李鑫 崔大陽

?摘要：對于表見代理，《民法總則》第172條沿用了《合同法》第49條的表述，并在第171條中修改了無權代理責任的承擔方式，但就成立表見代理是否需要本人具有可歸責性上仍未有定論。相對于漏洞填補，法律解釋更有助于保持法的安定性和可預測性，通過文義、歷史、體系的解釋方法和利益衡量，可以對法律條文之間的聯(lián)系以及法律條文本身進行闡釋，將本人的可歸責性作為權利外觀產(chǎn)生的評價要素，重構單一要件說。

關鍵詞：無權代理;表見代理;可歸責性;法律解釋

基金項目：國家社會科學基金一般項目“案例指導制度的實踐經(jīng)驗與發(fā)展完善研究”（項目編號：18BFX056）;教育部人文社會科學研究專項任務項目“社會主義核心價值觀融入法治建設的方法論研究”（項目編號：18JD710062）;山東省社會科學規(guī)劃研究項目“司法語境中的法律原則適用問題研究”（項目編號：13DFXZ02）

中圖分類號：D922.14 ???文獻標識碼：A ???文章編號：1003-854X（2019）11-0103-07

一、問題的提出

對于表見代理的構成要件，究竟是采單一要件說還是雙重要件說爭論不斷，爭議的焦點在于表見代理的成立是否要求本人具有可歸責性。前者認為成立表見代理只需要相對人善意且無過失，后者則認為表見代理的成立除相對人善意無過失之外，還要求本人對權利外觀的產(chǎn)生具有可歸責性。相關法律條文的表述則采取了單一要件說，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第49條規(guī)定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。但兩種學說的爭論并未因《合同法》的頒布而平息。2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）頒布，其第13條規(guī)定表見代理的成立要求權利外觀和相對人善意且無過失，并不涉及本人的可歸責性，但第14條規(guī)定的需要綜合考量的因素中卻包含了“建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為”。有學者基于此認為應當將本人的可歸責性作為構成要件之一①，也有學者基于風險原則構建表見代理的特別構成要件，根據(jù)風險是否由本人引起以及哪一方對于風險的控制更為容易和公平原則來考慮是否具有可歸責性②，還有學者通過將相對人的合理信賴程度與本人的可歸責程度進行權衡，構建比較權衡的框架，確立了可歸責性的要件地位。③

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第172條規(guī)定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?？梢姡睹穹倓t》基本沿用了《合同法》的表述，并未將可歸責性包含其中，雙重要件說也就沒有了立足之地。而且《民法總則》刪除了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第66條第1款關于容忍代理的規(guī)定，對于可歸責性的摒棄也可見一斑。但雙重要件說的舍棄并不代表學者對單一要件說的批評毫無道理?！傲⒎ㄕ咧灰迅恼@個詞說三遍，汗牛充棟的法學著作就會變成一堆廢紙”，盡管這句話是基爾希曼在批評概念法學時所使用的，但仍舊指出了一個既存的事實：對法律概念的理解首先應基于法律條文。因此，隨著《民法總則》對代理制度的修改，有必要對表見代理的構成要件進行再度剖析，以探尋條文背后立法者的本意。

