石慧

摘要：我國現(xiàn)行法律分別在《民法總則》第172條和《合同法》第49條對表見代理制度予以規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定其構(gòu)成要件，導(dǎo)致該制度在具體適用時存在較大爭議。其中表見代理構(gòu)成要件是否需要考慮被代理人因素一直是爭議焦點。在此前提下，本文僅就從制度設(shè)計背景和目的，現(xiàn)有法律規(guī)范以及現(xiàn)有法秩序內(nèi)在價值幾大方面試論表見代理中考慮被代理人因素的必要性。

關(guān)鍵詞：表見代理、被代理人、善意、相對人

一、問題的提出

對于構(gòu)成表見代理是否需要考慮被代理人因素這一問題，學(xué)說觀點各異，有些主張無需考慮，持此種觀點的也只是在立法論層面主張不考慮，但在解釋論層面上還需考慮。有些雖然主張考慮被代理人因素，但不主張將其作為表見代理獨立構(gòu)成要件加以考慮，而是將其作為判斷相對人是否善意的標(biāo)準(zhǔn)加以考慮。為避免表見代理制度過分加重被代理人的責(zé)任，從而違背現(xiàn)有法秩序公平正義的內(nèi)在價值，大多數(shù)學(xué)者主張將被代理人因素作為表見代理構(gòu)成要件中的一個獨立要件加以規(guī)定。不管上述觀點如何，但主要可以分成表見代理中考慮被代理人因素是必要的和非必要的兩種。本文探討的也只是考慮被代理人因素對于構(gòu)成表見代理是否必要。

二、表見代理制度

（一）概念

“表見代理，是指本來屬于無權(quán)代理，但因被代理人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的表象，致使相對人有理由相信代理人有代理權(quán)而與其實施法律行為，法律使之發(fā)生同有權(quán)代理相同效果的法律制度?！背鲎杂诿穹▽W(xué)者梁慧星教授的《民法總則講義》。

（二）制度設(shè)計背景及目的

19世紀(jì)末，德國《民法典》最先規(guī)定表見代理制度，其制度設(shè)計目的主要是為了解決在無權(quán)代理情境下被代理人和相對人利益權(quán)衡問題。但表見代理制度在實踐操作中產(chǎn)生的效果卻是相對人與被代理人直接成立有效的民事法律關(guān)系。此時表見代理制度的運用體現(xiàn)了在被代理人意思自治和相對人合理信賴?yán)姘l(fā)生沖突時優(yōu)先保護(hù)相對人一方。這明顯有背制度設(shè)計的初衷。

私法是賦予和保護(hù)公民權(quán)利法，所以，當(dāng)所要保護(hù)的權(quán)利發(fā)生沖突，在選擇優(yōu)先保護(hù)時，如果權(quán)衡不當(dāng)，就會損害法律的公平正義。表見代理作為私法領(lǐng)域的一個重要制度，其設(shè)立應(yīng)當(dāng)符合法律公平正義的要求，在被代理人和相對人的利益之間作合理適當(dāng)?shù)臋?quán)衡。因此，表見代理構(gòu)成要件考慮相對人因素和考慮被代理人因素同等必要。

（三）現(xiàn)有法律規(guī)范

關(guān)于表見代理構(gòu)成要件，我國《合同法》第49條和《民法總則》第172條都只規(guī)定了“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”這一個要件，該規(guī)定并未體現(xiàn)被代理人因素。明顯有違反法律公平正義之嫌。針對這一問題，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)【2009】40號）第13條中指出，表見代理構(gòu)成在要求無權(quán)代理行為具備權(quán)利外觀的同時還需要相對人善意且無過失地相信該權(quán)利外觀的存在。其中無權(quán)代理行為需具備權(quán)利外觀這一構(gòu)成要件考慮了被代理人的因素。這說明了表見代理制度在具體適用時為避免有違反法律公平正義之嫌，考慮被代理人因素是必要的。

另外，該《指導(dǎo)意見》第13條直接將《合同法》第49條和《民法總則》第172條的“有理由相信”理解為相對人“主觀上善意且無過失地相信”，其中無過失地相信提高了相對人的注意義務(wù)，使得表見代理構(gòu)成要件內(nèi)在的包含了被代理人因素。再一次表明表見代理制度要想得到正確適用，考慮被代理人因素是必要的。

三、表見代理與善意取得

由于兩種制度內(nèi)在結(jié)構(gòu)相似，善意取得制度是為了在無權(quán)處分情境下權(quán)衡權(quán)利人和相對人的利益，類似的表見代理制度則是為了在無權(quán)代理情境下權(quán)衡被代理人和相對人的利益，所以將善意取得制度包含的法律價值判斷適用于結(jié)構(gòu)相似的表見代理制度的做法是可取的。

