(chǎn)品上使用該圖案、書法等依舊侵犯作者的著作權(quán)，這樣就可以最大限度地對作者的原創(chuàng)進行有效保護。

二、《商標法》

商標的特點主要是通過它的顯著性、易識別性來區(qū)別相同或類似的商品或者服務(wù)，以便在實現(xiàn)的商業(yè)競爭中占據(jù)有效競爭地位，爭取其商業(yè)利益最大化。故而商標的設(shè)計會比較鮮明，并且必須具備顯著的標識作用。商標在保護范圍上較之專利有更大的范圍，包括其標識的產(chǎn)品，或者是標識的服務(wù)等。注冊商標的有效期為10年，從核準注冊之日起進行計算，在有效期期滿的情況下，如需要繼續(xù)使用，可以進行續(xù)展注冊，且每次續(xù)展注冊的有效期為10年，因此從理論上講，商標的保護期限是可以無限續(xù)展的。而外觀設(shè)計的特點是主要和實際的產(chǎn)品相結(jié)合，表現(xiàn)在產(chǎn)品裝飾性、美化性方面。外觀設(shè)計不僅要求與該領(lǐng)域現(xiàn)有產(chǎn)品具有明顯區(qū)別，還要能夠體現(xiàn)與該產(chǎn)品相匹配的裝飾性，展現(xiàn)設(shè)計之美。專利保護期限是10年，期滿后產(chǎn)品進入公有領(lǐng)域不再受到專利保護，期限無法延展。所以如果一個設(shè)計可以取得商標權(quán)的話，其保護范圍和保護期限會比取得專利權(quán)要大得多，

《專利法》第25條第1款第6規(guī)定：“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計不能被授予專利權(quán)?！蹦壳暗纳虡酥饕云矫嫔虡藶橹?，而該類設(shè)計剛好被歸入《專利法》第25條第1款第6的不授權(quán)情形，因此平面類商標設(shè)計的專利權(quán)就被排除在外，只能申請商標權(quán)，不屬于本文討論范圍。但與此同時，立體商標的出現(xiàn)為商標權(quán)和專利權(quán)的共存打開了一個新的局面。立體商標，是指僅由三維標志或者含有其他要素的三維標志構(gòu)成的商標。商品本身所具有的形狀、商品外部的包裝物以及其他的三維標志都可以作為立體商標。目前實行的《商標法》第12條規(guī)定，以三維標志申請商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需要的商品形狀或使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊?？梢娨患Ⅲw產(chǎn)品的外觀設(shè)計想要申請立體商標需要極為嚴苛的條件，因此困難較大。

之所以一般的立體產(chǎn)品無法通過立體商標的注冊，主要原因在于商標審查機關(guān)對立體商標的審查主要考察點在于該立體產(chǎn)品的三維標志是否具有顯著性。用通俗的語言描述，即該立體產(chǎn)品是否可以被消費者識別為商標，而非商品的包裝/外形或者裝飾。目前已經(jīng)成為立體商標的產(chǎn)品有：“可口可樂”玻璃瓶、“軒尼詩XO干邑”酒瓶、“美洲豹”汽車頭立標、“費列羅巧克力”包裝等等，但符合以上特征的其他產(chǎn)品屈指可數(shù)，通過商標法對外觀設(shè)計產(chǎn)品進行保護目前仍困難較大。

三、反不正當競爭法

我國現(xiàn)行的《發(fā)不正當競爭法》第5條第2款規(guī)定：“擅自使用知名商品所特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，即構(gòu)成不正當競爭行為?！痹谀壳耙阎那謾?quán)判例中，法院對涉及反不正當競爭法的案例進行審判時要有一個前提，那就是這個涉案商品必須是知名的。商品只有具備了較高知名度，其他商家才會去模仿其包裝，以便取得相應(yīng)的利益。雖然這種情況不利于中小企業(yè)的新穎性創(chuàng)新，但如果從整個社會利益的角度，同時結(jié)合我國經(jīng)濟情況，并基于市場經(jīng)濟體制，就會形成市場的優(yōu)勝劣汰。出于對市場激勵的目的，反不正當競爭法只將知名商品納入到保護范圍，其實質(zhì)是對市場的一種激勵，可以極大地激發(fā)廣大中小企業(yè)的創(chuàng)新力，增強市場主體活力。同時，基于外觀設(shè)計專利不考慮使用的目的性，并不解決技術(shù)問題的特性，將某些具備相應(yīng)條件的外觀設(shè)計專利納入到《反不正當競爭法》的保護范圍，這種做法并不會違背《反不正當競爭法》的“鼓勵和保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益”立法本意。

但這里存在一個問題，即納入反不正當競爭法保護范圍的外觀設(shè)計必須僅是純裝飾性設(shè)計，而排除其功能上的設(shè)計考慮，故而《反不正當競爭法》對于外觀設(shè)計的保護是“有限的、附加的補充性保護”。但在實際情形中，在設(shè)計相關(guān)產(chǎn)品時，裝飾性和功能性的外觀設(shè)計并不容易區(qū)分，有時甚至是相互結(jié)合起來進行設(shè)計。所以在這里我們區(qū)分產(chǎn)品的裝飾性和功能性的外觀設(shè)計時，可以借鑒美國司法實踐中的區(qū)分原則：1.當一種構(gòu)型是唯一的功能性考慮結(jié)果時，該構(gòu)型就不是出于裝飾性目的;2.當產(chǎn)品具有可供選擇的其他外觀設(shè)計時，外觀就不單是由功能性所決定，其具有可專利性。

我國現(xiàn)行的專利法可以為產(chǎn)品的外觀設(shè)計提供10年的保護，之所以做出如此規(guī)定，主要是因為對新技術(shù)創(chuàng)造以及傳播的衡量，但在本質(zhì)層面上，外觀設(shè)計、發(fā)明以及實用新型專利具有較大的差異性，相比后兩者而言，外觀設(shè)計更加注重產(chǎn)品的藝術(shù)性和裝飾性，而發(fā)明和實用新型專利更加重視產(chǎn)品的技術(shù)性以及實用性等。由于外觀設(shè)計中功能性的設(shè)計與裝飾性的設(shè)計無法完全分割，因此反不正當競爭法對于純粹裝飾性設(shè)計的保護與專利法對裝飾性的保護之間不會產(chǎn)生沖突。所以，滿足以上兩點判斷標準，又屬于知名的/較為有影響力的產(chǎn)品或包裝，在專利法之外就可以通過反不正當競爭法予以保護，也遵循了有限、有益、必要的原則。

四、結(jié)語

本文立足于對外觀設(shè)計在專利法保護范圍之外的其他法律保護問題展開了相關(guān)分析，認為外觀設(shè)計專利在專利權(quán)法、著作權(quán)法、商標法和反不正當競爭法之間可以是并存關(guān)系，可以在外觀設(shè)計專利10年保護期到期之后，利用其他法律所賦予的權(quán)利繼續(xù)對經(jīng)典的、富有創(chuàng)意的設(shè)計進行保護，希望可以為有關(guān)人員提供有價值的參考。

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