二、《民法總則》第172條的釋義

1. 第172條字義的矛盾與解釋

首先，《民法總則》中構成表見代理的三種情形存在邏輯和解釋上的矛盾?！睹穹倓t》第172條中規(guī)定了行為人沒有代理權、超越代理權和代理權已終止三種可能構成表見代理的情形。如果僅從字義來理解，超越代理權和代理權已終止當然屬于沒有代理權的范疇，這與基本的語言邏輯并不相符，所以通說對于沒有代理權的情形進行目的論限縮解釋，僅指自始沒有被授權的情形，故將三種情形分為授權表見型、權限逾越型和權限延續(xù)型。授權表見是指本人實際并未授予代理權，卻作出了已經(jīng)授權的意思表示，權限逾越是指代理人超出代理權限為代理行為，而權限延續(xù)是指代理人的代理權已經(jīng)消滅，但繼續(xù)以被代理人從事代理行為。于是有學者認為，此三種情形中本人可歸責性是顯而易見的。④ 筆者對此持不同觀點，其一，對于沒有代理權的確應該進行限縮，僅涵蓋自始未被授權的情形，但不應當將其與授權表見等同。沒有代理權是在闡述其事實上權利的有無，至于本人是否對外作出了意思表示，或者行為人是否具有某種權利表象，都屬于權利外觀所考量的范圍。如果在此將該情形與授權表見等同，無疑是解釋者對于本人可歸責性的認知所導致的。事實上，該情形與其后兩個情形并列，自然在解釋上要做到統(tǒng)一，如果將該情形解釋為授權表見，則超越代理權應當解釋為本人實際未授予該權限卻作出了已經(jīng)授權的意思表示，代理權已終止解釋為代理權實際已終止但本人作出了代理權存續(xù)的意思表示。所以將沒有代理權解釋為授權缺失更為妥當，該情形并不必然涵蓋本人可歸責性。其二，對于后兩種情形，在被代理人已經(jīng)在授權委托書中對代理人的代理權限作出了明確規(guī)定，以及在代理權消滅后以一般通知或者特別通知的方式告知該事實的情況下，無論是權限逾越還是權限延續(xù)，本人的歸責性并無法從文義中直接體現(xiàn)?？赡艿姆磳σ庖娛?，上述情形本人并沒有可歸責的過錯，故不能構成表見代理。但此種反對意見的問題在于，其將具有本人可歸責性的情形納入表見代理之中，又以不構成表見代理的理由將不具有本人可歸責性的情形排除在外，將本應在權利外觀要件中進行審視的內(nèi)容納入類型之中，且無法得到法條文義的支撐，難免有自說自話的嫌疑。相比于通說，不應當將第172條所規(guī)定的三種情形類型化，因為這三種情形指向的是同一情形，即代理人就所實施的代理行為在行為時并沒有獲得被代理人的授權，該行為為無權代理，而且三種情形又內(nèi)含了更多種可供區(qū)分的情況，其中可歸責性的有無以及高低也存在不同。

其次，其他法律文件也無法從字義上為本人可歸責性提供支撐。對于《指導意見》中的規(guī)定，其第14條是對第13條的細化，其列舉的是判斷相對人善意無過失時所要綜合考慮的各種因素，而以第14條中的一種情形為由主張本人可歸責性，無疑是將該情形提煉出來作為另一個單獨的構成要件，并不具有說服力。對于之前《民法總則（草案）（三次審議稿）》中規(guī)定的例外情形，屬于消極性的適用規(guī)定，是通過例外情形將原本過寬的規(guī)范加以限制，而且值得注意的是，兩種例外情形分別指向了不同的對象?！靶袨槿藗卧焖说墓?、合同書或者授權委托書等假冒他人的名義實施民事法律行為”是指本人對權利外觀的發(fā)生不具有可歸責性，“被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉”的情形則否定了相對人的善意且無過失，由此的確可以推出本人的可歸責性與相對人的善意且無過失具有同等的要件地位。但兩種例外的表述只能適用于沒有代理權和代理權已終止的情形，如果依此確立可歸責性的要件地位，在超越代理權的情形下并沒有適用的依據(jù)。更為重要的是，將兩種例外情形指向的對象解釋為要件是錯誤的，如上所述，例外規(guī)定是將過寬的規(guī)范限制在立法者期望的范圍內(nèi)，那么在相對人善意且無過失已經(jīng)作為構成要件的前提下，再規(guī)定第二種例外情形，以相對人惡意來排除規(guī)范的適用純粹多此一舉，此種情形下由于構成要件的不完備根本不能成立表見代理，更談不上對適用范圍的限縮了。