（一）善意取得制度中的法秩序內(nèi)在價值決斷

善意取得制度規(guī)范的內(nèi)容是無權(quán)處分人對權(quán)利人的權(quán)利實施無權(quán)處分行為時，受讓人（相對人）在滿足何種要件前提下可以取得權(quán)利人的權(quán)利。對于善意取得構(gòu)成要件，我國《物權(quán)法》第106條作出了一般性規(guī)定，但緊接著第107條又作出了遺失物（占有脫離物）不適用第106條善意取得規(guī)定的例外性規(guī)定。雖然第107條只規(guī)定了遺失物這種占有脫離物不適用善意取得制度，對此，存在諸多爭議，但現(xiàn)在的通說觀點認(rèn)為可以對此條款做目的性擴張解釋，將該條款同樣適用于盜贓物等所有占有脫離物。而與占有脫離物相對照的是占有委托物。由此可見，第106條規(guī)定的是占有委托物能夠善意取得，第107條規(guī)定的是占有脫離物不能夠善意取得，而區(qū)分二者的依據(jù)就是權(quán)利人是否基于自己意思喪失對物的控制。因此，在善意取得的構(gòu)成要件中已經(jīng)考慮了權(quán)利人的因素。

（二）價值決斷的涵攝

善意取得構(gòu)成認(rèn)為需要考慮權(quán)利人的因素，基于結(jié)構(gòu)相似性，為避免評價矛盾，顧及相同價值決斷，在表見代理構(gòu)成中考慮被代理人因素顯然已成必要。

四、單一要件說和雙重要件說

關(guān)于表見代理構(gòu)成要件，我國現(xiàn)行法律雖然沒有給出一個明確的規(guī)定，但理論界形成了單一要件說和雙重要件說兩種觀點。

（一）單一要件說

該觀點認(rèn)為表見代理是善意相對人因相信無權(quán)代理人的權(quán)利外觀而與之成立民事法律關(guān)系。該觀點要求相對人主觀善意無過失，客觀相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)，但其并未體現(xiàn)考慮被代理人因素特征?？梢姡鄬θ松埔馇覠o過失是該觀點認(rèn)為構(gòu)成表見代理的唯一考慮因素，而并未考慮被代理人因素。

（二）雙重要件說

該觀點認(rèn)為構(gòu)成表見代理需要同時符合相對人善意且無過失和因被代理人因素讓相對人陷入權(quán)利外觀錯誤認(rèn)識兩個條件。其中，被代理人因素是指被代理人對引起相對人對無權(quán)代理行為產(chǎn)生合理信賴具有責(zé)任。如果不是因為被代理人因素而是其他人的原因?qū)е孪鄬θ藢o權(quán)代理行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，則不構(gòu)成表見代理?？梢?，該觀點認(rèn)為被代理人因素也是在構(gòu)成表見代理時所要考慮的內(nèi)容。

（三）合理性分析

兩觀點主要的爭議焦點是表見代理構(gòu)成要件是否需要考慮被代理人因素，單一要件說主張表見代理構(gòu)成只需考慮相對人因素;雙重要件說主張需同時考慮相對人和被代理人因素。

單一要件說所主張的理由主要有兩點：第一點，對表見代理構(gòu)成要件的限制越小，對善意相對人的保護(hù)就越全面，對促成交易就越有利。顯然此理由只一味追求相對人這一方的利益保護(hù)，全然罔顧被代理人的利益考量，其明顯違背法律公平正義的內(nèi)在價值。第二點，雙重要件說中被代理人過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)在實踐操作中難以認(rèn)定，而單一要件說卻能精簡司法機關(guān)的操作流程。此理由無疑是在說明表見代理的構(gòu)成要件是以是否易于認(rèn)定和操作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，而不是出自于法律公平正義價值的考量，其明顯缺乏合理性。

反觀雙重要件說，將被代理人因素和相對人因素都作為構(gòu)成表見代理的要件加以考慮的做法使得被代理人利益和善意相對人利益得到了同等保護(hù)。相比較單一要件說，其更能體現(xiàn)法律權(quán)衡利益功能，彰顯法律公平正義的內(nèi)在價值，因此也更具合理性。

五、結(jié)論

不論從制度設(shè)計背景和目的，現(xiàn)有法律規(guī)范還是現(xiàn)有法秩序內(nèi)在價值方面來看，表見代理中考慮被代理人因素都是必要的。首先，德國《民法典》最早規(guī)定表見代理制度，其目的是為了權(quán)衡被代理人和相對人利益，但該制度在具體適用時往往有違此目的。在此情況下，強調(diào)表見代理制度在具體適用中考慮被代理人因素顯得非常具有必要性。其次，由于《民法總則》第172條和《合同法》第49條對表見代理構(gòu)成要件規(guī)定缺乏明確性，導(dǎo)致其在具體適用時存在諸多爭議，目前主要形成了單一要件說和雙重要件說兩種觀點。相比之下，考慮被代理人因素的雙重要件說在具體適用中更符合法律公平正義的要求。最后，通過分析善意取得制度，提取一般現(xiàn)有法秩序內(nèi)在價值決斷，將其涵攝于結(jié)構(gòu)相似的表見代理制度。得出的結(jié)論是：為避免法律矛盾價值決斷，在表見代理中考慮被代理人因素是必然的要求。