2. 歷史視角下對立法意蘊的考量

早在1987年頒布的《最高人民法院關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，最高人民法院就區(qū)分了行為人沒有取得委托人出具的授權委托書的情況下，“借用”和“盜用”單位的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的情形，如果屬于“借用”的情形，原則上合同無效;當借用人與出借單位有隸屬關系或者承包關系，且借用人簽訂合同是進行正當?shù)慕?jīng)營活動時，合同可認定為有效。但無論合同的效力如何，被代理人都需要與無權代理人承擔連帶責任。在無權代理人“盜用”介紹信和空白合同時，合同歸于無效，責任應由盜用人自負。由此可以看出，在被代理人存在明顯的過錯，即存在“出借”行為時，需承擔由此引發(fā)的不利益的法律后果，而如果權利外觀是行為人盜用得來的，其法律后果無需由被代理人承擔。依此來看，似乎早前的立法者將被代理人的過錯作為了承擔不利益的要件之一。但在“盜用”的情形下是否能認為被代理人不存在過錯是有疑問的，假設被代理人沒有盡到合理的注意義務，未能妥善保管介紹信和空白合同書，使得無權代理人能夠輕而易舉地獲得這些文件，此時的被代理人至少存在過失，也就意味著在其有“過錯”的情形下，依舊不需要承擔不利益。假設當時的立法者規(guī)定的是“借用”和“偽造”兩種情形，此前的推論還站得住腳，但對于“借用”與“盜用”的情形，以“過錯”作為承擔不利益的基礎的推論實在有失偏頗，況且最高人民法院的判例也表明，即使是行為人偽造了公章，也不必然構成對表見代理的否定。⑤

其實，《解答》頒布時，我國的民法制度尚不完整，民法理論也未能體系化。最高人民法院頒布該解釋更多的是一種實踐面向的考慮，為審判實踐中的疑難情形作出規(guī)定，以引導法官進行法律適用，所以出臺的解釋從學理角度上看會缺乏體系性和理論性，而且作為司法解釋，應當結合其所解釋的對象進行考察?！吨腥A人民共和國經(jīng)濟合同法》中對于委托的規(guī)定僅有一個條文，即代訂經(jīng)濟合同，必須事先取得委托人的委托證明，并根據(jù)授權范圍以委托人的名義簽訂，才對委托人直接產(chǎn)生權利和義務。而在該解釋頒布前一年公布的《民法通則》之中，并未對表見代理制度進行規(guī)定，所以該解釋出臺時我國民法體系中尚未存在表見代理制度，又何談對表見代理制度的解釋？該解釋中的相關條文正是在缺乏表見代理制度的規(guī)范，又面臨相應情形亟待解決的現(xiàn)實狀態(tài)下所頒布的，是在缺乏表見代理制度下的權宜之計，而非對表見代理制度的解釋或者補充。該解釋對表見代理制度的理解是淺顯的，即使承認本人可歸責性，其所采用的歸責原則也是模糊不清的。過錯說已無立錐之地，而關聯(lián)說也很難涵蓋“盜用”中的可歸責性，假設被代理人是對合同章或者空白合同書的保管不當導致被盜，權利外觀當然與被代理人沒有審慎保管相關聯(lián)，但卻不能成立表見代理，實在難以自圓其說。至于風險說更是難以令人信服，如果合同章或者空白合同書丟失的風險不是由被代理人承擔，難道要轉(zhuǎn)嫁于相對人嗎？

待到1999年頒布《合同法》時，表見代理制度正式納入我國民法體系。自此以后，無論是法律還是司法解釋，均以“相對人有理由相信”來表述表見代理，《指導意見》甚至將體現(xiàn)出本人可歸責性的一種情形作為了相對人善意無過失的考量因素，足以說明，本人可歸責性的要件地位從未得到立法支持，立法者已經(jīng)明確將其排除在外。

3. 體系解釋下的意義脈絡

從體系的角度來看，與表見代理最為相關的是狹義的無權代理，而無權代理制度被《民法總則》進行了更改，故其在體系解釋上的重要性無需多言。另外一個與表見代理相關的制度則是善意取得，因為兩者保護的都是相對人的合理信賴，同為權利外觀責任，兩者在評價上的關聯(lián)性值得研究。

有學者認為，《合同法》第48條規(guī)定了在狹義的無權代理中善意相對人具有撤銷權，可以推論出，即使相對人為善意，也存在不構成表見代理的情形，所以相對人是否為善意并非區(qū)分狹義的無權代理與表見代理的最本質(zhì)區(qū)別，由第48條與第49條可以推出，表見代理應以本人有過錯作為構成要件。⑥ 在《民法總則》的第171條第2款同樣規(guī)定了善意相對人的撤銷權的情況下，是否應按上述推論將本人的可歸責性作為第172條成立表見代理的構成要件之一呢？首先，兩個條文對于相對人信賴利益的程度是不同的。第171條要求的是善意，第172條則為相信，善意只是要求相對人不知道無權代理人沒有代理權，而相信則為確信無權代理人有代理權，即不僅是不知，而且也不應知，通說解釋為善意且無過失。最高人民法院的公報案例也表明，相對人存在過錯的情形下不能成立表見代理。⑦ 可能的反對意見是，第171條中的善意也應解釋為善意且無過失，那么“善意”與“相信”應為善意無過失的消極和積極表述，指稱的是同一概念。但《民法總則》第145條規(guī)定的限制行為能力人實施的法律行為，善意相對人同樣存在撤銷權，兩個條文對善意的解釋應當保持一致，從撤銷權的目的來看，是為了保護相對人的利益，使其能夠恢復到實施法律行為之前的狀態(tài)。而與之相對，無論是限制行為能力人還是無權處分人，其值得保護的程度較低，相比之下，相對人的利益更加值得保護。所以不應過分苛求相對人的信賴程度，只要相對人的確不知某些法律事實的存在，法律則賦予其撤銷該法律行為的權利。⑧ 表見代理將本人涵蓋其中，對相對人的行為進行評價時自然應當提高標準，且撤銷權與表見代理又可以形成遞進的保護模式。但是此種解釋尚存在一個問題，即第171條第2款與第4款可能出現(xiàn)的解釋上的矛盾。其規(guī)定：相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。其所規(guī)定的知道或者應當知道是否即第2款的善意？并非如此，從行文邏輯上看，第2款是對相對人的催告權和善意相對人的撤銷權所作的規(guī)定，第3款是被代理人未追認的情況下善意相對人的救濟方式，既可以要求無權代理人履行，也可以要求其進行賠償，而此賠償?shù)幕A則為信賴利益。所以對第4款的理解應為，對于善意且無過失的相對人來說，其可以主張信賴利益的賠償，對于善意但有過失的相對人來說，其也可以主張信賴利益的賠償，但要對其過失承擔相應的責任。而對于惡意的相對人來說，其只能與無權處分人按照各自過錯的大小承擔責任，無權主張信賴利益賠償。其次，權利外觀同樣可以區(qū)分狹義無權代理和表見代理，無需引入本人可歸責性。在狹義無權代理中，無需以權利外觀的存在作為善意相對人撤銷權成立的基礎，過去在討論單一要件和雙重要件時，都拋開了權利外觀這一要件，故得出僅以主觀要件無法區(qū)分狹義無權代理和表見代理的結論。對于狹義無權代理來說，并不以權利外觀為構成要件，其更有利于相對人行使撤銷權，使雙方的權利義務關系恢復到初始狀態(tài)，而表見代理由于是對私法自治原則的限制，其自然會提出更高的要求，故以權利外觀作為要件之一更為妥當。

權利外觀責任的另一種體現(xiàn)是善意取得制度，其通過對物權的限制來保護相對人的信賴利益，兩種制度理應保持評價上的一致，否則就構成了評價矛盾?！吨腥A人民共和國物權法》第106條規(guī)定了善意取得制度的構成要件，第107條又將遺失物排除在外，那么應當如何理解兩個條文的關系，是否應將遺失物視為構成善意取得的例外情形？能否類推適用到盜贓物？依據(jù)通說，該法條應當目的性擴張到占有脫離物都不能適用善意取得，也就是說，如果喪失物的控制不是基于物權人的意思，就不能構成善意取得。那么第107條應當為消極性的構成要件要素，只有將積極性的適用規(guī)定（第106條）與消極性的適用規(guī)定（第107條）結合在一起，才能獲得完全的法條。既然只有占有委托物能夠構成善意取得，從這點來看，的確應該認為，只有當物權人存在一定的可歸責性時，才能成立善意取得。所以有的學者認為，從評價上的一致性角度出發(fā)，表見代理也應當包含本人的可歸責性這一構成要件。⑨ 但是與其他權利一樣，所有權也是抽象的，該權利只能通過一些事實表現(xiàn)出來，比如占有和不動產(chǎn)登記簿上的登記。對于動產(chǎn)來說，當無權處分人占有該動產(chǎn)時，相對人只能基于客觀環(huán)境因素來判斷所有權的有無，可以說，他沒有任何一種辦法能夠保證該動產(chǎn)的真正所有權人是誰，只能確定某人是大概率的所有權人。故占有這一權利外觀的可信賴性無法達到足夠高的程度，所以用善意取得制度來保護相對人的信賴利益時，除相對人善意外，還需要合理價格以及交付作為要件。即使是對于遺失物（或者是占有脫離物），法律也施加了兩年的限制，而且對通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購買的方式取得該物的相對人來說，法律賦予他請求支付受讓時所付費用的權利。而更值得一提的是，相對于占有委托物，難道遺失物中可歸責性體現(xiàn)的還不夠明顯嗎？學理上認為其不具有可歸責性，實在有悖于常理。所以對于動產(chǎn)的善意取得來說，并非以可歸責性作為了構成要件，只能說，對于遺失物適用善意取得難以符合我國所提倡的道德準則和價值觀，是基于社會倫理的考量，而非法律。對于不動產(chǎn)來說，善意取得產(chǎn)生的根本原因是不動產(chǎn)登記簿的登記錯誤，難以將此歸咎于真實的權利人，也就不可能要求可歸責性作為構成要件。既然善意取得制度的構建中都不要求可歸責性，那么將其提煉出作為一般性的原則并適用于表見代理制度上，也就沒有了說服力。

4. 利益衡量與利益懸置

在《民法總則》頒布之前，合同中對信賴利益的保護主要為締約過失責任和表見代理制度，在無權代理的情形下，當相對人相信權利外觀的存在時，可以適用表見代理制度。而在相對人僅僅是善意，即相對人存在過失的情況下，則只能依據(jù)《合同法》第42條規(guī)定的第二種情況，由故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的代理人承擔締約過失責任來為善意相對人提供救濟。但此種情形的缺點是顯而易見的，因為其成立與否取決于無權代理人的主觀因素，假設無權代理人并非故意，則善意相對人的利益無法得到有效保護。而且此種情形下，在本人與相對人之間的利益衡量中又加入了無權代理人，而無權代理人本應屬于本人利益一方進行衡量，當法律需要進行三方的利益衡量時，也就難免顧此失彼。

表見代理制度則避免了上述問題，其作為權利外觀責任的一種，目的在于相對人信賴利益的保護，是現(xiàn)代民法為了適應愈加頻繁的市場交易、降低交易成本而產(chǎn)生的。其實現(xiàn)目的的方式就是將無權代理人的行為后果歸屬于本人，是對民法中意思自治原則的限制，其將無權代理人的利益排除在外。也就是說，表見代理制度就是對合理信賴與意思自治的權衡。其中，本人的利益就體現(xiàn)為意思自治原則。所謂意思自治，即民事主體可以依自己的意愿為或不為某種法律行為，此為現(xiàn)代民法的核心;相對人的利益則體現(xiàn)為信賴利益，即民事主體基于對某一事實的信賴所產(chǎn)生的利益，此為現(xiàn)代市場交易的核心。既然是兩種利益的衡量，制度上的保護就不應過分偏向一方而忽略另一方。但《民法總則》第172條并未實現(xiàn)此要求，其并未規(guī)定在成立表見代理的情況下，本人承擔代理行為的后果之后如果受有損失的賠償問題。雖然根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第13條規(guī)定，本人依照《合同法》第49條承擔責任后可以向行為人追償，但該規(guī)定僅適用于合同領域，在合同以外的其他領域，只能依據(jù)《民法總則》第172條，該條文在利益衡量上體現(xiàn)為兩點：其一，行為人的利益未被納入考量范圍，可以稱為利益懸置;其二，本人與相對人之間的利益保護偏差過大。從第一點來看，將行為人的利益懸置有其道理，因為第172條僅是對表見代理的規(guī)定，用于判斷代理行為是否成立表見代理，至于本人與相對人在履行代理行為后是否受有損失，該條文無法預見，而只有在本人受有損失的前提下才能向行為人追償。且僅就表見代理來看，無權代理人的利益本就不值得保護，故將其懸置是正確的;第二點則是該條文飽受指責的原因，依照單一要件說，相對人只需證明善意無過失，本人就需要承擔不利益的后果，這實質(zhì)上是加重了本人的責任，特別是在本人沒有可歸責性的情況中。僅就該條文來看，雙方利益保護的確極不平衡，但利益衡量并非為立法者獨享，其更多的是在司法領域得到貫徹，法官應當根據(jù)他在具體情況下賦予該法益的“重要性”來從事法益的“衡量”。⑩

三、單一要件說的重構

1. 單一要件說的現(xiàn)實問題

從無權代理體系上看，《民法總則》不僅未就表見代理的要件之爭蓋棺定論，反而刪除了《民法通則》第66條第1款第3句的規(guī)定，使得該條文亦需要重新解釋，而此條文的解釋又與表見代理息息相關。原條文規(guī)定：本人知道他人以本人名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意。對該條文的理解一直存在爭議，有學者認為應將其認定為容忍代理，與表見代理并不相同;有學者認為該規(guī)定是被代理人的默示追認，已經(jīng)被《合同法》第48條第2款所替代;有學者認為該規(guī)定就是表見代理的一種情形;還有學者認為該規(guī)定是默示授權。 筆者認為，將該情形歸于表見代理制度之下更為妥當。從立法史看，1986年頒布的《民法通則》就已經(jīng)存在該條文，直到2009年對《民法通則》修訂時也沒有修改過，所以對該條文的理解應當從當時的法律體系來看待。在《民法通則》的規(guī)定中，不僅沒有表見代理制度，甚至連善意相對人的撤銷權都未有規(guī)定，直到《合同法》頒布時才真正出現(xiàn)了體系化的無權代理制度。所以說，該條文所規(guī)定的情形是當時制度下無權代理的相對人唯一的救濟途徑，而不應將其解釋為無權代理制度、默示授權或追認。但容忍代理并不會隨著條文的刪減而消失，此種情形只能以表見代理的方式維護相對人的利益。就單一要件說來看，其對權利外觀的要求過于嚴苛，往往局限于空白合同書、空白授權書等客觀存在的表象，而容忍代理中相對人通常是基于被代理人的態(tài)度和行為作出判斷，故難以符合單一要件說下的表見代理。

就表見代理的構成判定來看，在實務中，法院也并未對權利外觀和相對人善意無過失兩個要件等同視之，更多的是考察相對人是否為善意無過失，并未在權利外觀上進行充分的分析和論證。在李德勇與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶云陽支行儲蓄存款合同糾紛案中，最高人民法院認為，“從立法目的解釋表見代理的構成要件，應當包括代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。相對人善意且無過失應當包含兩方面含義：一是相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權限內(nèi)的行為……;二是相對人無過失，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。本案中，李德勇在與譚文力商談存款事宜過程中，在以下方面存在未盡合理注意義務的過失。一是對譚文力行長的身份未經(jīng)核實即輕信;二是李德勇對存款過程存在的諸多不合常規(guī)操作未產(chǎn)生懷疑……;三是李德勇主觀上具有違規(guī)追求高額利息的故意……因李德勇不符合善意無過錯的表見代理構成要件要求，譚文力的行為不構成表見代理。”可以看出，該案中法院更關注的是善意無過失，最終也是以該要件否定了表見代理的成立，但本案中的權利外觀，即《承諾書》本身存在諸多問題，其印章系他人從被代理人處竊取文件后偽造，被代理人存在一定的過失，而法院并未從此角度加以論述，說明目前實踐中對權利外觀的認識不足，沒有充分的理論依據(jù)支撐。在王見剛與王永安、第三人嵐縣大源采礦廠侵犯出資人權益糾紛案中，雖然采礦場的登記為被代理人，但被代理人在登記前就已辦理國外移民，且無權代理人與被代理人為夫妻關系，當?shù)卮迕褚矊⒃摰V以無權代理人的名字指稱，所以法院認定無權代理人轉(zhuǎn)讓礦場的行為屬于表見代理。本案中，法院并未對表見代理的構成要件進行區(qū)別，僅僅以相對人有理由相信的表述即認定了表見代理。本案的特殊之處在于，無權代理人并未有形式上的權利外觀，而《指導意見》第13條指出，合同相對人主張構成表見代理的，應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素。此案可以說明，最高人民法院在判斷權利外觀時，并非僅以司法解釋中的形式要素為準則，而是考慮了其他因素，在特殊情形下，即使沒有形式要素，也可以構成權利外觀，但從理論上此種判斷方式未能得到支持，故判決中以模糊方式認定表見代理成立，實屬無奈之舉。

2. 單一要件說的重構

在《民法總則》頒布之后，狹義無權代理中的善意相對人的保護得到了強化，其第171條第3款規(guī)定：行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。可以看出，立法者給予了善意相對人對繼續(xù)履行或者賠償消極信賴損失的選擇權，以此加強了對狹義的無權代理中善意相對人的保護，因此有必要對表見代理的范圍進行限縮。但如果就此采用雙重要件說，除了上述的缺點外，可能還存在的問題是，權利外觀實際上已經(jīng)是表見代理制度的客觀要件，如果再將權利外觀產(chǎn)生的原因提煉為可歸責性作為單獨的要件，勢必對權利外觀進行了兩次評價，而對同一事實進行雙重評價是不適當?shù)摹?/p>

權利外觀作為一種權利表象，本身具有程度維度，其程度的高低體現(xiàn)在對相對人的說服力上，換言之，即相對人產(chǎn)生的信賴程度。這種信賴的程度是由多種因素所決定的，包括形式因素和實質(zhì)因素。形式因素包括授權委托書的格式、印章或簽字是否符合通常的要求，與被代理人過去出具的文書相比有無重大變化等。實質(zhì)因素則是指客觀上對相對人產(chǎn)生影響的因素，包括雙方的交易慣例、被代理人經(jīng)營范圍、以及被代理人的其他行為，包括作為或者不作為。所以從要件意義上看，雖然本人的可歸責性可以限縮表見代理，但不宜作為構成要件，可以在過去單一要件的基礎上，將本人的可歸責性納入到客觀要件即權利外觀之中，即將本人的可歸責性作為評價權利外觀的一個要素。

具體來說，假設權利外觀的產(chǎn)生可以歸責于本人，此時的權利外觀具有很高的可信度，只要相對人善意且無過失，盡到了合理的注意義務，依據(jù)《民法總則》第172條，該代理行為即為有效，本人因此遭受的損失，可以類推適用《民法總則》第164條，由無權代理人承擔相應的責任;如果被代理人不具有可歸責性，特別是在“偽造”的情形中，此時是否產(chǎn)生權利外觀需要以其客觀環(huán)境來判斷，屬于法官自由裁量的范疇，如果認定該權利表象并不足以使相對人產(chǎn)生足夠的信賴，無論相對人是否為善意無過失，都不能成立表見代理。此時，對于善意無過失的相對人可以依據(jù)《民法總則》第171條，催告本人追認或者行使撤銷權，如果本人未追認，則該法律行為約束的是無權代理人和善意相對人。善意相對人可以主張由無權代理人履行義務使該法律行為有效，也可行使撤銷權使其歸于無效并請求無權代理人賠償其信賴利益。如果相對人存在過失，在主張賠償?shù)那樾蜗拢矔窒麩o權代理人的部分賠償責任。如果相對人是惡意，只有本人的追認才能使得該法律行為有效，否則只能由無權代理人和相對人按照各自的過錯承擔責任。但在權利外觀成立但相對人有過失的情形中，表見代理也斷無成立的可能。

對于《民法總則》中刪除的被代理人明知無權代理行為而不做否認表示的情形，該條文自制定之初，目的就是為規(guī)制無權代理行為，自當由無權代理體系加以調(diào)整，所以將其認定為表見代理更為妥當。但從過去單一要件說來看，此種認定存在很大的問題，而重構后的單一要件說則可以很好地解釋該情形。首先，該情形僅體現(xiàn)了本人可歸責性，其特點在于以被代理人的消極行為作為責任承擔的依據(jù)。依過去的單一要件說，雖然被代理人的容忍行為會使相對人產(chǎn)生信賴，被代理人的此種行為不會促成表見代理的成立，所以相對人的這種信賴很可能得不到保護。而重構后，被代理人的此種容忍行為會加強權利外觀的可信度，在特別情形下，例如行為人在被代理人的營業(yè)場所內(nèi)經(jīng)營與被代理人相關的業(yè)務，可以據(jù)此成立權利外觀，從而減輕甚至免除相對人的核實義務，使表見代理較一般情形來說更容易成立，可以更好地保護相對人的合理信賴。而且此種解釋也不會過分加重被代理人的義務，在被代理人曾經(jīng)明確表示過其沒有代理人，或者表示特定人并非其代理人的情況下，其無需在無權代理人行為時作出反對表示。此時，相對人基于被代理人之前的行為，應當對代理權的有無存在合理懷疑，并應當承擔核實的義務，如果相對人的確不知被代理人的此種表示，則可以按照一般情形來判定是否成立表見代理。其次，在此情形下，原條文規(guī)定被代理人對無權代理人的行為必須是明知，而且應當由相對人舉證證明，否則不能適用，這無疑是過分加重相對人的責任。在重構后的單一要件說下，被代理人對無權代理人的行為不必達到明知的程度，而是視相對人的舉證能力而定，即使相對人只能證明被代理人存在過失而非明知，也可以通過證明其盡到相應的核實義務或者從權利外觀的其他因素來證明其產(chǎn)生了合理的信賴，并且這種信賴是值得保護的，故成立表見代理，與過去相比，表見代理的判定不會過分刻板。

在實務中，最高人民法院也的確從本人的可歸責性角度來評價是否產(chǎn)生權利外觀。在中國銀行股份有限公司太原并州支行與太原市大復盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款擔保合同糾紛再審案中，王力民以大復盛公司名義與中行并州支行簽訂抵押合同，簽名并加蓋公章。此前，大復盛公司已變更工商登記，王力民已不再擔任公司的法定代表人，公司也未向王力民授權，而其所使用的公章系其在擔任法定代表人期間私自刻制，且其曾在大復盛公司股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議中同時使用兩個公章。故最高人民法院認為，雖然王力民使用的公章是私自刻制的，但大復盛公司對此事實是明知的，其在明知的情況下，并未采取積極措施，應當認定大復盛公司存在過錯，使得該公章構成權利外觀，中行并州支行對此產(chǎn)生的合理信賴值得保護，故成立表見代理。

四、結語

表見代理制度的成立，意味著相對人存在著值得特別保護的信賴利益，也意味著本人要承擔因其意思表示以外的原因所附加的不利益。作為廣義的無權代理中的一種特殊情況，表見代理制度理應與狹義的無權代理相結合，以階梯式的連接方式來保護相對人的信賴利益，同時要衡量信賴利益與意思自治的價值平衡。通過將本人的可歸責性作為權利外觀產(chǎn)生的因素之一進行評價，既能將《民法總則》第171條與第172條相銜接，又能涵蓋《民法通則》中的特殊情形，而且在價值衡量中取得相對公平的平衡點。其所運用的解釋論的方式，有利于維護法律的安定性，明確解釋者與立法者之間的界限。同時，重構后的單一要件說賦予法官進行價值判斷的自由裁量權，對于如今飛速發(fā)展、紛繁復雜的社會中所出現(xiàn)的各種疑難案件，有了更為靈活的判斷標準，有利于個案正義的實現(xiàn)。

注釋：

①⑨ 參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，《法學研究》2017年第2期。

② 參見楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，《法學》2013年第3期。

③④ 參見葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考》，《法律科學》2010年第5期。

⑤ 參見中國銀行股份有限公司太原并州支行與太原市大復盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款擔保合同糾紛再審案，（2011）民提字第316號。

⑥ 參見孫鵬：《表見代理構成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，《西南大學學報（法學版）》2004年第1期。

⑦ 參見興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛二審案，（2008）民二終字第124號。

⑧ 朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第360頁。

⑩ 參見[德]卡爾·拉倫次：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。

參見李建華等：《民法總論》，科學出版社2007年版，第202頁。

參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第691 頁。

郭明瑞主編：《民法》，高等教育出版社2007年版，第140頁。

參見楊代雄：《容忍代理抑或默示授權——〈民法通則〉第66 條第1款第3句解析》，《政治與法律》2012 年第4 期。

作者簡介：李鑫，青島科技大學法學院副教授，山東省弱勢群體司法與社會保護研究中心研究員，山東青島，266061;崔大陽，青島科技大學法學院，山東青島，266061。

（責任編輯 ?李 ?濤）